2.5 – Conclusión y defensa de nuestra concepción
7 – LA MUERTE SEGÚN EL MODO DE PRACTICARLA 7.1 – La muerte por provocación directa
Estamos aquí en lo que la mayoría de la doctrina ha dado en llamar eutanasia directa.
Como este nombre lo indica, esta muerte es la provocada por una acción, en razón de sus efectos directos. V.g.: al ver a un soldado herido desangrándose, se le dispara en la cabeza. La muerte la provoca la bala, no el desangramiento existente previamente. O, si se quiere el ejemplo actual más debatido: la inyección letal a un paciente. La muerte la causa el contenido de esa inyección en el sistema del paciente, y no la enfermedad o dolencia que eventualmente tuviese previamente esa persona.
Como se dijo anteriormente al analizar a la muerte según el individuo a quien se aplica: la provocación directa de la muerte, puede practicarse tanto a un individuo sano como a un individuo enfermo.
Como veremos luego, la provocación activa puede ser tanto en forma de homicidio como de suicidio.
En algunos Estados, la muerte provocada activa tiene cabida legal, como conducta atípica, cuando se dan una serie de requisitos, entre los cuales el más importante es el consentimiento de quien va a morir. Pero también –como ya vimos-, la existencia de una enfermedad previa.
Analizaremos oportunamente las legislaciones de los Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo, y la decisión vinculante de la Corte Constitucional de Colombia; que regulan lo antes dicho.
7.2 - Muerte por provocación como consecuencia no querida de tratamientos paliativos.
Se ha dado en llamar por la doctrina eutanasia indirecta o eutanasia lenitiva a la muerte producida como efecto secundario y no deseado de fármacos aplicados para paliar el dolor.
Por un lado, la muerte se provoca directamente, porque se introduce en el cuerpo un factor nuevo que desencadena el deceso. Sin embargo, se dice que es indirecta, porque la muerte no es la finalidad que se persigue.
128
La situación es la siguiente: un individuo enfermo necesita imperiosamente calmantes. La aplicación de dichos calmantes, posible o necesariamente, le causa la muerte o un acortamiento substancial de la vida.
Este tipo de muerte solo puede provocarse en un individuo enfermo con enfermedad dolorosa, cuyo dolor pueda ser contrarrestado. Porque, si se trata de un individuo sano o un individuo con un dolor irreversible –v.g.; el dolor espiritual de un tetrapléjico-, no podría hablarse de tratamiento paliativo y de muerte como consecuencia no deseada.
Aunque, como vimos, no compartimos la definición de eutanasia al que refiere la generalidad de la doctrina; el término eutanasia indirecta no extraño a nuestra concepción. En la medida en que la muerte como efecto no querido de tratamiento paliativo para el dolor, es en la gran mayoría de los casos una muerte eutanásica.
Esta muerte puede darse desde una persona a otra –homicidio-, pero también de una persona a sí misma –suicidio-.
Donna, citando a Romeo Casabona, comenta que se considera generalmente lícito aplicar tratamientos aliviadores con un efecto secundario no querido de acortar la vida al paciente.186
En relación al consentimiento, se entiende que el paciente debe darlo.
Más compleja es la situación del moribundo en los casos en que no puede realizar ninguna declaración de voluntad. Debe admitirse que el alivio del dolor es admisible, de modo que en estos casos, según una parte de la doctrina, admitiría la misma solución, tomando como parámetro la voluntad presunta de la persona, a lo que otros autores añaden que se debería contar con la voluntad de los parientes más próximos…187
Diaz-Aranda sostiene que:
186 Conforme Donna, Edgardo A., Derecho Penal Parte Especial Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, pág. 54.
129
…En estos casos el médico cumple con los deberes impuestos por la lex artis que le ordenan mitigar el sufrimiento y por ello su conducta queda fuera del radio de prohibición de las normas penales…188
Núñez Paz apunta:
…ordenamiento jurídico no puede exigir en ningún caso al paciente un comportamiento sobrehumano (morir soportando graves padecimientos) y al médico la pasividad ante el dolor de ese paciente.189
Por nuestra parte, entendemos que frente a la muerte como consecuencia no querida corresponde hacer las siguientes distinciones:
- Que la muerte sobrevenga de manera necesaria, o de manera potencial.
Cuando existe una muerte como consecuencia querida de un accionar, quien así actúa lo hace con dolo. Pero en el caso en cuestión, también el dolo existe. Porque quien aplica el tratamiento paliativo lo hace de manera intencional, y conoce sus efectos secundarios.
Si la muerte es un efecto secundario potencial, quien actúa también lo hace con dolo. Pero la conducta dolosa será crear un riesgo.
