La Pretendida función Preventiva.

En España SALVADOR CODERCH; es uno de los precursores de un sistema de Responsabilidad Civil construido sobre la idea de la doble

función: resarcitoria y preventiva; así manifiesta: “El Derecho de

Responsabilidad Civil responsabiliza a los agentes sociales por sus actos, por los riesgos que genera su conducta: En ese sentido contribuye a prevenir accidentes”47

Es decir, el Prof. de Pompeu Fabra, nos esquematiza mediante dos premisas y una conclusión; el argumento de uno de los pilares de su

47 _{CODERCH Pablo Salvador, GÓMEZ LIGÜERRE, Carlos. “El Derecho de Daños y la minimización de}

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sistema de responsabilidad civil, que podemos esquematizar de la siguiente manera:

A realiza un evento dañoso a B A es responsabilizado por el daño a B

B no volverá a sufrir daños.

Sobre el particular queremos realizar las siguientes críticas:

En el silogismo presentado por el Dr. CORDECH, se hace referencia que de hacer responsable a un sujeto por una conducta dañosa, se previene la repetición de esa conducta.

La pregunta que se desarrolla es La prevención, que entendemos como intimidación psicológica, ¿es para el mismo sujeto responsable o para toda la sociedad?

Para no extendernos en el análisis sobre el particular; diremos que tiene

dos dimensiones preventivas, una general y una individual – aclarando

que la distinción, puede traer como consecuencia un resquebrajamiento

en la atribución de tal función – puesto que desde ya adelantamos, la

atribución de función preventiva al Derecho de Reparación; es consecuencia de una lógica inferencial

Entonces diremos que cumpliendo la función preventiva la sociedad (incluyendo al responsable) al percibir que los actos lesivos tienen como consecuencia, la participación estatal inmediata coaccionando al responsable a la reparación del daño; se abstendrá de la comisión conductas dañosas; o de aumentar la diligencia habitual en el desarrollo de sus actividades a fin evitar daños.

La primera crítica que realizamos a tal postura, es la máxima Kantiana, a la cual hemos hecho referencia – el hombre es un fin en sí mismo – de

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tomar al sujeto responsable como MEDIO para demostrar el dominio estatal sobre las personas; para coaccionarlas a cumplir con su obligación; estaríamos atentando contra su dignidad; entendida está, normativamente, como fin supremo de la sociedad y el Estado.

En segundo lugar, creemos que la intimidación psicológica, es sumamente difusa, dado que no podemos determinar a ciencia a cierta; si las personas se motivan [o no] ante el estímulo de la obligación de reparación o si tal estímulo es suficiente para algunos sujetos que están convencidos de realizar una conducta lesiva y de afrontar el costo.

El Dr. López Herrera precisa - teniendo como base que la

Responsabilidad Civil si tiene función preventiva: “la prevención, no es

tarea exclusiva de la responsabilidad civil, son igualmente eficaces las regulaciones administrativas y también las sanciones penales”48

,

pareciera lógico afirmar o compartir la aseveración del Prof. argentino; dado que podemos inferir que si una persona es sancionada; tanto el causante del daño como las demás miembros de la sociedad, se motivarán a no causar conductas ilícitas o delictuales, cumpliendo así un

bien preventivo – entendido la abstención de realización actos lesivos

de bienes jurídicos -; la más actualizada doctrina Penal refiere que: “Secundariamente la pena, puede impresionar de tal modo al que la sufre o a terceros que éstos se abstengan de realizar hechos futuros. Estos efectos producidos, no por reconocimiento de la norma, sino por miedo, son algo que cabe desear que se dé por añadidura en la pena, pero no es función de la pena provocar tales efectos” 49

(el subrayado es nuestro); así en el ámbito dogmático administrativo y penal (dado que tiene la misma base) se está superando desde hace cuatro décadas, la función preventiva – destinada a la protección de bienes jurídicos.

