Momentos para la designación

La ley 19.550, prevé diversos momentos para la designación de los administradores, dependiendo entre otros factores, de la forma de consti-

50 _{Conf. FRÉ, G., Società per azioni, ob. cit., pág. 448, comentario al art. 2383}

C.C.I., quien establece que la asamblea tiene no solamente el poder, sino también el deber de nombrar a los administradores. La existencia del órgano de administración es en realidad indispensable para el funcionamiento de la sociedad, por ello, la asamblea no puede eximir- se del nombramiento sin comprometer la existencia misma de la sociedad.

51 _{Si bien ha debido modificarse en algunas de sus estructuras debido a su partici-}

pación en la Unión Europea, no ha variado en forma esencial su consideración sobre las sociedades comerciales. Estas serán tales, siempre y cuando posean the certificate of incorporation, requerido por la Sectión 13 (1) of the Companies Act 1985.

52 _{Se entiende por «public company» (Section 1 (3) of the Companies Act 1985)}

«as a company limited by shares whose memorandum of association states that it is a public company and in relation to which the provisions of the 1985 Act or the former Companies Acts as to the registration or re-registration of a company as a public company have benn complied with» (...) «in the case of a company registered as public the amount of share capital stated into the memorandum mus not´be less than the authorized minimum» (...) «A public company must have a minimum of two members» y como «private company as «a company that is not a public company» (conf. BOYLE, A., y BIRDS, J., Company Law, Ed. Jordans Great Britain, 1995, pág. 36.

53 _{Momento en que aparecería el «ente diferenciado». El principio de personalidad}

societaria como sujeto distinto al de los socios, surge del caso «Salomón v. Salomón & Co Ltd.» de 1897, donde de la Cámara de los Lores expresó: «However large the proportion of the shares and debentures owned by one man, even if the other shares were held in trust for him, the company’s acts were not his acts, nor were its liabilities; nor is it otherwise if he has sole control of its affairs as governing director», principio que es aceptado en forma unánime por la jurisprudencia inglesa (salvo las excepciones de disregard).

Dentro de este supuesto se encuentran, reiteradamente, sujetos que ac- túan nombrados por una asamblea que no han respetado el procedimiento para su designación y que en forma particular se trata en el Capítulo VI al que se remite.

III.5.2. Designación por el consejo de vigilancia

La decisión de incorporar una figura como el consejo de vigilancia, a través del art. 280 L.S.C., tuvo como antecedente inmediato -tal como lo explica la misma comisión redactora, exposición de motivos, Sección V, X) el Aufsichtsrat previsto en la normativa alemana (Aktiengesetz de 1965 70₎

y el Conseil de surveillance proveniente de la legislación francesa (Loi des sociètès de 1966), si bien las funciones propias de las figuras que ante- ceden a nuestro consejo de vigilancia, son claramente diferentes 71_{, aproxi-}

mándose la dispuesta en la ley 19.550 en mayor medida, a la francesa. El sistema normativo posibilita que estatutariamente se organice un consejo de vigilancia, compuesto por accionistas quienes son elegidos por la asamblea. En el caso de haberse previsto estatutariamente, el consejo de vigilancia viene a reemplazar la posibilidad de los socios de ejercer su derecho de información establecido para las sociedades, en general en el art. 55 L.S.C., atribuyéndosele una función de fiscalización permanente

70 _{Aunque su incorporación en el derecho alemán data del ADHGB de 1861 con}

una variación fundamental, la cual consistía en que el órgano cuya función era la vigilancia del directorio, poseía carácter facultativo y sus funciones se encontraban deficientemente establecidas (conf. IGLESIAS PRADA, J., Administración y delegación de facultades en la Sociedad Anónima, Madrid, Tecnos, 1971, pág. 54).