- Que haya una producción de la muerte medianamente inmediata, o bien que se dé un acortamiento de la vida a mediano plazo por debilitamiento del organismo o por otra consecuencia.
- Que se actúe en un individuo con una enfermedad dolorosa y terminal, o con una enfermedad dolorosa pero no terminal.
Dice el maestro alemán Claus Roxin:
El Tribunal Supremo Federal (Alemán) se ha pronunciado por primera vez en este sentido en noviembre de 1996. De acuerdo con la tesis mantenida por la sentencia …, «una medicación destinada a aliviar el dolor expedida por un facultativo en correspondencia con la voluntad declarada o presunta del paciente, no resulta inadmisible en un moribundo aunque de modo inintencionado aquélla suponga como consecuencia inevitable la conformidad con la aceleración del
188 Díaz-Aranda, Enrique, Eutanasia, Propuesta de solución jurídica en México, en “Revista de Derecho Penal”, Donna, Edgardo A. (Dir.), nº 1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 303. 189
Núñez Paz, Miguel Ángel, Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 148.
130
proceso mortal». De modo similar se expresan los «Principios» del Consejo General de Colegios Médicos «En los moribundos la atenuación del sufrimiento puede situarse en un primer plano, de modo que pueda ser aceptado un posible aunque inevitable acortamiento de la vida». Aun cuando esencialmente se está de acuerdo en la, por lo general, impunidad de la eutanasia indirecta, el fundamento de estos resultados así como el alcance de su admisión resultan discutidos tanto antes como ahora.190
Por su parte, el Dr. Francesc Abel entiende que:
El médico tiene la obligación de combatir el dolor de la manera más correcta y eficaz. Tiene la obligación de administrar un tratamiento necesario y que, por su naturaleza está orientado a mitigar un grave sufrimiento del enfermo, a pesar que, como consecuencia de este tratamiento, pueda acelerarse la muerte como consecuencia accidental. En todo caso el médico ha de cumplir las exigencias éticas y legales del consentimiento informado.191
Y Jakobs comenta:
…Aunque las medidas analgésicas o, por otra parte, de urgencia, en las enfermedades graves, puedan conducir a una aceleración de la muerte e, incluso, a aseguren parcialmente, tales medidas son tenidas, desde el punto de vista legal…, como permitidas, siempre que el tiempo de vida sacrificado guarde una relación razonable con la calidad del resto de vida…192
En relación al por qué de la impunibilidad, Roxin destaca que existen distintas teorías, entre ellas: que el homicidio es impune por el consentimiento expreso o presunto del enfermo; y, que es impune por adecuación social. Él se inclina por la primera.
Si la eutanasia indirecta es impune se debe a que junto a la voluntad del paciente orientada a un resultado concreto, se añade la consideración de que, dado el caso, el deber de alargar la conservación de la vida cede frente a la obligación de atenuar el sufrimiento. Una vida algo más corta sin graves dolores puede ser más
190
Roxin, Claus, Tratamiento jurídico penal de la eutanasia. Traducción: Miguel Olmedo Cardenete. http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-10.html
191. De la Mata Barranco, Isabel (coordinadora), Decisiones al final de la vida, Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 45.
192
131
valiosa que otra no mucho más larga acompañada de un sufrimiento apenas soportable. …Si el paciente no puede tomar una decisión responsable la cuestión dependerá de su voluntad presunta. Para su determinación debe tenerse en cuenta no sólo sus eventuales manifestaciones anteriores, sino también el grado de cercanía de la muerte, su probabilidad, la medida en que se acorta la vida, así como su dificultad para soportar el dolor.193
Lo fundamental – dice Roxin- es que la intención sea aliviar el dolor, y no matar, aunque no se pueda hacer lo uno sin lo otro.
La muerte como consecuencia no querida de un tratamiento médico contra el dolor es aceptada de manera explícita por la Iglesia Católica, aunque sin el nombre de
eutanasia.194
7.3 – La muerte por acción de sustracción de soporte vital
En este caso quien provoca la muerte1 actúa retirando o alterando algún factor que se mantenía de forma relativamente permanente y que impedía que una causa ajena al individuo que realiza el acto provoque el deceso. Es decir: hecha la sustracción o alteración una causa antes existente es la que trae la muerte.
Por ejemplo: la retiración de un respirador artificial a una persona que lo necesita. Quien provoca la muerte actúa retirando el artefacto. Ese artefacto, era una barrera contra la muerte, que se cernía sobre el individuo por otras razones –v.g: fallo pulmonar-. Hecho el acto, esa falencia –fallo pulmonar en nuestro ejemplo-, provoca la muerte.
