Dentro de este apartado analizaremos a grandes rasgos los tópicos y principios fundamentales que gobiernan la contratación internacional en el Derecho chileno, en la doctrina moderna y en la legislación comparada.
a) Concepto de contrato internacional:
Tradicionalmente se define el contrato en Derecho Civil como la “convención generadora de obligaciones”63. Esta convención puede ser nacional o internacional. Cuando estamos en presencia de un contrato nacional, o sea,
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ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones”, Tomo IV, 1942, Editorial Nascimiento, página 16.
aquel cuyos elementos integradores son regulados íntegramente por la ley nacional, no cabe duda alguna que éste quedará regido por la ley chilena; por ejemplo un contrato que celebran dos chilenos en Chile, sobre un inmueble situado en Santiago. Por el contrario, si alguno de los elementos que integran el contrato permite la concurrencia de dos o más legislaciones para su regulación, estaremos en presencia de un contrato internacional; cuyo estudio es de vital importancia para el derecho internacional privado pues en buenas cuentas lo que debemos hacer es determinar cuál de aquellas legislaciones será la que finalmente debe regular el contrato y sus efectos. Por ejemplo, un contrato celebrado en Bolivia entre un chileno y un italiano, respecto de un inmueble que se encuentra en Japón. ¿Cuál es la ley aplicable? ¿Cuál es el elemento extranjero que determina la internacionalidad del contrato?. La respuesta a estas interrogantes y el estudio de esta materia resulta ser muy importante en nuestros días en que los contratos internacionales, particularmente en materia mercantil, han tenido un fuerte incremento y desarrollo en los últimos años.
Para el distinguido profesor francés Henri Batiffol, quien fue uno de los primeros en estudiar a fondo esta materia, el contrato es internacional cuando pone en juego los “intereses del comercio internacional (criterio económico) y los elementos de conexión del contrato se encuentran repartidos en diferentes Estados (criterio jurídico)”64.
Por su parte, para el profesor Avelino León Steffens el contrato puede ser calificado como “internacional” desde una doble perspectiva: formal y sustantiva. Así, formalmente, será internacional el contrato cuando se somete a la ley aplicable mediante una regla de conflicto que así lo permita. En cambio, desde una perspectiva de fondo, el contrato es internacional en la medida que, por su carácter particular, está regulado por normas especiales diversas a las establecidas para los contratos internos65.
Para Rodrigo Maluenda, son contratos internacionales aquellos “acuerdos bilaterales generadores de obligaciones que son celebrados en un país para tener efecto total o parcialmente en otro distinto”66.
Ahora bien, no sólo la doctrina ha tenido diversos criterios para establecer la internacionalidad de un contrato, sino que también diversos tratados internacionales. Así, la Convención de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías, determina que la ley aplicable a los mismos está dada por el hecho de que los establecimientos comerciales se encuentren en Estados diferentes67. Igual criterio sigue la Convención de Viena de 1980 sobre “contratos de compraventa internacional de mercaderías”. El artículo 1° de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada en México en 1994 en el seno de la IV Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, considera que el contrato es internacional cuando la residencia habitual o el establecimiento de las partes está en territorios de Estados Parte diferentes o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con más de un Estado Parte.
Los “Principios de UNIDROIT sobre contratos internacionales” no contienen norma alguna para determinar la internacionalidad de un contrato, no obstante que debe ser considerada como un complemento de las convenciones precedentemente señaladas.
b) Principios de UNIDROIT de 1995 sobre contratos mercantiles internacionales:
El UNIDROIT o Instituto para la Unificación del Derecho Privado fue creado en 1926 como parte de la Sociedad de las Naciones, teniendo su sede en Roma y reuniendo en la actualidad a más de 50 Estados. El Estatuto del UNIDROIT fue publicado en el Diario Oficial el 25 de agosto de 1982.