71 _{La determinación de funciones del consejo de vigilancia en el derecho francés,}

dista mucho de las establecidas por el derecho alemán. La regulación nacional se acerca más a la francesa ya que por ejemplo, las disposiciones legales reservan las facultades de control del directorio, en forma general, a la asamblea de accionistas; además, la revocación del nombramiento sólo puede ser realizada por la misma asamblea y no por el consejo como en el derecho alemán, asimismo, la decisión de ciertos actos que compete realizar al directorio, pueden ser decididos por el consejo de vigilancia en la normativa alemana, mientras que en la francesa, la autorización para la realización de determinados actos del directorio, por parte del consejo está limitada a los casos específicos establecidos en la ley o en el estatuto (al estilo de lo establecido por el art. 281 inc. c) L.S.C.).

tución de la sociedad anónima -ya sea por acto único o suscripción públi- ca- de los órganos facultados para realizar tal designación -asam- blea, consejo de vigilancia, accionistas, etc.- o de los sujetos con potestad -Estado, juez, controlante, etc.- situaciones éstas que serán ana- lizadas durante el presente capítulo.

III.4.1. Designación en el acto constitutivo

La primera designación, necesariamente debe realizarse en el acto constitutivo, aunque no importa que ella deba constar en tal acto. Si bien como costumbre general, el nombramiento de los administradores se realiza por acta separada y a continuación de la constitución -como modalidad de asamblea unánime- para mayor funcionalidad, evitando así la modificación contractual por cada nueva designación, algún autor ha planteado que no puede designarse a los sujetos en el estatuto ya que, de ser así, estructuralmente la naturaleza de la relación entre ad- ministrador y sociedad, compartiría la naturaleza contractual del acto que da origen a la sociedad.

En otras palabras, si la designación es realizada en el corpus del acto fundacional, participaría de la relación, contrato plurilateral de organiza- ción, que se entiende como naturaleza de la constitución de sociedad 54_.

Otros autores, establecen que los primeros administradores deben designarse, según lo establecido por ley, en el acto constitutivo, no bastan- do a los efectos del cumplimiento de tal obligación el establecer el número máximo y mínimo de éstos al momento de la constitución. Este principio general, ha traído no pocos desencuentros doctrinarios que de una u otra forma justifican que su incumplimiento puede acarrear hasta la nulidad de la sociedad por atipicidad, según se adelantó.

54 _{Ver C}

ASELLI, G., «Problemi in tema di nomina degli amministratori di società per azioni» en Contrato e impresa 1-1989. Asimismo, plantea otras cuestiones tales como si la indicación de los administradores en la fase constitutiva de la sociedad es requisito esencial o puede ser obviada, concluyendo que la distinción existente entre acto constitutivo y acto de designación de administradores nos demuestra que el nombramiento es no esencial en la fase formativa de la sociedad. Contrariamente, VIVANTE, ob. cit., entre otros.

como pasos necesarios a: 1) convocatoria; 2) publicidad de esa convo- catoria -con excepción de las asambleas unánimes art. 246 inc. 1 L.S.C.- ; 3) quorum necesario a fin de que la asamblea se considere válidamen- te constituida y 4) mayorías exigidas con el objeto que la decisión sea válidamente tomada 69_.

La problemática de las asambleas inválidas se relaciona directamen- te con la figura del “administrador de hecho” siempre que el supuesto más común es la actuación de un director con vicios en su designación.

mes y deliberaciones, votación y proclamación de los resultados alcanzados según las mayorías necesarias, y confección del acta». En autos: «Tellería, Luis A. c/ Martínez Valderrama y Cía., S.A.», E.D., 87-505.

69 _{A estos requisitos HALPERÍN, I., (Sociedades anónimas, pág. 389) agregaba uno}

