Actualmente en Colombia no hay ninguna legislación que regule de manera específica los derechos de las parejas del mismo sexo. Aunque se han iniciado diversas iniciativas legislativas todas ellas han fracasado. No obstante, la condición de orientación sexual homosexual si ha sufrido un cambio importante dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
Anteriormente y hasta el año 1980 las relaciones homosexuales estaban tipificadas por el Código Penal. Tanto el Código Penal de 198075 como el que le sucedió de 193676 sancionaban este tipo de relaciones. Dicha tipificación fue posteriormente reformada al advertir que no se justificaba su penalización por medio del Decreto 100 de 1980.
Con la constitución de 1991, que es claramente un estatuto liberal77. Se impone un modelo de democracia y pluralismo que actualizó el sistema político colombiano. Ésta reconoce
75 El Código Penal de 1890, en el artículo 419 lo tipificaba de la siguiente manera: “La persona que abusare
de otra de su mismo sexo, y ésta, si lo consintiere, siendo púber, sufrirán de tres a seis años de reclusión”. Podemos evidenciar, que en un principio la intención del artículo es castigar al sujeto que abusare del otro, sin embargo, habiendo una aceptación por parte de la “víctima” ambos estarían incurriendo en el tipo penal y el castigo se volvía aplicable de la misma manera a los dos.
76 El Código penal de 1936, decía en el artículo 323: “El que ejecute sobre el cuerpo de una persona mayor
de diez y seis años un acto erótico-sexual, diverso del acceso carnal, empleando cualquiera de los medios previstos en los artículos 317 y 320, estará sujeto a la pena de seis meses a dos años de prisión. En la misma sanción incurrirán los que consumen el acceso carnal homosexual, cualquiera que sea su edad”. Esta tipificación hacía referencia únicamente a un sujeto varón biológico porque, según la doctrina, "este acceso no puede ser sino la introducción del genital masculino en el ano de otra persona del mismo sexo, ya que por sustracción de materia entre mujeres no puede haber penetración o introducción”. Se entendía por el temor que generaba la trasgresión de la carga simbólica de la masculinidad. Se buscaba castigar la trasgresión en el uso del cuerpo a partir de una definición social de los órganos sexuales, acorde con parámetros ya establecidos y un contenido específico ajustado al binarismo heteronormal. Así pues, no comprendía las relaciones lésbicas ni el acceso carnal heterosexual por vía anal.
77 SantaMaría Pastor, afirma que el modelo conceptual de Constitución establecido desde el siglo XVIII exige
una serie de derechos que permitirán el posterior reconocimiento y protección de la comunidad homosexual en Colombia como lo son: El Estado Social de Derecho, en donde las condiciones de las personas no son tomadas en cuenta como un requisito para ser sujeto de derechos, ni para gozar de privilegios otorgados por el Estado. Es una forma de Estado en donde todos los habitantes del territorio se consideran igual de importantes sin ningún tipo de excepciones, basado en un sistema de cooperación, solidaridad social y respeto a la dignidad humana.
El derecho a la igualdad y la proscripción de toda forma de discriminación que es, sin lugar a dudas, el elemento básico de cualquier sistema jurídico occidental; el derecho al libre desarrollo de la personalidad, cuya extensión, más adelante va a incluir la libre opción sexual; el principio constitucional del pluralismo y finalmente, el reconocimiento de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y su protección constitucional especial, con su definición que es el objeto central del debate que se dará en la Corte Constitucional y en el Congreso de la República respecto a las parejas del mismo sexo.
Finalmente, también es importante resaltar la inclusión de la figura del bloque de constitucionalidad en la Carta Superior del 91. Esta figura integra normas y principios que sin aparecer formalmente en el texto constitucional, se integran a él, adquiriendo jerarquía constitucional y volviéndose parámetros para el control de constitucionalidad y de interpretación de los derechos y deberes protegidos por la norma suprema (Uprimny, 2001, págs. 97-154).
la garantía de los derechos individuales y la división de poderes que sirven para la efectividad de estos derechos (Santamaría Pastor, 2009 ).
