Postura de la doctrina científica y judicial

Es el primer precepto que la LEC dedica a las diligencias preliminares, el art. 256, el que correlativamente enumera el catálogo de diligencias que como preliminares pueden ser objeto de solicitud. Y es en relación a dicho catálogo en torno al que se ha suscitado el segundo de los grandes debates relativo a las diligencias preliminares:

numerus apertus versus numerus clausus.

Es decir, si la enumeración que de las mismas hace la LEC es la propia de una lista abierta, con la posibilidad de solicitar otras diligencias no expresamente contempladas en el precepto legal, o, por el contrario, nos encontramos ante una lista cerrada que hace que puedan ser objeto de solicitud, única y exclusivamente, aquellas diligencias que el texto enumera de forma exhaustiva107_.

Nuevamente, en torno a este segundo gran debate que trae causa del art. 497 ALEC que establecía con claridad que se trataba de un numerus clausus, se posicionan los autores con una postura tan unánime como la que actualmente se mantiene en relación a la naturaleza de las diligencias preliminares, aún cuando no exenta de disidentes.

Entre los que entienden que nos encontramos ante un listado cerrado, se afirma que “sólo pueden pedirse y decretarse las diligencias previstas expresamente en alguna Ley”108, que “se trata de un número limitado de diligencias, numerus clausus que no

cabe extender con la solicitud de actuaciones que pudieran ser útiles para el desarrollo

107

En la doctrina judicial, es el ATS de 11 de noviembre de 2002 (sala 1ª), ponente Ilmo. Sr. J.M. Martínez-Pereda, f.j.2º (LA LEY 222960/2002) el que pone de manifiesto tal debate, cuando señala: “[...] planteada en la praxis, si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un numerus clausus, o sea si sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fue contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bien predominó el criterio restrictivo”.

108

de un proceso, si no se encauzan por alguno de los supuestos del art. 256.1”109

, o que las diligencias preliminares “se determinan en la LEC según el criterio de lista cerrada o

numerus clausus”110

y que “solamente podrán acordarse aquellas expresamente previstas”111_{. Dicha postura se alcanza en la doctrina judicial como una exigencia}

derivada del principio de seguridad jurídica y para evitar que puedan usarse para fines distintos de los legalmente establecidos112_.

En el extremo contrario, contamos con autores que se posicionan sobre la conveniencia de admitir la posibilidad de acordar diligencias preliminares diferentes de las enumeradas por el legislador siempre que a juicio del órgano jurisdiccional se den los presupuestos para que sean ordenadas. A saber, que la medida sea adecuada a la finalidad perseguida por el solicitante y que en su solicitud concurra justa causa e interés legítimo toda vez que, en caso contrario, para dar cabida a situaciones dudosas se haría necesario interpretar de forma flexible, cuando no forzada, los términos empleados por el art. 256 LEC113_.

En el ámbito de la doctrina judicial, el carácter de numerus apertus de las diligencias preliminares también fue sostenido bajo la vigencia de la ALEC, afirmando que el art. 497 ALEC constituía “una enumeración mínima, y referida a los casos más comunes, pues no cabe duda de que pueden existir otros supuestos en que la parte presunta demandante tenga necesidad de obtener datos para evitar pleitear sin conocimiento de ellos, en cuanto sean imprescindibles; se trata, por lo tanto de integrar analógicamente aquellos supuestos en el precepto […], función que sin duda corresponde a los Tribunales de Justicia, de acuerdo con los arts. 3º y 4º del Código

109

Moreno Catena, V., Derecho Procesal Civil…, ob. cit., p. 119.

110

Gimeno Sendra, V., Derecho Procesal Civil..., ob. cit., p. 353.

111

Damián Moreno, J., De las diligencias..., ob. cit., p. 1683.

112

AAP de Asturias (sección 7ª) de 19 de noviembre de 2002, ponente Ilma. Sra. B. Álvarez, f.j.2º (LA LEY 193224/2002), AAP de Sevilla (sección 5ª) de 16 de septiembre de 2003, ponente Ilmo. Sr. J. Herrera, f.j.2º (LA LEY 141979\2003) y de 11 de octubre de 2006, ponente Ilmo. Sr. F. Sanz, f.j.2º (LA LEY 269449/2006), AAP Las Islas Baleares (sección 3ª) de 14 de octubre de 2005, ponente Ilma. Sra. Mª.R. Rigo, f.j.2º (LA LEY 199921/2005), AAP de Barcelona (sección 13ª) de 12 de marzo de 2007, ponente Ilma. Sra. Mª.Á. Gomis, f.j.2º (LA LEY 14888/2007), AAP de Madrid (sección 10ª) de 12 de noviembre de 2007, ponente Ilma. Sra. A.Mª. Olalla, f.j.1º (LA LEY 252724/2007).

113

Cfr. Vallespín Pérez, D., Diligencias Preliminares ¿Numerus Clausus? (Art. 256 LEC), en “Justicia: Revista de derecho procesal”, 2007, núm. 3-4, pp. 128-129.

Civil, sin que ello suponga invasión alguna de la función legislativa, sino ejercicio congruente de la jurisdiccional, que el propio legislador le encomienda, para adecuar sus preceptos a la realidad social cambiante y en evitación de una casuística agotadora de la norma, que no debe perder su calidad de generalidad”114_.

