Se ha determinado la modernidad como fenómeno, ahora se auscultarán dos de sus más interesantes expresiones: El surgimiento del Estado como producto y catalizador de la modernidad, a través del Derecho (Martínez Marzoa, 1999; Tugendhat, 1992), que se exhibe como una institución neutral para sustentar su postura ética, y debe visitarse el concepto de derechos humanos que también sostiene dicho mito, ofreciéndose como elemento de limitación del poder. El debate sobre estos constructos permitirá construir una postura relativa al concepto de crimen de Estado en el contexto de la modernidad.
1. La naturaleza neutral del Estado como mito y su Derecho.
El Derecho como sistema tiene un desarrollo moderno, como ocurre con el Estado del cual es criatura. (Tugendhat, 1992) Como resalta Peces-Barba (1995), el poder político que surgió tras la Edad Media, garantizó el orden y la seguridad necesarios para que la burguesía pudiese desarrollar su actividad mercantil. Tras ello surge el Estado moderno y el Derecho, donde el primero, buscando el monopolio en el uso de la fuerza, se constituye en unificador de normas, rechazando aquellas que podrían llegar a permitir la insumisión. Foucault (1996) destaca el papel del Derecho en la sociedad feudal: Las armas se concentran en poder de los poderosos, quienes también utilizaban las acciones y litigios judiciales, sin que existiese poder judicial autónomo para hacer circular los bienes. La actualidad del poder que se expresa en el Derecho se corroboraría en Poulantzas (1978) a través de su configuración del Estado como relación:
El Estado, además capitalista, no debe ser considerado como una entidad intrínseca, sino, como es el caso, por otra parte, del ―capital‖ como una relación, más exactamente una condensación de una relación de fuerzas entre clases y fracciones de clase tal como se
manifiestan, siempre de forma específica (separación relativa del Estado y de la economía, dando lugar a instituciones propias del Estado capitalista), en el seno mismo del Estado. Comprender el Estado como una relación, es evitar el impasse de un seudo-dilema en la discusión actual sobre el Estado concebido como cosa-instrumento, y el Estado concebido como Sujeto. El Estado como Cosa: la vieja concepción instrumentalista del Estado, herramienta pasiva, si no neutra, totalmente manipulada por una sola fracción, en cuyo caso no se reconoce ninguna autonomía al Estado. El Estado como Sujeto: la autonomía del Estado, considerada aquí como absoluta, se adapta a su propia voluntad como instancia racionalizante de la sociedad civil. Concepción que se remonta a Hegel, retomada por Max Weber y la corriente dominante de la sociología política burguesa (la corriente ―institucionalista-funcionalista‖) y que lleva esta autonomía al poder propio que debe detentar el Estado y a los portadores de este poder y de la racionalidad estatal: sobre todo la burocracia o las élites políticas. En efecto, es un rasgo propio de esta tendencia el dotar a las instituciones-aparatos de poder propio, cuando de hecho el aparato de Estado no posee poder, pues no se puede entender por poder de Estado más que el poder de ciertas clases y fracciones a los intereses de los cuales corresponde el Estado. (:26 y 27)
Como señala Martínez Marzoa (1999) en la comprensión moderna del Estado: ―Estado comporta, pues, poder; y poder es una situación de hecho‖ (:85) por ello el Derecho, en tanto exteriorización del Estado, es un fenómeno social, que se construye y reconstruye socialmente, manifestando los intereses de quienes detentan el poder estatal. Incluso desde otra tradición, Cortina (1995) señala sobre la vinculación entre el Derecho y la religión que el ―Derecho sagrado legitimaba al soberano para administrar el derecho burocrático y ejercer la dominación‖. (:16) No obstante, resalta que una vez arribó la muerte sociológica de Dios con la modernidad, se mantuvo la necesidad de sustentar el mundo con ideales, por lo cual considera que la secularización es el tránsito de ficciones religiosas a ficciones morales.