El propósito del UNIDROIT es según el artículo 1° de sus Estatutos, “el de estudiar los medios de armonización y coordinación del Derecho Privado de los Estados y de los grupos de Estados, y preparar gradualmente la adopción por los diversos Estados de reglas uniformes de Derecho Privado”. Para cumplir con estos fines y lograr la uniformidad del Derecho, el Instituto puede preparar proyectos de leyes y convenios, participar en los proyectos emprendidos por otras instituciones para esos fines, organizar conferencias, etc.
En el cumplimiento de sus deberes, el Instituto para la Unificación del Derecho Privado se ha preocupado mucho de dar uniformidad a las normas existentes en derecho comparado sobre contratos internacionales. Es así como en 1995 y
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Igual criterio sigue la Convención de Nueva York de 1974, sobre prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, en cual dispone en su artículo 2° que se considera
luego de casi catorce años de duro trabajo, el UNIDROIT elaboró los llamados “Principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales”, los cuales no constituyen ni una ley ni un tratado internacional, sino que un gran trabajo de investigación y de recopilación de postulados llevado a cabo por los especialistas más destacados del mundo en materia de contratos internacionales. Es por ello que algunos autores dicen que estos principios son un verdadero “Código General” sobre contratos internacionales. Los Principios de UNIDROIT están compuestos por un preámbulo y 120 artículos, en los cuales se establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. son un verdadero común denominador de las normas existentes en derecho comparado en materia de contratos internacionales.
Los Principios de UNIDROIT pueden ser aplicados de cuatro maneras:
a) Cuando las partes así lo acuerden en su contrato, caso en el cual resulta ser imperativo para el juez que conoce del asunto aplicar las disposiciones de los Principios.
b) Como lex mercatoria o principios generales del Derecho, cuando en el contrato internacional se utilizan esas expresiones. En este caso no es obligatorio para el juez aplicar los Principios.
c) Como sustituto de la legislación nacional aplicable, cuando ésta contiene normas muy confusas para determinar la legislación que debe aplicarse al caso; y
d) Como un método de interpretación o complementación de los diversos instrumentos del Derecho Uniforme del Comercio Internacional.
Del análisis del articulado de los Principios podemos afirmar la existencia de los siguientes tópicos:
x Principio de libertad de contratación:
El artículo 1.1 dispone que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido. La única limitación que tiene la autonomía de la voluntad de las partes son el respeto de las normas
x Libertad de forma y de prueba:
El artículo 1.2 dispone que no se exigirá para la aplicación de los principios que el contrato conste por escrito. El contrato puede probarse por cualquier medio probatorio, incluso por testigos. Esto sin perjuicio que las partes acuerden lo contrario.
x Pacta Sunt Servanda:
El artículo 1.3 de los Principios señala que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes y sólo puede ser dejado sin efecto por mutuo acuerdo de las partes o por alguna causal contenida en estos Principios.
x Principio de la primacía de las normas imperativas:
El artículo 1.4 dispone que la aplicación de los principios no restringen la aplicación de las normas de orden público, sean nacionales o internacionales, que sean aplicables al contrato. Las normas imperativas o de orden público constituyen una limitación a la aplicación de los Principios. El único caso en que podría no respetarse es cuando en un arbitraje internacional se autoriza al árbitro para fallar ex aequo et bono.
x Naturaleza dispositiva de los Principios:
Las partes pueden, salvo acuerdo en contrario, excluir la aplicación de cualquiera de los Principios, o sea, cualquiera de sus disposiciones. Esto confirma que los Principios no son obligatorios sino que sólo una fuente ilustradora de dogmas sobre contratación.
x Principio de la internacionalidad y uniformidad:
El artículo 1.6 dispone que en la interpretación de los Principios debe tenerse presente su carácter internacional y debe buscarse siempre la uniformidad de criterios.
x Principio de la buena fe y lealtad:
Esto en cuanto a la “conducta” que deben tener los contratantes en la celebración y ejecución del contrato. La buena fe-lealtad consagrada en los Principios ha sido establecido como una manera de actuar y
no como un método de interpretación, como ocurre con la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Queda prohibido que las partes modifiquen a través de la autonomía de la voluntad el Principio de buena fe y lealtad.