Entre éstos, hacen parte los tratadosinternacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que consagran derechos y libertades fundamentales de las personas78, principalmente el derecho a la igualdad y no discriminación que será desarrollado tanto por los tribunales internacionales como por la Corte Constitucional.
En relación con los derechos de las personas de orientación sexual diversa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2011 frente al caso de Karen Atala e hijas vs. El Estado de Chile determinó que debe entenderse que la cláusula de no discriminación de la Convención Americana, aplica frente a criterios sospechoso no señalados literalmente en la norma, como la orientación sexual (Corte IDH, 2012)79.
En relación con los tratados internacionales específicamente referentes a los derechos humanos de la comunidad homosexual y en general a la comunidad LGBT, existe la Resolución sobre “Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género” de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, del 3 de junio de 200880
78 Entre los tratados internacionales de Derechos Humanos que han sido ratificados por Colombia están: La
Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y entrado en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica: Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
79 Corte IDH. Caso De Karen Atala e Hijas. Vs Chile. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. P.26-51
80 Esta resolución es la pionera en esta materia. Está motivada por “los actos de violencia y de las violaciones
de derechos humanos relacionadas, perpetrados contra individuos a causa de su orientación sexual e identidad de género”, se encarga primeramente de hacer una reiteración sobre los principios de igualdad y dignidad de las personas, el derecho a la vida, la libertad y seguridad personal y la misión histórica de la OEA
y la Primera Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género en la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 18 de Diciembre del 200881, éstas aunque han sido firmados por Colombia aún no han sido ratificados por el Congreso por lo que no pueden ser normas vinculantes en el país.
Así pues, bajo estos nuevos principios constitucionales, en el año 2000, por primera vez se tiene la condición de homosexualidad en el ordenamiento jurídico colombiano como objeto de protección. El Congreso incluye el concepto de orientación sexual en la lista de condiciones de intolerancia y discriminación que cómo móviles para la ejecución de delitos determinan una circunstancia de mayor punibilidad82.
por ofrecer un ambiente favorable al desarrollo de la personalidad y la realización de las aspiraciones personales, y resuelve encargar a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP) que incluya en su agenda, antes del trigésimo noveno período ordinario de sesiones de la Asamblea General, el tema “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”.
81 Ésta declaración fue firmada por aproximadamente 80 países, entre ellos Colombia, es la primera
declaración sobre orientación sexual e identidad de género en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Busca como objetivo principal la descriminalización de la homosexualidad. Comienza con reafirmar los derechos humanos a la igualdad, la libertad y la dignidad, el principio de no discriminación, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género. Se expresa la preocupación por la violencia, acoso, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicio que se dirigen contra personas de todos los países del mundo por causa de su orientación sexual o identidad de género y se condena toda violación de derechos humanos basada en la orientación sexual o la identidad de género, “el uso de la pena de muerte sobre esta base, las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, la práctica de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, el arresto o detención arbitrarios y la denegación de derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho a la salud”, haciendo un llamado a los Estados a tomar todas las medidas necesarias, legislativas o administrativas para asegurarlo. No obstante, la oposición ha sido permanente y numerosa. En desacuerdo con la declaración, fue leída inmediatamente una contradeclaración por la República Árabe de Siria en representación de la Organización de la Conferencia Islámica, grupo de gobiernos que regularmente bloquea la atención de la ONU a temas relacionados con las violaciones basadas en la orientación sexual, aludiendo que los principios de la no discriminación y de la igualdad, también declararon que los derechos humanos universales no incluyen “el intento para enfocar en los derechos de ciertas personas”. Por otro lado, el Vaticano, que históricamente ha expresado su oposición a este tipo de declaraciones, cambió su posición y además hizo un llamado para la revocación de los castigos criminales asociados a la conducta homosexual. Asamblea General de la ONU. Declaración sobre orientación sexual e identidad de género en la Asamblea General de las Naciones Unidas.
