Los precursores

Como anticipado, el concepto de pluralismo jurídico encuentra sus orígenes en la nueva mirada empirista propia del periodo a caballo entre los siglos XIX y XX. En este contexto, una visión sociológica, según la cual el Derecho no sería otra cosa que una construcción abstracta, de ninguna forma correspondiente con la realidad, empezó a contraponerse a una idea puramente normativa del derecho240_.

La tradición del “monismo jurídico”, que abarca todas aquellas teorías que identifican en el Estado la única fuente posible de producción de normas jurídicas, y cuya representación más elocuente es la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881- 1973)241_{, comenzó a ser cuestionada de manera firme y entusiasta}242_.

Según la tradición monista, tan solo las normas que se pueden jerárquicamente referir, y que han sido producidas de manera conforme a la norma básica, constituyen un orden normativo jurídico243_.

240 LLANO, Jairo Vladimir, “Teoría del Derecho y Pluralismo Jurídico”, Criterio Jurídico, Vol. 12 n.1 (2012), pp. 191-214.

241 Como es sabido, Kelsen describe el derecho como un conjunto de normas, organizadas según una pirámide jerárquica, cuyo fundamento último se encuentra en una norma superior, hipotética y abstracta, la norma básica (Grundnorm), la cual consiste en la aserción que “toda norma jurídica legítima (o sea, establecida con arreglo a derecho) debe ser observada”. HESPANHA, Antonio Manuel, Cultura Jurídica Europea. Síntesis de un milenio, Ed. Tecnos: Madrid, 2002, p. 227

242 El monismo jurídico es una tradición derivada del nacimiento del Estado-nación a partir de la Revolución Francesa. La idea de que el Estado detenta el poder legítimo y exclusivo de vincular a los ciudadanos, imponiéndoles deberes y concediéndoles derechos, bien sea en fuerza de un contrato social preexistente, o de un interés general del que el Estado mismo es encarnación o garante, culmina en el advenimiento del Estado Constitucional, a nivel político, y en el desarrollo del positivismo legalista, a nivel teórico. Cfr. VOLKMER, Antonio Carlos, “Pluralismo Jurídico: Nuevo Marco Emancipatorio en América Latina”, en: AAVV., Derecho y Sociedad en América

Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos, Ed. ILSA: Bogota, 2003. El “monismo” ha

sido y sigue siendo la doctrina predominante en Teoría del Derecho.

243 KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, 1981. Kelsen reconoce que también el negocio jurídico, y el contrato como negocio jurídico típico, es un “hecho productor de derecho”, pero siempre y cuando se perfeccione según las normas generales que regulan la estipulación de contratos y que estatuyen sanciones: “En un contrato

acuerdan las partes contratantes deber comportarse recíprocamente de una determinada manera … este acto es un hecho productor de normas jurídicas, en tanto y en cuanto el orden jurídico otorgue a ese hecho esa calidad, y se la otorga en tanto hace de la realización del hecho del negocio jurídico, junto con una conducta contraria a él, condición de una sanción civil. Al establecer el orden jurídico al negocio jurídico como un hecho productor de derecho, autoriza a

Es obvio que, al establecerse criterios formales para distinguir lo que es jurídico (es decir, todo lo que está en conformidad con la norma fundamental) de lo que no lo es (todo el resto), cualquier regulación o práctica normativa ajena al ordenamiento jurídico estatal queda excluida de la definición de derecho y su eficacia subordinada o negada por el derecho estatal.

Los teóricos del pluralismo jurídico se oponen firmemente a esta visión, considerándola excesivamente abstracta y además limitada a las categorías de la racionalidad jurídica occidental.

Entre los exponentes más destacados de la primera fase de la historia del pluralismo jurídico en la Europa continental, se pueden mencionar, entre otros, a Max Weber,

Otto von Gierke, Eugen Ehrlich, Georges Gurvitch y Santi Romano.