x Principio de la primacía de la lex mercatoria:
Las partes no sólo están obligadas a los usos y prácticas que ellas estipulen y pacten, sino que también, a las costumbres internacionales ampliamente reconocidas.
x Principio de la llegada:
Toda actuación de las partes debe ser puesta en conocimiento de la otra por cualquier medio que sea eficaz y que se haya pactado.
c) Sistemas para determinar la ley aplicable al contrato internacional:
La doctrina ha elaborado diversos métodos de solución a los conflictos de leyes en materia de contratos. Estos métodos o sistemas son básicamente tres: por una parte, la teoría objetiva que señala que debe ser exclusivamente la ley la que determine el factor de conexión en virtud del cual se aplique una ley determinada, sin que puedan las partes, en caso alguno, interferir en ello; por otra parte, la teoría subjetiva, que sostiene que son precisamente las partes, en virtud del principio de autonomía contractual, las que deben escoger cuál será la ley aplicable al contrato; y, finalmente, la teoría ecléctica de “localización del contrato” sustentada por Batiffol, el cual señala que si bien las partes tienen la facultad de localizar espacialmente el contrato en una determinada legislación, deben respetar la ley que rige su actuar, o sea, aquella que les permite contratar. Entonces, los contratos internacionales pueden tener una localización objetiva determinada por la ley; y una localización subjetiva determinada por la voluntad de las partes, la cual permitirá al juez saber cuál es la ley aplicable al contrato.
también pueden ser diferentes. Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades...”68.
Sólo cuando las partes hayan guardado total silencio respecto de la ley que debe regir el contrato, tendrán aplicación las normas de colisión o de conflicto establecidas en el derecho interno.
En derecho Internacional Privado, la autonomía de la voluntad puede manifestarse de dos maneras:
x Autonomía conflictual:
Consiste en la posibilidad que las partes tienen de crear ellas mismas una norma de conflicto que determine la legislación aplicable al contrato, en vez de utilizar la norma de conflicto de la lex fori.
x Autonomía material:
Es la facultad que tienen las partes de escoger y crear, a través de su contrato, normas especiales que lo regulen; evitando así que ciertas normas internas de la legislación que se va a aplicar puedan perjudicar sus intereses, aún cuando sean de aquella legislación que ellas mismas han escogido por medio de su autonomía conflictual.
Este principio que les permite a las partes escoger o crear una determinada ley para que rija el contrato, ha sido consagrada por muchos tratados internacionales. Así, el artículo 7° de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales dispone que “el contrato se rige por el derecho elegido por las partes. el acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo...”. Por su parte, la Convención de Roma sobre Compraventa Internacional de Mercaderías dispone expresamente en su artículo 6° que el contrato se rige por las normas que elijan las partes.
Asimismo, casi todas las legislaciones modernas contemplan este principio. En Estados Unidos, el Restatement Second de 1971 consagra claramente el
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WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma, Argentina, 1997, página 176.
principio de autonomía contractual. El artículo 116 N°1 del Código suizo de Derecho Internacional Privado de 1987, dispone que “el contrato es regido por el derecho escogido por las partes”.
d) Sistema chileno:
La doctrina chilena está conteste en sostener que el principio básico en materia de contratos internacionales es la autonomía de la voluntad. O sea, cuando el juez quiera saber con precisión la ley que regula el contrato, deberá antes que todo revisar lo que las partes hayan acordado. Su consagración podemos encontrarla en los siguientes artículos:
x Artículo 1545 del Código Civil:
Este precepto dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Como puede apreciarse, es virtud de esta norma las partes podría pactar en el contrato que sea una ley extranjera y no una ley chilena la que rija el acto o contrato, aún cuando éste se celebre en Chile y produzca efectos en nuestro país.
x Artículo 16 inciso 2° del Código Civil:
Este inciso señala que “esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”. Entonces, reconoce plena validez a las estipulaciones pactadas por las partes en contratos celebrados en el extranjero.
x Artículo 113 del Código de Comercio:
Este precepto dispone que “...los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 16/3. Así, la entrega y pago, la moneda en que éste debe hacerse... y cualquier otro acto
x Decreto Ley N° 2.349:
Este instrumento jurídico regula los contratos internacionales para el sector público, reconociendo la validez de las estipulaciones en virtud de las cuales se sujetan estos contratos a una legislación extranjera; se someten las diferencias a la jurisdicción de tribunales extranjeros; se fija un domicilio especial; se designe a un mandatario en el extranjero; o se renuncia a la inmunidad de jurisdicción.