adicional que era la de la redacción del acta de la asamblea, en éste sentido expresaba: «Agotado el orden del día o terminadas las deliberaciones por cualquier causa (paso a cuarto intermedio hasta otro día, etc.) se confeccionará el acta (arts. 73 y 249) cuya existencia regular es esencial para la validez de las decisiones adoptadas. Sin ella, más que inválida, la asamblea sería inexistente: hace a la esencia del funcionamiento (...)». El tema de la redacción del acta como elemento de validez de la asamblea fue en su momento materia de arduas discusiones doctrinarias, pero que en nuestros tiempos se encuentra superada (RICHARD, V. E. y MUIÑO, O., ob. cit., pág. 481) teniéndose en la actualidad como medio de prueba, siempre y cuando sea llevado con las formalidades exigidas por la ley. En jurispru- dencia: CNCom., Sala B: «El libro de actas de asambleas de la sociedad anónima es uno de los libros que deber ser rubricado de conformidad con lo prescripto por el art. 53 del Cód. de Comercio, careciendo en su defecto de valor probatorio, como específicamente lo establece el art. 63 del mismo cuerpo legal» en autos: «Evergraf, S.A. s/ quiebra», (L.L., 1983-A-368); asimismo, CNCom., Sala C, en autos: «Kuckiewicz, Irene c/ Establecimien- tos Metalúrgicos Cavanna, S.A. y otro», «Los acuerdos asamblearios sólo pueden probar- se acudiendo a otros medios que no sea el acta, si mediase impugnación de la misma, demostrando sus vicios» (L.L., 1988-A-65). Sosteniéndose que es esencial frente a una modificación estatutaria, como único medio idóneo (conf. CNCom., Sala C, «Serviacero S.A.») que ha expresado: «Las particularidades del procedimiento fijado por la ley 19.550 (ADLA, XXXII-B, 1760), para la asamblea de la sociedad anónima y los caracteres del acta con que culmina dicho procedimiento, explican la razón del silencio del art. 165 de la ley citada respecto a la forma exigible para la modificación del estatuto. Se puede entender así que el acta es la forma específica del acto modificatorio, o se puede entender que es solamente un estadio del procedimiento que bajo las reglas de un ordenamiento societario preexistentes vincula a quienes lo cumplen, culmina con la confección y firma en el libro de comercio pertinente; con lo cual, a su vez, se tendrá la forma, no de la deliberación, sino de la documentación; el instrumento de comprobación o certificación de lo deliberado y resuelto». (L.L., 1980-B-396).

5

En nuestro derecho, el art. 166 L.S.C., en su parte tercera, prevé la designación de los primeros administradores cuando establece los requisi- tos que deberá contener el acto constitutivo -completándose esta necesidad con el art. 11 inc. 6 de la parte general de la ley, que determina la necesariedad de estipular la organización de la administración aunque no la designación de los sujetos que cumplirán dicha función- como dato esencial para la regular constitución de la sociedad y, como lo señala Zaldívar 55_{, en este}

caso, la designación se realiza por unanimidad ya que todos los firmantes del contrato constitutivo -fundadores- suscriben el acta de conformidad.

Esta modalidad de designación se altera notoriamente para el caso en que la sociedad se haya constituido por el procedimiento establecido en el art. 168 y ss., ya que será la asamblea constitutiva (art. 179 inc. 4) la que deberá, dentro del orden del día y una vez decidida la constitución, proceder a la designación de las personas sobre las que recaerá la función de admi- nistrar. En ese momento, la naturaleza del acto de designación cambia, ya que la conformación de una asamblea y por la propia naturaleza de sus decisiones, podrá tomar esa determinación por mayoría.

III.4.2. Designación posterior al acto constitutivo

También la ley de sociedades, prevé la designación -facultando a la asamblea ordinaria (art. 234 L.S.C.), al consejo de vigilancia (art. 281 inc. d L.S.C.) o, eventualmente, a la sindicatura (para el caso de vacancia y como director sustituto)- posterior y frente a diversos supuestos que pue- den acaecer durante la vida societaria, tales como renovación del órgano, la renuncia, incapacidad o fallecimiento de o de los administradores.

Legalmente y para el caso conferido a la asamblea, ésta puede ser convocada por el directorio, síndico o a pedido por los accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital y sesionar con la mayoría de las acciones con derecho a voto en primera convocatoria y

55 _{ZALDÍVAR, E., y otros, Cuadernos de derecho societario, , t. II, Sociedades por}

acciones, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, pág. 460.