82 Código Penal, articulo 58, numeral 3° “Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles
de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima”.
Finalmente en el año 2011 se promulgó la “ley antidiscriminación”, Ley 1482 de 201183, que tiene por objeto garantizar la protección de los derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de actos de racismo o discriminación84 mediante la tipificación penal de actos de discriminación. El proyecto de ley inicialmente se presentó como una iniciativa de penalizar el racismo y fue durante el debate parlamentario donde se incluyó la categoría de orientación sexual como otro de los criterios prohibidos de discriminación85.
83 Ley 1482 de 2011.ARTÍCULO 3o. El Código Penal tendrá un artículo 134ª del siguiente tenor: Artículo
134A. Actos de Racismo o discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTÍCULO 4o. El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor:
Artículo 134B. Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política, u origen nacional, étnico o cultural. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.
ARTÍCULO 5o. El Código Penal tendrá un artículo 134C del siguiente tenor:
Artículo 134C. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando:
1. La conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público o lugar abierto al público. 2. La conducta se ejecute a través de la utilización de medios de comunicación de difusión masiva. 3. La conducta se realice por servidor público.
4. La conducta se efectúe por causa o con ocasión de la prestación de un servicio público. 5. La conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto mayor. 6. La conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales.
84 En el año 2007 ya se había presentado un proyecto de ley anti-discriminacion que fracasó en el Congreso.
Este proyecto de ley fue presentado por la senadora Gina Parody y desarrollaba el artículo 13 de la constitución política para “prevenir, erradicar y sancionar toda forma de discriminación”.
85 Esta ley suscitó debates debido a su ineficiencia, su ambigüedad y por ir en contravía del derecho a la
libertad religiosa. Y fue objeto de dos demandas de constitucionalidad. La primera, por los cargos de falta de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, cargos que no prosperaron por lo que fue declarada exequible por la sentencia C-194 de 2012 Y la segunda vez, fue demandada por ir en contravía del derecho a la libertad de conciencia, la libertad religiosa y la libertad de expresión. La Corte Constitucional se declaró inhibida para estudiar la demanda interpuesta en contra de laley por ineptitud de la demanda, de manera tal que la norma actualmente sigue vigente. Corte Constitucional. Sentencia C-194 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte declara la exequibilidad de la ley manifestando que en este caso no se requería la consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes puesto que son normas penales que no las afectan directamente sino que están dirigidas a la protección de toda la sociedad.
Respecto a las parejas del mismo sexo, son varios los proyectos de ley que han sido presentados en el Congreso de la Republica, sin embargo, estos no se han materializado en una ley vigente al momento86.
Luego de que la Corte Constitucional en sentencia C-577 del 2011 determinara que era el Congreso de la República el que debía determinar la opción de vínculo entre parejas del mismo sexo y legislar de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, con la finalidad de eliminar el déficit de protección que las afecta, se presentaron cuatro (4) proyectos de ley que se acumularon87 para dar pie al proyecto comúnmente llamado “matrimonio igualitario”, el proyecto de ley No. 047 de 2012, que modificaba la institución del matrimonio en el Código Civil para reconocer legalmente el matrimonio de las parejas del mismo sexo. Pretendía cambiar la definición del artículo 113, dejándolo así: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas de distinto o del mismo sexo hacen una comunidad de vida permanente y singular, con el fin de
convivir, procrear o de auxiliarse mutuamente”, y también modificaba las demás normas
relativas al matrimonio, como la capacidad para contraerlo, el procedimiento, el contenido
86Entre estos se encuentra: el Proyecto de ley 97 de 1999, que buscaba la protección de las personas
homosexuales y el reconocimiento de los derechos que devienen de sus uniones; el Proyecto de ley 85 de 2001, que proponía la opción del registro civil de las uniones de hecho o de derecho entre personas del mismo sexo y además les concedía diversos efectos jurídicos patrimoniales, sucesorales, de seguridad social, sobre la nacionalidad, etc. el Proyecto de ley 42 de 2002, que establecía ciertas modificaciones y aclaraciones al Proyecto de ley 85 de 2001; el Proyecto de ley 113 de 2004, que otorgaba libertad probatoria para determinar los requisitos de la conformación de parejas del mismo sexo y lograr así sus efectos jurídicos; y el Proyecto de ley 130 de 2005, que pretendía otorgar derechos a la seguridad social a los compañeros permanentes del mismo sexo. Todas estas iniciativas han sido archivadas argumentando que van en contra de los cánones morales de la sociedad colombiana demostrando la equivocada equivalencia entre la moral social y la moral cristiana en Colombia (Diversidad p.210).