Va de suyo que, como se dijo ut supra, este tipo de muerte sólo puede aplicarse a un individuo enfermo. Lo importante aquí no es si la enfermedad es dolosa o no, curable o no, o terminal o no. Lo relevante es si la enfermedad es susceptible de causar la muerte o no si la persona ve interrumpido su tratamiento. Por ejemplo: una dolencia que momentáneamente quita la capacidad respiratoria y que atendida a tiempo no es ni incurable ni terminal, puede ser la base para una muerte por sustracción de elemento impeditivo de muerte –con nuestro mencionado ejemplo de retiro de respirador-, porque es susceptible de causar muerte.
193 Roxin, Claus, op. cit. 194
Conforme Rivera López, Eduardo, Aspectos éticos de la eutanasia, en Análisis Filosófico, volumen XVII, nº 2: Bioética, Florencia Luna (Comp.), Sadaf, Buenos Aires, 1998, pág. 194.
132
Como veremos luego esta muerte puede ser realizada por la misma persona – suicido- o por otra –homicidio.-
Sobre este tipo de muerte se ha discutido ampliamente si configura una acción o una omisión.
Esta distinción puede ser de una relevancia manifiesta. Pues si se considera que es una omisión en cada ordenamiento jurídico corresponde analizar si el homicidio por omisión es –como tal- una conducta que se corresponde al tipo penal
homicidio; y, si además de la conducta se exigen otros requisitos para la tipificación, tales como la posición de garante. O si, por el contrario, corresponde para esa conducta un calificativo de abandono de persona u otro tipo penal equivalente.195
También puede ser importante distinguir si este tipo de muerte es una acción o una omisión, porque la distinción entre acción y omisión podría servir para explicar por qué muchos autores consideran que un enfermo puede negarse a recibir tratamiento vital, y pueden también pedir que se haga cesar el tratamiento que se está aplicando en ellos –sustracción de elemento vital-; pero no pueden pedir que el médico les mate por otro medio –muerte por provocación directa-. En los dos primeros casos, el médico debe obedecer al paciente, y su conducta sería impune porque hay omisión. En cambio, en el tercero, el médico no puede obedecerlo, porque habría acción.
Este es el pensamiento de Claus Roxin:
…El supuesto clásico es aquel en el que por deseo del paciente es desconectado un aparato de respiración artificial, donde la presión sobre el interruptor es un hacer. A pesar de ello, no se trata de una eutanasia activa punible generalmente como homicidio a petición…. Y es que de acuerdo con su significado social el suceso se muestra como la interrupción del tratamiento y, por tanto, como la omisión de una actividad adicional. La frontera entre una eutanasia activa punible y la pasiva impune no debe extraerse del criterio naturalístico consistente en el desarrollo o no de movimientos corporales. Más bien depende de si normativamente es interpretable como un cese del tratamiento, pues entonces existe una omisión en sentido jurídico que, al apoyarse en la voluntad del paciente, resulta ser impune.
133
La opinión de enjuiciar como una omisión la denominada interrupción técnica del tratamiento, es en la actualidad dominante. Pero también los autores que ven aquí un comportamiento comisivo llegan generalmente a la impunidad como resultado, pues con distintas fundamentaciones aceptan que una conducta de esta naturaleza no entra dentro del sentido de protección de la norma presente en los tipos de homicidio. Con razón dice Eser que no puede haber ninguna duda de «que allí donde sea admisible la interrupción de un tratamiento con medicamentos terapéuticos, también debe serlo el cese del tratamiento técnico». Y es que en realidad existe al respecto un amplio consenso.196
Por nuestra parte, entendemos que es claro que la muerte como acción de sustracción de elemento impeditivo del deceso, es una acción. De los hechos mismos surge. Porque, para preservar la vida, simplemente no había que intervenir. Porque al menos momentáneamente la muerte estaba contenida. Es cierto pero irrelevante para analizar si hay acción u omisión, que la causa última de la muerte es una cuestión ajena a aquel que ha realizado la conducta. –Siguiendo el ejemplo: que la muerte se da por la enfermedad pulmonar prexistente, extraña a aquél que retiró el respirador-
Para corroborar esto, piénsese en un ejemplo fuera de los casos de muerte pía. Piénsese en un hombre que, sabiendo que su enemigo está en el hospital, con un respirador que necesita para vivir, le retira el respirador. Sería condenado por comisión, no por omisión. Nadie diría que la conducta incorrecta fue no volver a colocar el respirador que él mismo sustrajo, estando en posición de garante por esa conducta precedente. Máxime si la muerte fue inmediata. Se diría simplemente que la acción típica de homicidio consistió en quitarle el respirador, a sabiendas que eso conllevaría la muerte.