Así se comprende la innegable vinculación entre Derecho y realidad en la actual modernidad, en tanto que la comprensión del Derecho como sistema, reconoce un conjunto de instituciones estatales y de actividades que intervienen en la creación y aplicación del Derecho.
(Sandoval Huertas, 2005) Ello también revela una faz bifronte en el Derecho: Produce una verdad específica (Foucault, 1996a) a través de la cual busca el control social sobre quienes resultan objeto de dominación (Sandoval Huertas, 1998 y 1985), como lo corroboran Zaffaroni, Alagia y Slokar (2012):
Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra) son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles. Esto es funcional a un momento en que se polariza mundialmente la riqueza y los explotados dejan de serlo para pasar a ser excluidos (el explotado es necesario al sistema; el excluido no, es alguien que sobra y molesta: un descartable). (:17 y 18)
Pero el Derecho no logra el control total, por lo que también contiene posibilidades contrahegemónicas, es decir, surgen rendijas dentro del Derecho, como abstracción de las posibilidades de redefinición, si se quiere mínimas en una estructura destinada al control. Las rendijas del Derecho, pueden reconocerse desde Foucault (1992), quien encuentra que el correlato de las relaciones de poder es la resistencia y que: ―la resistencia al poder no tiene que venir de fuera para ser real, pero tampoco está atrapada por ser la compatriota del poder‖. (:171) Esto también se apoya desde Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (2001b):
(…) los Estados modernos, al contrario de lo que se proclama en la teoría político-jurídica liberal, no detentan el monopolio del derecho judicial y de la resolución de los litigios. Por el contrario, en el plano sociológico, circulan en la sociedad derechos y justicias no oficiales, algunos de ellos complementarios al derecho y a la justicia oficial y en algunos casos contradictorios. Estos derechos y justicias no son considerados como tales en el plano jurídico constitucional del Estado, pero tienen una vigencia y una eficacia a veces superior a la de su contraparte oficial.‖ (:2)
La neutralidad de Estado no es coherente con su expresión en la realidad, y el Derecho en su visión formal no alcanza a constituir un instrumento eficaz para todos los intereses (dominados y dominantes) que subyacen en determinado Estado. Esta idea encuentra respaldo en Poulantzas
(1987) a partir de su postura ante la constitución del poder de Estado, es decir, de quien define el Derecho. El autor griego rechaza el planteo de un poder de Estado considerado solamente como el de determinadas clases sobre otras, por ello la discusión no se agota en considerar un poder con fisuras, pues debe entenderse el proceso de comunicación dialéctica entre dominantes y dominados:
El Estado capitalista, hoy como ayer, debe representar el interés político a largo plazo del conjunto de la burguesía (el capitalista colectivo en idea) bajo la hegemonía de una de sus fracciones, actualmente el capital monopolista. Esto implica que: a) la burguesía siempre se presenta actualmente como constitutivamente dividida en fracciones de clase: capital monopolista y capital no monopolista (pues el capital monopolista no es una entidad integrada, sino que designa un proceso contradictorio y desigual de ―fusión‖ entre diversas fracciones del capital), fraccionamientos redoblados si tenemos en cuenta las coordenadas actuales de internacionalización del capital; b) estas fracciones burguesas se sitúan en su conjunto, aunque en grados ciertamente, cada vez más desiguales, sobre el terreno de la dominación política, siguen formando parte, pues, del bloque en el poder; c) el Estado capitalista debe detentar siempre una autonomía relativa con relación a tal o cual fracción del bloque en el poder (incluso con relación a tal o cual fracción del mismo capital monopolista) a fin de asumir su papel de organizador político del interés general de la burguesía (del ―equilibrio inestable de los compromisos‖ entre sus fracciones, decía Gramsci) bajo la hegemonía de una de estas fracciones; d) las formas actuales del proceso de monopolización y la hegemonía particular del capital monopolista sobre el conjunto de la burguesía, imponen hoy una restricción considerable de los límites de la autonomía relativa del Estado (…). (:24 y 25)