No obstante, en la práctica de los tribunales y en el sentido señalado por la Exposición de Motivos de la LEC cuando dice “[….] la presente ley se asienta sobre el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas”, la opción es clara al considerar que la enumeración que realiza el art. 256.1 LEC es exhaustiva y constituye un cuerpo numerus clausus de diligencias preliminares”115_.

Esta realidad que acabamos de destacar se encuentra reflejada en el ATS, de 11 de noviembre de 2002, al manifestar que: “[…] planteada en la «praxis», si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un «numerus clausus», o sea si sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fue contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bien predominó el criterio

114

AAP de Navarra (sección 1ª) de 23 de octubre de 1998, ponente Ilmo. Sr. R. Ruíz, f.j.2º (AC 1998\2003). En el mismo sentido se pronuncia el AAP de Navarra, (sección 1ª) de 20 de mayo de 1999, ponente Ilmo. Sr. R. Ruíz, f.j.2º (AC 1999\840).

115

En dicho sentido, el AAP de Castellón (sección 3ª) de 7 de diciembre de 2007, ponente Ilma. Sra. A. Bardón, f.j.3º (LA LEY 311060/2007) señala que: “[…] solamente pueden decretarse las que se hallen expresamente previstas en una ley, ya sea la Ley de Enjuiciamiento Civil ya una ley especial, pero en todo caso, las diligencias deben de estar previstas en norma con rango de ley” y el AAP de Cáceres (sección 1ª) de 27 de mayo de 2003, ponente Ilmo. Sr. J.F. Bote, f.j.2º (LA LEY 94997/2003), defiende su desestimación a limine si no se encuadran en alguno de los casos expresamente enumerados en el art. 256 LEC, cuando señala este último que: “[…] como primer requisito básico y esencial debe tratarse de una diligencia contemplada en la Ley que no es el caso”. En este contexto, destaca el AAP de Castellón (sección 3ª) de 7 de diciembre de 2007, ponente Ilma. Sra. A. Bardón, f.j.3º (LA LEY 311060/2007) cuando señala que: “[…] solamente pueden decretarse las que se hallen expresamente previstas en una ley, ya sea la Ley de Enjuiciamiento Civil ya una ley especial, pero en todo caso, las diligencias deben de estar previstas en norma con rango de ley”. En el mismo sentido, el AAP de Barcelona (sección 16ª) de 17 de octubre de 2008, ponente Ilmo. Sr. J.L. Valdivieso, f.j.1º (JUR 2009\51421), cuando señala que: “[...] El artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece los supuestos en que pueden solicitarse diligencias preliminares, de tal manera que no cabe solicitarlas en otros casos distintos, ni para finalidades diferentes de las que establece la citada norma legal”.

restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente -«ad exemplum»-, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497.4º LEC de 1881, pero ha creado nuevos supuestos, como el núm. 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios.

Finalmente, el núm. 7 admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto la conclusión, es que sólo pueden considerarse diligencias preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o «las establecidas en las correspondientes leyes especiales», a que se refiere el núm. 7 de dicho artículo. Y si este carácter de «numerus clausus» no impide de suyo la solicitud de cualesquiera diligencias que los peticionarios reputen conducente o conveniente interesar con precedencia al inicio de un proceso jurisdiccional, no permite sin embargo acceder a la práctica de aquéllas que ni se encuentren específicamente previstas, ni resulten «necesarias» de acuerdo con la disciplina legal al existir otros medios por los cuales el peticionario pueda obtener, sin demérito alguno, la información que ambiciona”116

.

Dicho todo cuanto antecede, debe concluirse al respecto que la doctrina judicial mayoritaria aboga por un criterio de numerus clausus de las diligencias preliminares que entiende correlativo a la objetiva necesidad que las justifica, cuando el peticionario no dispone de otro medio legítimo para conocer los datos o informaciones que requiere la correcta activación del proceso117

. Dicha necesidad objetiva no concurrirá, por ejemplo, cuando la información pueda obtenerse acudiendo a registros públicos118_.

116

ATS de 11 de noviembre de 2002 (sala 1ª), ponente Ilmo. J.M. Martínez-Pereda, f.j.2º (LA LEY 222960/2002).

117

En este sentido, vid. el AAP de Asturias (sección 7ª) de 19 de noviembre de 2002, ponente Ilma. Sra. B. Álvarez, f.j.2º (LA LEY 193224/2002) cuando señala: “[…] deben ser acordadas, exclusivamente, cuando no haya otro medio de preparar el ejercicio de la acción que el solicitante se propone ejercitar” o el AAP de Barcelona (sección 13ª) de 12 de marzo de 2007, ponente Ilma. Sra. M.A. Gomis, f.j.2º (LA LEY 14888/2007) que las entiende pertinentes cuando “no haya otro medio de obtención de los datos imprescindibles, de manera que no procederá su tramitación cuando legalmente esté prevista otra vía, procesal o administrativa”.

118

A esta cuestión se han referido, entre otros, el AAP de Castellón (sección 3ª) de 10 de septiembre de 2003, ponente Ilma. Sra. A. Bardón, f.j.2º (LA LEY 138302/2003) con referencia al supuesto de pretenderse mediante diligencia preliminar la obtención de datos obrantes en el Registro de la Propiedad;

Tampoco cuando se trate de datos o informaciones que el solicitante deba razonablemente tener en su poder119

o conocer120

.