En los Estados Unidos, Karl Llewellyn y Adamson Hoebel, el primero jurista y el segundo antropólogo, fueron los precursores más reconocidos, por su trabajo sobre el “derecho” Cheyenne.

A continuación, analizaré brevemente el aporte de estos estudiosos al desarrollo del concepto de pluralismo jurídico.

Como es sabido, según Max Weber (1864-1920), el derecho, definido desde el punto de vista sociológico244_{, está presente toda vez que encontramos una autoridad,}

aunque no necesariamente de tipo político, que pueda ejercer alguna forma de coerción sobre la conducta de los miembros del grupo: “Hablaremos de 'orden

jurídico' cuando exista la perspectiva de aplicar cualquier medio coactivo, físico o psíquico, ejercido por un aparato coactivo, esto es, por una o varias personas que están dispuestas a manejarlo caso de que se presente la situación; cuando, por tanto, existe una forma específica de socialización a los fines de la 'coacción

los individuos sujetos al negocio a regular sus relaciones recíprocas, en el marco de las normas jurídicas generales producidas por vía de legislación o costumbre, por las normas que son producidas mediante el negocio jurídico” (KELSEN, Teoría pura, cit., p. 264).

244 Weber hace una distinción muy clara entre un concepto jurídico y uno sociológico de derecho. El primero define el derecho en sus criterios generales y abstractos de validez y coherencia; el otro considera el actuar concreto de los preceptos que orientan la conducta de los individuos, en una realidad determinada. Cuando afirma la multiplicidad de órdenes jurídicos, Weber se refiere al concepto sociológico. Cfr. WEBER Max, Economía y Sociedad. Esbozo de sociología

jurídica'.”245_.

La existencia de un centro de coerción está en la base de lo que Weber denomina

derecho extraestatal: “... Cuando entran en juego otros medios coactivos que los de la autoridad política -por ejemplo, una autoridad hierocrática- y constituyen la garantía de un "derecho", debe hablarse de derecho "extraestatal."246_.

El sistema estatal, por tanto, no detenta el monopolio de lo jurídico: “rechazamos

como cosa evidente el que se hable sólo de "derecho" cuando, gracias a la garantía de la autoridad política, se disponga de coacción jurídica.”247_.

Es más: existen grupos cuya fuerza coercitiva es mayor a la del sistema oficial: “La coacción jurídica violenta mediante el aparato coactivo de la comunidad política

a menudo ocupa el segundo lugar respecto a los medios coactivos de otros poderes, por ejemplo, los religiosos […] Estos otros medios siguen siendo en su realidad sociológica 'coacción jurídica' en la medida en que sus fuerzas ejercen una acción social relevante.”248_.

Por mucho que el Estado trate de censurarlos o prohibirlos, estos “otros medios” siguen vigentes para los individuos que pertenecen al subgrupo en cuestión. Medios coactivos como los códigos de honor, el boicot o el duelo como forma de resolución de las controversias, demuestran un rigor y una efectividad que el hecho de que el Estado no les reconozca, o que incluso los interdiga, no consigue mermar.

La presencia de órdenes jurídicos extra-estatales y su capacidad para forzar el cumplimiento de obligaciones son, por lo tanto, los elementos clave de la contribución de Weber a la formación de la idea de pluralismo jurídico.

Por su parte Otto von Gierke (1841-1921), jurista alemán de origen polaca, desarrolló la idea de que lo jurídico se encuentra en los mecanismos de regulación propios de esas colectividades humanas, formada por grupos y subgrupos, que él denomina asociaciones249_.

Tales formaciones sociales, en la visión de este autor, no estarían guiadas por la

245 WEBER, Economía y Sociedad, cit., p. 256 246 WEBER., Economía y Sociedad, cit., p. 255 247 WEBER, Economía y Sociedad, cit., p. 256 248 WEBER, Economía y Sociedad, cit., p. 255

249 Cit. in POSPISIL, Leopold, “Legal Levels and multeplicity of legal systems in human societies”,

simple suma de las voluntades de todos sus miembros, sino por una especie de

voluntad colectiva mística, perteneciente al grupo.