El mito de neutralidad del Estado liberal se explicaría bajo Poulantzas (1978) en la vinculación exterior entre el Estado y las fracciones dominantes. A través de dichas contradicciones el autor griego determina la construcción del Estado, reflexionando que este constituye una relación de cuyas contradicciones de clase surge su política: ―significa que el Estado está constituido-atravesado de parte a parte por las contradicciones de clase‖. (:25) Desde luego, el Derecho solo pretendería expresar a los dominantes, quienes imponen las normas de
conductas ―más ligadas a su razón de ser y a su desarrollo‖ (Gramsci, 1984a:83). Entonces, si se tiene la existencia de un Derecho que expresa de forma más directa las pretensiones de los dominantes, pero que surge de las relaciones entre clases y fracciones que configura el Estado, surge lógico expresar conjuntos normativos que intenten expresar una neutralidad de Estado. Esto incluso a pesar de que el Derecho surge con las desigualdades y con vocación para su sostenimiento, teniendo como función máxima ―presuponer que todos los ciudadanos deben aceptar libremente el conformismo por él señalado, en cuanto todos pueden transformarse en elementos de la clase dirigente‖. (:83) Esto quiere decir que los intereses de quienes detentan el poder, se decantan en el ejercicio de un Derecho que obedece a sus posturas económicas, sociales, culturales y políticas:
La neutralización del contexto histórico que resulta de la circulación internacional de textos, y del correlativo olvido de las condiciones históricas de origen, produce una aparente universalización que se ve respaldada por el trabajo de ―teorización‖. Consiste éste en una suerte de axiomatización ficticia expresamente concebida para promover la ilusión de una génesis pura, donde el juego de ―definiciones‖ previas y de deducciones que pretenden sustituir la apariencia de las necesidades sociológicas negadas, tiende a ocultar las raíces históricas de todo un conjunto de asuntos y de nociones a los que se calificará de filosóficos, sociológicos, históricos o políticos según el campo de recepción. Así ―planetarizados‖ y mundializados, en un sentido estrictamente geográfico, por causa de su desarraigo, a la vez que se ven desparticularizados por el efecto de desplazamiento de sentido que produce la conceptualización, estos lugares comunes de la gran vulgata planetaria, a los que la persistente repetición mediática poco a poco va convirtiendo en sentido común universal, consiguen que se olvide que son fruto de las realidades complejas y controvertidas de una sociedad histórica particular, tácitamente constituida en modelo y en medida de todas las cosas. (Bourdieu y Wacquant, 2001:10 y 11)
La diferencia cero en el pensamiento de Žižek, (1999) constituye una institución ―naturalizada‖ que sirve de terreno común y se entiende como neutral. Este concepto se conecta con la concepción de hegemonía como sumatoria de coerción y consenso a partir de una crítica
de Calveiro a Gramsci. Para éste último, el Estado es una hegemonía revestida de coerción (Gramsci, 1980), postura que critica Calveiro (2006) a través de la idea de ―coerción revestida de consenso‖ (2012:13) en las democracias modernas. Entonces la lucha por la hegemonía radica en decidir cómo las diferencias sociales en pugna, ―determinarán el sesgo de esta diferencia cero‖ (Žižek, 1999). Es lógico concluir que el Derecho Penal constituye uno de los escenarios donde con mayor crudeza se determina esta diferencia. Los resquicios del Derecho evidencian que a partir de esta diferencia cero, expresada en mayor medida bajo el mito del Estado neutral, el Estado se ve compelido a reconocer la existencia de crímenes de Estado para asegurar su imagen de neutralidad.