En la celebración de estos contratos, el Estado, sus empresas u organismos públicos deberán actuar como particular sometiéndose al Derecho Privado; todo ello con la debida autorización del Presidente de la República.
El matrimonio es el único contrato cuyos efectos siempre quedarán regidos por la ley chilena, aunque se haya celebrado en territorio extranjero; pues el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil es una norma que regula tanto la forma como el fondo del mismo.
Pues bien, sabiendo ya que nuestro ordenamiento jurídico consagra expresamente el principio de autonomía de la voluntad como el factor de conexión determinante en materia de contratación internacional, veamos a continuación como opera este principio conforme a las normas chilenas de Derecho Internacional Privado. Al respecto, cabe hacer la siguiente distinción:
1) Contratos celebrados en Chile:
Respecto de los efectos del acto o contrato, esto es, los derechos y obligaciones que emanan del mismo; la autonomía de la voluntad (artículo 1545 del Código Civil) puede anular el territorialismo chileno establecido en el artículo 14 del Código Civil, permitiendo que las partes puedan elegir una ley extranjera para que regule los efectos del contrato celebrado en Chile, siempre que no contravenga las normas imperativas o de orden público del Derecho Chileno.
2) Contratos celebrados en el extranjero:
2.1) Norma general: autonomía de la voluntad:
En este caso, lo primero que debemos revisar es si las partes han acordado, por medio de la autonomía de la voluntad, la ley que regirá el contrato. Si así lo han hecho, esa ley que escogieron será la que regule el contrato, aunque éste sea cumplidero en Chile o se refiera a bienes situados en Chile. En conclusión, todas las reglas que da el artículo 16 del Código Civil y 113
del Código de Comercio son supletorias a la voluntad de las partes. Son ellas las que tienen la posibilidad de escoger en primer lugar la ley que gobernará su contrato.
2.2) Normas supletorias:
En el caso que partes no hayan acordado absolutamente nada en cuanto a la ley aplicable, o sea, han guardado total silencio al respecto; entran a regir las normas especiales supletorias que nos dan el artículo 16 del Código Civil y 113 del Código de Comercio. Estas normas especiales nos exigen distinguir.
x Si el contrato celebrado en el extranjero se cumple en Chile, los efectos del contrato quedarán sujetos a la ley chilena pues así lo dispone el artículo 16/3 del Código Civil y 113 del Código de Comercio. Si se cumple en otro país del mundo, debemos aplicar el Código de Bustamante.
Si el contrato celebrado en el extranjero se pactó para cumplirlo en el extranjero, de la misma manera, el Código de Bustamante, pues la ley chilena nada dice.
Debe tenerse presente que en los casos en que debe aplicarse el Código de Bustamante, no podemos olvidar que éste no es un tratado que obligue a todos los países del mundo; entonces, si se tratare de un Estado que no es Parte del Código de Bustamante, la solución que ha dado la doctrina para determinar la ley aplicable al contrato es la siguiente: debemos interpretar a contrario sensu el artículo 16/3, de tal manera que será la ley del país donde producirá efectos el contrato, la que lo regule.
d) Los actos y contratos en el Código de Bustamante:
contrato. Sólo en el caso que ellas nada hayan dicho, deben aplicarse las reglas supletorias que establece. Estas normas nos permiten distinguir entre:
x Contratos reglamentados: Se deben aplicar las normas que el mismo
Código de Bustamante ha establecido para determinados contratos especiales.
x Contratos no reglamentados: el Código distingue entre:
x Contratos de adhesión: Rige la ley de quien los ofrece o prepara.
x Otros contratos: rige la ley personal común de los contratantes y, en subsidio, la ley del lugar de celebración del acto.