La idea de von Gierke será re-elaborada por Eugen Ehrlich (1862-1922) para plasmar la noción de derecho viviente, un tipo de derecho presente en la sociedad de manera generalizada, aunque no necesariamente en forma de derecho positivo: “El derecho viviente es el derecho que domina la vida misma, aunque no haya sido

formulado en proposiciones jurídicas”250_.

Considerándolo como un mecanismo de creación de orden, Ehrlich sostenía que el derecho puede encontrarse en cualquier asociación humana, bajo la forma de normas de control social251_{. Además, en cuanto mecanismo de regulación del orden}

social, el derecho viviente puede ejercer, dentro de la asociación, una fuerza vinculante superior a la de las normas del derecho oficial.

En contra de las perspectivas legalistas o formalistas, Ehrlich afirmaba que el único ámbito donde el derecho se puede conocer es la vida social misma: concretamente se lo puede encontrar en la documentación legal, en los usos y las costumbres, en las relaciones comerciales, en las asociaciones, sean éstas reconocidas o no reconocidas por, o incluso contrapuestas al derecho oficial252_.

Ehrlich tuvo gran influencia en los estudios posteriores sobre pluralismo jurídico, y su noción de derecho viviente sigue estimulando la reflexión, tanto en la sociología jurídica, como en teoría del derecho253_.

El papel de las asociaciones en la creación de “derecho” está también en la base de

250 Traducción mía, original en inglés: “The living law is the law which dominates life itself even

though it has not been posited in legal propositions.”. Cit. en NELKEN, David, “Eugen Ehrlich,

Living Law, and Plural Legalities”, Theoretical Inquiries in Law. N. 9-2 (2008), p. 6, en http://www.bepress.com/til/default/vol9/iss2/art6 978-1841135960 [visitado el 08/12/2014]

251 Cfr. DUPRET, Baudouin, “Pluralismo Jurídico, Pluralidad de Leyes y Prácticas Jurídicas. Teorías, críticas y reespecificación praxiológica”, European Journal of Legal Studies, Vol. 1, Issue 1 (2007), en http://www.ejls.eu/1/14ES.pdf [visitado el 12/12/2014]

252 “La fuente de nuestro conocimiento de este derecho es, primero, la documentación jurídica

moderna; segundo, la observación directa de la vida, de los negocios, de las costumbres y de los usos y de todas las asociaciones, no solamente las que el derecho ha reconocido, sino también aquellas que ha ignorado, e incluso aquellas que ha desaprobado”. Cfr. EHRLICH,

Eugen, Fundamental principles of the sociology of law, New York: Russell and Russell, 1936/1962, p. 493. Citado por NELKEN, “Eugene Ehrlich”, cit, p. 5. [Trad. mía]

la reflexión del jurista italiano Santi Romano (1875-1947), a quién también se le considera entre los precursores del pluralismo jurídico, aunque su posición teórica no fuera del todo “anticentralista”.

Según Santi Romano, la crisis del Estado moderno fomentaría la creación de diferentes órdenes jurídicos, paralelos o incluso opuestos al Estado: se trataría de asociaciones (“instituciones”) cuya organización el autor define como miniaturas de la organización estatal.

Tales instituciones crean en su interior una estructura en base a la que pueden “legislar” y administrar la justicia. Es por ello que cada una de ellas es autónoma e independiente, y que su derecho es efectivo, no porque sean reconocidas por el derecho estatal, sino por sus características intrínsecas254_.

De hecho, la legitimidad de un sistema jurídico no debería, según el autor, ser evaluada por comparación con otros sistemas, sino en sí mismo.

A lo sumo, el reconocer o no reconocer estas instituciones sería consecuencia de una evaluación ética, afirma el filósofo italiano, ya que a veces se trata de organizaciones criminales o inmorales: sin embargo, por ser inmorales, las normas que se crean dentro estas asociaciones no pierden su naturaleza de ley255_.