48 _{LOPEZ HERRERA, Edgardo Introducción a la Responsabilidad Civil. Pag. 33}

49 _{JAKOBS, Gúnther. “Derecho Penal Parte General. Fundamento y Teoría de la Imputación”. Traducción}

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Por lo tanto la sola inferencia, el sólo sentido común – aunque

reconozco que es tentador – no es suficiente para aseverar de manera

CONCRETA la función preventiva de la Responsabilidad Civil.

Así mismo; invito a reflexionar con la siguiente pregunta ¿porque no le rompes el parabrisas al carro de tu vecino con el cual no te llevas bien? - insisto – estamos convencidos de que no evitamos tal acción por que la norma expresa que tendremos que resarcir el daño; (al menos yo no) la abstención de realizar conductas dañosas, tiene un contenido ético, formativo familiar; anterior a la coacción normativa. En buen romance, no dañamos, porque una norma nos dice “no dañes”; no dañamos porque sabemos que hacerlo es atentar contra nuestra formación educacional.

Un interesante comentario realiza la Dra. Naveira Zarra al manifestar

que: “si la única función de la perseguida por la responsabilidad civil es

la reparadora, se hubiera prescindido, en la construcción del sistema, toda referencia a la culpa del agente”50

, lo cual compartimos; pero tal aseveración no podemos tomarla como un imperativo categórico. Las referencias a la culpa del agente tiene como antecedentes más remota a la bases romanísticas, donde sabemos que la diferenciación entre Responsabilidad Civil y Penal, era aún una zona gris.

Así mismo la consecuencia de incluir grados de reproche, al atribuir responsabilidad civil, atenta contra el principio de la integridad del pago; por lo cual, manifestar que la referencia de culpa del gente es parte del argumento para la presencia de una función preventiva, es asistemático; sobre el particular, no extenderemos al tratar los factores de atribución de la Responsabilidad civil

50 _{NAVEIRA ZARRA Maita María El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual .}

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No creemos que la postura legislativa de algún poder constituido sea suficiente argumento para determinar la función intrínseca, sobre la cual se puede erguir un sistema de responsabilidad; las normas jurídicas no construyen sistemas; son éstos los que desarrollan las normas destinadas al buen funcionamiento del sistema.

El Dr. López Herrera manifiesta “que si empíricamente se puede

constatar que a la par de la compensación la condena de daños tiene un efecto preventivo, ¿porqué no hacer uso de esta herramienta?”;51 con tal aseveración, creemos que se pueden resumir todos los argumentos para otorgar la pretendida función preventiva al Derecho a la Reparación - y bueno - en cierta manera compartimos tal criterio; obviamente nos parece genial si la sociedad se motiva a inhibirse de realizar actos lesivos al percibir el gasto en que incurre otra persona al ser coaccionada a reparar el daño; pero tal efecto como bien lo manifiesta el autor en una consecuencia fáctica (empírica) no deducible de la misma norma y disculpando el desatino, tampoco creemos que se puede erguir un sistema sobre un función tan abstracta.

Para concluir manifestamos, que todo efecto que pueda desarrollar una norma, no se puede considerar función de ésta. Así podríamos decir que la cláusula penal del derecho contractual, también tiene como función la motivación del pago de la obligación.

Creemos que no significa ningún conformismo académico, monopolizar las funciones del Derecho a la Reparación, es más, de hacerlo; se construye un sistema mucho más fuerte y funcional.

75 Prevención en la Responsabilidad Objetiva

Un punto interesante por sobre el cual debemos referirnos es la Prevención en la responsabilidad objetiva, donde la evaluación del comportamiento del causante del daño pierde gradualmente relevancia

cuando mayor es el riesgo de la actividad o bien.52

La Dra. Naveira Zarra realiza una interesante reflexión sobre el

particular: “Si la función preventiva está ligada a la responsabilidad por

culpa… en la responsabilidad objetiva… el objetivo de la prevención carecería de toda virtualidad… Sin embargo, la apreciación cambia cuando se profundiza en el verdadero fundamento… perseguir la disminución del riesgo que causan las empresas… las empresas, con el fin de reducir sus costes, tratarán de disminuir el riesgo de causar daños adoptando para ellos medidas de precaución en un descenso del número de prejuicios.”53

Cabe resaltar en primer lugar la didáctica explicativa de la Dra. Naveira; al fundamentar la función preventiva en la Responsabilidad Objetiva.