Comprendido lo anterior, ya no puede juzgarse como paradójico abordar asuntos relativos al poder de Estado bajo la mirada de Michael Foucault (2007). Ni siquiera cuando ello implica considerar su rechazo a la ―inflación de la fobia al Estado‖ y su llamado a salir del análisis del poder en tanto Leviatán, para comprender las técnicas y tácticas de dominación. (1996a11 y 2006) Como recuerda Gómez Jaramillo (y Gamboa, 2013), ello implica reconocer que Foucault no califica el poder, sino que determina que el poder propio de la modernidad, es un poder disciplinario, una clase de poder. Establecer el llamado de atención sobre el poder de Estado a partir de Foucault, reitera su posición divergente al anarquismo y permite concluir que tampoco desconoció la actualidad y particular inclemencia de la criminalidad de Estado, pues señaló que no es posible borrar los efectos ni la presencia del Estado (Foucault, 2007) en una teoría heterárquica del poder (Castro Gómez, 2007). En efecto, a partir de Traverso, Feierstein (2012) establece relaciones genealógicas entre los conceptos de guerra total y conquista, señalando que lo que ahora se conoce como crimen de Estado venía desarrollándose contra las poblaciones coloniales esto es, antes de las dos Guerras Mundiales, sobre lo que se continuó como lo corrobora Castro Gómez (2007) al profundizar en las relaciones entre racismo y colonialismo. De esta forma, Foucault puntualiza en diálogo con Deleuze:
11 La Genealogía del Racismo (1996a) corresponde al texto Defender la Sociedad (2000). En ellos se sintetiza el curso impartido por Foucault en el College de France, de 1975 a 1976. Según el prólogo de Tomas Abraham (1996a) en la Genealogía del Racismo, ―Defender la sociedad" es el nombre dado por Foucault al curso ―que gira sobre la guerra de las razas y su conversión en el racismo de Estado‖. (:10) El título se reitera en el Resumen del Curso de las dos ediciones, aquí utilizadas (Foucault, 1996a y 2000).
La teoría del Estado, el análisis tradicional de los aparatos de Estado, no agotan sin duda el campo de ejercicio y funcionamiento del poder. Actualmente este es el gran desconocido: ¿quién ejerce el poder?, ¿dónde lo ejerce? Actualmente, sabemos aproximadamente quién explota, hacia dónde va el beneficio, por qué manos pasa y dónde se vuelve a invertir, mientras que el poder… Sabemos perfectamente que no son los gobernantes quienes detentan el poder. Sin embargo, la noción de ―clase dirigente‖ no está ni muy clara ni muy elaborada. ―Dominar‖, ―dirigir‖, ―gobernar‖, ―grupo del poder‖, ―aparato de Estado‖, etc., aquí hay todo un conjunto de nociones que piden ser analizadas. (Foucault y Deleuze, 2000b:15)
Como lo resalta Feierstein (2013), Foucault desarrolló las complejas relaciones entre discurso jurídico, construcción de verdad y materialidad a partir de los conceptos de poder, derecho y verdad. En este mismo sentido, Bernal Sarmiento (2004) explicita que a partir de temas como estos, Foucault ha ―generado nuevas líneas de exploración de estos complejos fenómenos sociales‖ (:210). No en vano, el autor francés señalaba que los individuos están sometidos a la producción de la verdad del poder y que dicho poder solo puede ejercerse a través de la producción de la verdad (Foucault, 1996a). Al discutir la conexión entre el discurso jurídico y la verdad, señala que ―ciertas formas de verdad pueden ser definidas a partir de la práctica penal‖ (1996:18), mientras que concibe que el Estado ―es a la vez lo que existe y lo que aún no existe en grado suficiente‖. (2007:19) Esto, es, la suerte de la verdad del poder político reflejaría el poder que signa al Estado. En estas condiciones reconoce que el Derecho y, en particular, el Derecho Penal, expresa una verdad, aproximando además un concepto de Estado que alude a su deconstrucción, y que imprime una noción de Derecho Internacional cercana a Kant en el plano teórico, pero alejada de las formas reales bajo las que se expresa el principio de igualdad soberana como base de dicho sistema normativo:
El Estado es una realidad específica y discontinua. Sólo existe para sí y en relación consigo, cualquiera sea el sistema de obediencia que deba a otros sistemas como la naturaleza o Dios. El Estado sólo existe por y para sí mismo y en plural, es decir, que no debe, en un horizonte histórico más o menos próximo o distante, fundirse con o someterse a algo semejante a una estructura imperial que sea, de alguna manera, una teofanía de Dios
en el mundo, una teofanía que conduzca a los hombres, en una humanidad finalmente reunida, hasta el borde del fin del mundo. No hay, por lo tanto, integración del Estado al imperio. El Estado sólo existe como Estados, en plural. (Foucault, 2007:20)
Desde luego que esta postura se aparta de la visión hegeliana, que exigiría, como se anotó, una comunión profunda entre Estado nación, pues no en vano la nación manifiesta su espíritu en el Estado.