Después de que Ehrlich desarrollase su noción de derecho viviente, también

Georges Gurvitch (1894-1965), desde una postura profundamente antiestatalista,

subrayó como no se puede considerar el Estado como la única fuente de lo jurídico, ya que en la sociedad existen grupos y/o entidades supranacionales, independientes del Estado, capaces de producir normas que sirven a la regulación interna del grupo o entidad, y cuya eficacia es independiente del poder estatal.

Según este autor, el monismo jurídico no sería otra cosa que la manifestación contingente de la creación de los Estados Modernos entre el siglo XV y el siglo XIX, mas no existe en la realidad un principio fundamental como la supuesta “unidad del derecho”.

Desde esta perspectiva, Gurvitch identifica tres tipos de derecho: un derecho estatal,

254 Cfr. SANCHEZ-CASTAÑEDA Alfredo, “Los orígenes del pluralismo jurídico”, en: GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria (coord.), Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, t. I: Derecho romano.

Historia del derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2008, pp. 471-485

un derecho interindividual o intergrupal (que regula el intercambio entre individuos o en el grupo, y que se basa en la desconfianza) y un derecho social (que reúne a los individuos para formar una entidad colectiva y que tiene la finalidad de armonizar la vida social, más allá de los intereses individuales)256_.

En los Estados Unidos, Karl Llewellyn (1893-1962) y Adamson Hoebel (1906–1993) fueron los primeros en formular la idea de la presencia simultánea de una multiplicidad de sistemas jurídicos257_{, en su estudio sobre los procesos de resolución}

de las disputas en una tribu de “indios” del Norteamérica258_.

Realizado en 1935 en una tribu de Cheyenne del Estado de Montana, el estudio tenía el objetivo de entender el cómo fuese posible organizar la convivencia en un contexto social privo de un sistema jurídico, por lo menos sin un sistema jurídico entendido según las categorías del derecho occidental, a través del análisis del método de resolución de conflictos utilizado por la tribu.

Más concretamente, la investigación apuntaba a demostrar que existe un “derecho”, basado en la práctica, aunque no esté redactado en forma de derecho “positivo”; que es posible el orden social, pese a la ausencia de agencias formales para el cumplimiento de las normas; que el derecho no es ninguna entidad abstracta, sino que se manifiesta concretamente en la sociedad; y finalmente, que existen otras formas de organización social, igualmente racionales que las occidentales259_.

Los autores en verdad dudaban que lo que iban observando, por ejemplo las dinámicas de intercambio y las obligaciones cuasi-contractuales vigentes en el sistema Cheyenne, fuese algo que pudiese calificarse como “derecho”. Ni los “contratos” ni las formas de uso de la propiedad regulados por las costumbres les parecían cumplir con los requisitos necesarios para poderse hablar de ellos como de hechos jurídicos. Sin embargo, el estudio de The Cheyenne Way está en linea con y

256 Cfr. DUPRET, “Pluralismo jurídico”, cit. 257 Cfr. POSPISIL, “Legal Levels”, cit.

258 En su estudio, los autores analizaron 50 casos ocurridos entre 1820 y 1880, basándose por tanto en testimonios de segunda mano. Cfr. LLEWELLYN, Karl; HOEBEL, Adamson, The Cheyenne

way. Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, Norman: University of Oklahoma Press,

1941, citado por PES, Luca, Teorie dello sviluppo giuridico. Dal movimento di «law and

development» all'esperienza neoliberale, Trento: Tangram, 2012, p. 20.

confirma la idea de una costumbre viviente, reflejo de una tradición abstracta que se manifiesta en la resolución concreta de los casos260_.

Su ulterior contribución a la idea de pluralismo jurídico fue el hecho de confirmar que, en las sub-unidades de la sociedad, existen diferentes formas de regulación jurídica. En sus palabras: “The total picture of law-stuff in any society includes, along

with the Great Law-stuff of the Whole, the sublaw-stuff, or by-law stuff of the lesser working units.”261_.