Frente al supuesto, deberá considerarse nula la cláusula que así lo dispo- ne, siendo inderogable el precepto consagrado en el art. 255 L.S.C. y su correlativa disposición, en cuanto a que la remoción corresponde en todos los casos a la asamblea, aun cuando éstos hayan sido designados por el consejo de vigilancia.

Como es sabido, la asamblea funciona por el principio de mayorías (art. 233 última parte L.S.C.), que salvo disposición estatutaria es de “ma- yoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión”, siendo entonces que nada obsta a que el estatuto establezca dos tercios, tres cuartas partes de votos presentes, de capital o, eventual- mente, la unanimidad. Correlativamente no podría determinarse estatutariamente que algunos cargos fueran elegidos por mayoría y otros por unanimidad, siendo en este caso también, nula la cláusula que así lo disponga ya que afectaría el equilibrio interno social, además de incurrir en una forma de limitar el ejercicio del voto acumulativo dispuesto por el art. 263 L.S.C..

Estos enunciados implican que mientras no se prive de la elección de los administradores al órgano natural que es la asamblea de accionista, no se conformarán situaciones irregulares que podrán llevar a considerar la existencia de un “administrador de hecho”. Las irregularidades más frecuentes que pueden configurar este supuesto, se centran, por principio, en el procedimiento de elección.

Por su parte y a los efectos de una válida elección, la asamblea debe estar “legalmente” constituida. Este concepto abarca un procedi- miento que consta de diversas etapas que deben cumplirse bajo pena de su nulidad 68 _{(art. 251 L.S.C.). En forma genérica podemos mencionar}

categoría de acciones», L.L., 1980-C-864) esa estipulación estatutaria es plenamente váli- da, siempre y cuando se permita la elección de hasta un tercio de las vacantes a llenar. Nuestra legislación, si bien no dispone tal posibilidad, autoriza a que mediante la «elección por clases», se reserve a una categoría determinada de acciones, uno o más cargos a elegir.

68 _{Comparte los requisitos exigidos para la generalidad de los actos colectivos, los}

cuales reiteradamente han sido expresados por la jurisprudencia: CNCom., Sala A, «La forma del acto colectivo de la sociedad está referido al debido procedimiento colegial, o sea respecto de la asamblea, convocatoria por el órgano competente, publicidad de la convoca- toria, recaudos de legitimación para los asistentes, quorum para la constitución y funcio- namiento de la asamblea, tratamiento del orden del día con las salvedades de la ley, infor-

con cualquier número de acciones presentes en segunda convocatoria siendo que sus decisiones deben ser adoptadas por la mayoría absoluta de votos presentes, todo ello si no existiere previsión contractual o estatutaria diversa (arg. arts. 236 y 237 L.S.C.) o puede funcionar como asamblea unánime (art. 237 último párrafo L.S.C.).

III.4.3. Los sistemas de designación

La adquisición de la calidad o status de accionista, trae aparejado como consecuencia inmediata la asunción de derechos y obligaciones por parte del sujeto investido de tal carácter. Dentro de esos derechos, el derecho a voto es esencial, establecido en tutela del interés individual de los socios que no puede conculcar el interés social, plasmado como reflejo de éste y en pro de la tutela individual 56_{, siendo que el mismo in abstrac-}

to57_{, no puede restringirse ni anularse.}

En este sentido, no existe discusión alguna sobre los efectos especí- ficos en cuanto a los derechos nacidos de la calidad de accionista, como el derecho a voto. Este no puede ser asimilado ni confundido con el dere- cho a la elección de su modalidad de ejercicio en situaciones especiales como, por ejemplo, la elección de los miembros del directorio a través del procedimiento previsto como “voto acumulativo” ( art. 263 L.S.C.).

Dos son las formas generales de elección en cuanto al sistema de votación se refiere, el sistema de voto ordinario o plural y el sistema de voto acumulativo. Un tercer sistema que normalmente se establece como complementario de los anteriores es el de elección por clases de accio- nes, según la previsión del art. 262 L.S.C.. Este último y, en razón de la clasificación expuesta, se tratará cómo supuesto de “órganos autorizados para la designación”: asambleas especiales.