Al determinar los mecanismos inflacionarios de la fobia al Estado, Foucault (2007) resalta que el fantasma de un Estado paranoico y devorador impide verificar lo real y actual, diferenciando el Estado totalitario del de bienestar, donde aquel constituye una limitación de los mecanismos estatales a favor del partido. Ello se explica a partir de su definición del poder como un ámbito de relaciones, no como un principio en sí, mientras que la gubernamentalidad es la manera de conducir la conducta, lo que permite analizar las relaciones de poder.
Múltiples trabajos se han ocupado de las conexiones entre Bourdieu y Foucault en sus análisis sobre el poder. Estos pensadores entienden el poder como relaciones de fuerzas, que no pueden ser transformadas a través de la individualidad, sino que exigen el cambio de las instituciones (Moreno, 2006). También se han ubicado sus vinculaciones entre historia y sociología, que exigieron su desapego del estructuralismo para seguir considerando una dimensión de la acción contingente e histórica. (Vásquez García, 1999). No en vano Bourdieu (2010v) reconoce a Foucault como un intelectual con una acción subversiva trascendente, quien transformó sus problemas existenciales y de preguntas, en problemas científicos. Bourdieu (2012) también advierte la existencia de dos caras del Estado, relativas a procesos de unificación y universalización, o de la ―constitución de un monopolio de lo universal, cuyo ejemplo por excelencia es la cultura‖, esto es, un proceso donde agentes determinados se apropian de lo universal. En el mismo contexto, señala que el Derecho ―es la forma por excelencia del discurso actuante capaz, por virtud propia, de producir efectos‖ (2000:198). Al destacar esto, distingue que es: (i) socialmente reconocido, (ii) tiene acuerdo, incluso tácito y parcial, y por tanto, (iii)
responde a necesidades e intereses reales. También realza el proceso de creación jurídica que no se desarrolla precisamente bajo los criterios del dogmatismo jurídico, pues a pesar de la existencia de efectos autónomos de un orden jurídico, consagra en realidad ―el esfuerzo de grupos dominantes o en ascensión por imponer una representación oficial del mundo social que sea conforme a su visión del mundo y favorable a sus intereses‖. (:212) Tomando partido por dicha perspectiva, se ha señalado:
Los campos sociales en general y los jurídicos en particular tienen estructuras consolidadas a través de la historia que limitan el margen de maniobra de los actores, incluyendo los gobiernos. Los campos jurídicos (…) son el producto de la influencia mutua entre la estructura del campo y la acción de quienes hacen parte de él. Por lo tanto, si bien los rasgos mencionados tienen conexión directa con decisiones tomadas por actores del campo –los gobiernos nacionales al crear derecho, los organismos internacionales al imponer programas de reforma judicial, los abogados locales al adoptar ciertas formas de ejercicio profesional, etc.- dichas decisiones se enmarcan en una estructura conformada por macrovariables históricas de tipo económico, cultural, social y político. (García Villegas y Rodríguez, 2003:25)
Por su parte, el Derecho en Gramsci (1971) podría considerarse un instrumento de poder