87 Los proyectos de ley se acumularon de la siguiente manera: Proyecto de ley No. 047 de 201287, acumulado
con el proyecto de ley No. 67 de 201287, (acumulado a su vez con los proyectos de ley No. 10187 y 113 de la
Cámara)87. Dos de ellos (el 047 y el 67) establecían una nueva figura de “pacto de unión civil”, una tercera vía
diferente al matrimonio y a la unión marital de hecho, para formalizar las relaciones de parejas tanto homosexuales como heterosexuales con todos los efectos jurídicos del matrimonio. Y por otro lado, los proyectos 101 y 113, buscaban reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo.
y registro del acta de matrimonio, el consentimiento, etc. para incluir a las parejas del mismo sexo. Es importante, aclarar que este proyecto de ley no concedía la potestad de adoptar a las parejas del mismo sexo.
En la exposición de motivos de la ley se afirma que el ordenamiento jurídico colombiano ha desconocido cada una de estas esferas de protección a las personas LGBTI, consagrados en varios tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. Dejando esta población en una situación de restricción de su autonomía y libertad personal, en la realización de su plan de vida y sometidos a actos de discriminación social, laboral, crímenes de odio, etc.
Se hace un recuento de la línea jurisprudencial garantista que ha establecido la Corte Constitucional en reconocimiento de la igual dignidad que ostentan las parejas del mismo sexo, y expone finalmente que la sentencia C-577 de 2011 constató que es necesario ampliar el concepto de familia, haciendo una interpretación sistemática del artículo 42 de la Carta Política, reconociendo que las parejas del mismo sexo constituyen familia, por cuanto poseen los elementos constitutivos de aquellas, que son el componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua.
También se expone un cuadro que relaciona los países del mundo en donde se ha aprobado el matrimonio para parejas del mismo sexo y su posición en lo referente a la adopción de niños por parejas homosexuales. Respecto del impacto fiscal del proyecto y citando la sentencia C-625 de 2010, donde se determinó que el mandato de adecuación entre la
justificación de los proyectos de ley y la planeación de la política económica, no puede comprenderse como un requisito de trámite para la aprobación de las iniciativas legislativas, cuyo cumplimiento recaiga exclusivamente en el Congreso, puesto que éste carece de las instancias de evaluación técnica para determinar el impacto fiscal de cada proyecto y además, constituiría una carga irrazonable para el Legislador otorgándole un poder correlativo de veto al Ejecutivo, desbalanceando los poderes públicos y el principio democrático.
Por último, se señala la responsabilidad de los congresistas de garantizar la construcción de un Estado Social de Derecho y de eliminar todas las formas de discriminación jurídicas, políticas, económicas y sociales, que mantienen y justifican el “apartheid por orientación sexual”.
El 14 de diciembre de 2012 la Comisión Primera del Senado aprobó por 10 votos a favor y 5 en contra el Proyecto, el cual pasó a discusión a Plenaria del Senado. Se discutió en primer debate el 18 de abril y siguió el 23 y finalmente se votó el 24 de abril. Los argumentos en contra del matrimonio igualitario se caracterizaron por ser principalmente de tipo religioso, defendían la “ley natural”, la “ley de dios” y la biblia.