56 _A

SCARELLI, Appunti società, pág. 154, citado por Brunetti A., Tratado del dere-

cho de... cit., t. II, pág. 530.

57 _{La referencia a in abstracto se realiza a fin de asimilar este concepto a las}

disposiciones establecidas en forma genérica en la ley, sin dejar de reconocer los posibles efectos derivados de los genéricamente llamados «sindicatos de votos».

conforme el criterio de nuestro viejo Código de Comercio, pero, además, mantiene una particularidad en cuanto en el art. 698 (1), expresa textual- mente: “L’assemblée générale des actionnaires est le pouvoir suprême de la société”, es decir que establece el poder “supremo” de la asamblea de accionistas sobre los demás órganos, fórmula que ha sido ampliamente superada por la legislación nacional y comparada.

Por su parte, en doctrina, una de las clasificaciones más interesantes es la de Joaquín Rodríguez Rodríguez 66 _{quien -siguiendo a Donati- realiza}

una triple clasificación, sobre la declaración de voluntad y las funciones de deliberación, dividiendo a las mismas en:

a) deliberaciones que forman y declaran la voluntad de la sociedad con eficacia puramente interna;

b) deliberaciones que forman y declaran la voluntad de la sociedad con eficacia externa y,

c) deliberaciones que forman, pero no declaran, la voluntad de la sociedad con eficacia externa.

Sin perjuicio de lo expuesto, la elección de los administradores co- rresponde -como principio general- a la asamblea de accionistas y este principio no puede ser modificado mediante disposición estatutaria. Así, por ejemplo, no podría establecerse la designación de todos o algunos administradores por un accionista determinado en forma particular 67_.

mois qui suivent la clôture de l’exercice; des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent qu’il es nécessaire».

66 _{RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Tratado de ... cit., pág. 28 y ss..}

67 _{Conf. C1CC Bahía Blanca, Sala I, 14/6/83, autos: «Bermúdez, Emilio V. c/ Bahía}

Blanca Refrescos, S.A.», J.A., 984-III-329. «El régimen de la ley es claro -y en algunos casos terminante- respecto de los derechos del socio (...) y respecto de los deberes del síndico como órgano de control y representante de los accionistas en la fiscalización de la administración de la sociedad (art. 294, ley 19.550 -ADLA, XXXII-B, 1760-). Es obvio que tanto aquellos derechos como estos deberes no incluyen la entrega de documentación referida a las asambleas ni el acceso a las reuniones de directorio por el socio, ni la obten- ción, de consiguiente, de actas o copias de actas de las reuniones del órgano de administra- ción social cuyo control, nombramiento y remoción compete, dentro de la economía de la ley especial, a las asambleas de socios y no a los socios en particular (arts. 255, 258, 259, 265, 276 y concs., ley 19.550). Algunas legislaciones han previsto esta posibilidad tal como la de Grecia donde (según cita, ALEGRÍA, H., «Elección de directores por clase o

5

En el caso de la elección por voto ordinario o plural, los votos debe- rán emitirse en forma favorable para la designación de tal o cual sujeto en una proporción equivalente a la mayoría absoluta de los presentes, apli- cándose a los fines del resultado, los votos obtenidos por candidato, siem- pre y cuando superen el mínimo establecido legal o contractualmente.

Evidentemente no podrán surgir problemas de cómputos de votos cuando el directorio sea unipersonal, pero para el caso de directorio pluripersonal y, en el supuesto de empate, frente a la falta de solución legal 58 _{es el estatuto el que deberá reglamentar los pasos a seguir.}

Respecto a la previsión legal de elección del directorio por el sistema de voto acumulativo (art. 263 L.S.C.), incluido como una forma de intentar la representación de la minorías en el directorio, se debe mencionar, que no es un instituto novedoso dentro de las legislaciones societarias. Reiterada- mente, la mayor parte de las legislaciones modernas, incorporan de una u otra forma la llamada “protección de los derechos de las minorías” en de- fensa del equilibrio social y en contra del ejercicio en forma abusiva del poderío de las mayorías, a través de recursos que las mismas leyes prevén,