Lord Goff, citado por Singer, reconoce que en ejemplos similares al antes expuesto, hay una acción y no una omisión. Pero si la conducta la lleva a cabo un médico, hay una omisión:
196Roxin, Claus, op. cit.
Podemos agregar que, en una línea de pensamiento similar, la doctrina italiana considera la sustracción de un respirador artificial que es necesario para la vida del paciente, como una omisión por acción. Según la cual es necesario prescindir en este caso de que se trate de una “acción” para reconducirla, en una visón no naturalista, pero relacionada con el “sentido social” de la interrupción técnica en el ámbito de las omisiones. – Conforme Núñez Paz, Miguel Ángel, op. cit., pág. 105.
134
Aunque puede que el intruso realice exactamente el mismo acto que el médico que interrumpe el tratamiento para mantener con vida al paciente, si lo hace, se está entrometiendo en el tratamiento para prolongar la vida que en ese momento está administrando el médico. Por consiguiente, mientras que, cuando el médico interrumpe el tratamiento lo único que está haciendo es permitir que el paciente muera de la enfermedad que padecía, el intruso está interviniendo activamente para impedir que el médico prolongue la vida del paciente, y en modo alguno se puede calificar esta conducta de omisión.197
Creemos que esta posición no tiene mayor sustento. No puede hacerse depender la calificación de una conducta como acción u omisión, del carácter de quien la realiza. Al pensamiento de Lord Goff se le puede oponer, qué ocurriría, por ejemplo, si un médico que colocó un respirador a un paciente que lo necesita para vivir, luego descubre que este paciente es su enemigo, y se lo retira. O, qué ocurriría si el respirador es retirado, no por el médico que se lo colocó y que comenzó a tratar al paciente, sino por quien lo remplaza en el turno médico de guardia.
Nuestro criterio referente a que el retiro de los medios vitales es una acción, es compartido, por ejemplo, por Bacigalupo. Este autor, al referirse a la distinción entre acción y omisión, pone como ejemplos dudosos el del empleador que entrega a sus empleados pelos de cabra sin desinfectar para hacer pinceles –y a raíz de ello, mueren-, y el del farmacéutico que vende remedios sin receta médica. Al referir al criterio actualmente utilizado para la distinción, dice:
…Jescheck lo denomina criterio de la causalidad: "Si alguien ha causado el resultado mediante un hecho positivo objetivamente adecuado al tipo, éste será el punto de vinculación decisivo para el derecho penal" …
En los ejemplos de los que hemos partido, la aplicación de este criterio conduce a la afirmación de una acción. El entregar pelos de cabra a los obreros y el expender el medicamento son causa del resultado porque, suprimiendo estas acciones mentalmente, aquél no se hubiera producido (conditio sine qua non).
Similar es el punto de vista de Rudolphi. La distinción dependerá de si el agente ha impulsado mediante una energía positiva el curso causal o si ha dejado de emplear
135
la energía necesaria para intervenir en un nexo causal no creado por él. En el primer caso habrá comisión; en el segundo, omisión.198
En cuanto al por qué de sostener que el paciente puede ordenar a su médico la interrupción o la sustracción de elementos vitales en sí mismo, pero no puede – según el texto penal de la mayoría de las legislaciones-, ordenarle que le mate por otros medios; creemos que la distinción puede trazarse en función de la causa última de muerte. En la sustracción de elementos vitales, la causa última de muerte es una enfermedad prexistente en el paciente. En cambio, en la muerte directa, la causa última de muerte es la acción de otro sujeto.
A partir de aquí, puede llegar a entenderse que el consentimiento del paciente tiene relevancia aunque implique su muerte por una enfermedad que él ya padecía –v.g.: puede pedir que se le quite el respirador, y no por eso el médico es culpable de homicidio-; pero el consentimiento no puede ser atendido si implica la muerte por otro factor distintos –v.g: inyección de cianuro-.
Si se admite que un paciente puede oponerse a un tratamiento que le salvará la vida, debe admitirse también que, en las mismas condiciones, puede exigir la finalización de un tratamiento que está impidiendo su muerte. No parece razonable atender al primer pedido y no al segundo simplemente porque en el primero el tratamiento aún no comenzó y en el segundo sí, o porque el primero implica una omisión y el segundo una acción. Máxime, si existe el tipo penal de homicidio por omisión.
Lay ley argentina 26.529 modificada por la ley 26.742 –la llamada ley de muerte digna-, parece asimilar las ideas de rechazo de tratamiento –procedimientos quirúrgicos, reanimación artificial- y retiro de medidas de soporte vital. (Art. 2 inc. e). Aunque sólo consagra el derecho del paciente a decidir lo uno o lo otro cuando