Como explicaremos infra (5.7); la Responsabilidad Objetiva, aparece en

un contexto específico [el desarrollo de las sociedades] y cumpliendo una función explícita [evitar que los daños queden no reparados]; de la lectura del Art. 1970°54 se puede inferir fácilmente que lo trascendente es REPARAR EL DAÑO, es decir al aumentar los riesgos ordinarios, aceptados socialmente - la relevancia del actuar del agente es indiferente- lo único que importa es el retorno a la estabilidad.

52 _{Permítanme hacer referencia a JIMENEZ NIÑO, Sergio. “Don Pepe cámbieme la leche, está malograda.}

Acerca de la Responsabilidad Civil por Productos defectuosos”. Artículo ganador en el concurso de ponencias estudiantiles en el Primer Congreso Regional de Derecho. Lambayeque. Noviembre 2005.

53 _{NAVEIRA ZARRA Maita María El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual .}

Id. vLex: VLEX-QE510. 2006. Pag 217

54 _{Art. 1970° : “ Aquél que mediante una bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad}

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La Profesora de la Universidad de la Coruña; manifiesta que las empresas aumentarán la diligencia, motivados en las posibles indemnizaciones que tendrían que pagar; la verdad, no creo que tal aseveración sea resultado de una muestra estadística con base científica, sino de un “agudo sentido común” (europeo dicho sea de paso). En el supuesto que se presenta, el costo del bien o servicio tendría que aumentar en alguna fase del proceso productivo, es decir alguien tiene que asumir ese costo, ya sea el consumidor final -

aumentando [la empresa] el precio del producto – o la empresa

reduciendo su margen de ganancia – al aumentar su coste de

producción.

En economías emergentes en los países en vías de desarrollo; el dueño de una microempresa o pequeña empresa (de las que abundan en el país, y son ahora los clientes favoritos de las entidades financieras) que aumentara el costo de su producto, dado que se motivó con el fin preventivo de la Responsabilidad Civil; lo llamaríamos “un buen padre

de familia” pero como bien precisa el Dr. Bullard. González: “El “buen

padre de familia” en el Perú, es un buen padre de familia pobre. Su capacidad para comportarse depende también de sus ingresos”55

es decir ¿qué tanto puede invertir en luchar contra los “riesgos de desarrollo” y demás? Así, sin perjuicio de la muestra que adjuntamos en los anexos, creemos que de la misma manera que en la responsabilidad por culpa, la motivación es fáctica.

Prevención y Análisis Económico del Derecho

El Análisis Económico del Derecho (en adelante ADE), representa uno efectos de la evolución de nuestra ciencia; tal perspectiva introduce conceptos, métodos y mecanismos económicos al estudio de las

55 _{BULLARD GONZALES. Alfredo. “Responsabilidad y Subdesarrollo” en www.hechosdelajusticia.org. el}

Dr. Agrega: “El padre de familia que tiene un vehículo, que tiene que salir a hacer taxi en la mañana para mantener a su familia sabiendo que su carro está con los frenos mal, pero sin tener dinero en el bolsillo para repararlo, enfrenta una decisión trágica. Sabe que si no sale sus hijos no comen. Se encuentra ante un dilema que quizás haga muy razonable salir a conducir

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instituciones jurídicas, para prever sus efectos, analizar su

funcionalidad, para alcanzar un resultado eficiente.

El Dr. López Herrera sobre el tema manifiesta: “ … este primer aspecto

preventivo podemos llamarlo Económico y parte de la base de que el hombre racionalmente egoísta, preferirá observar la precaución debida y no causar daño; a tener que indemnizar porque sencillamente es más barato y ahorra dinero..” 56

En el mismo sentido CODERCH y GOMEZ: “La privatística española

moderna57 acepta hoy que la prevención es un efecto secundario o fáctico, pero no normativo de la función reparadora. Más el análisis económico no distingue entre planos fácticos y normativo de la realidad: trabaja con la única que hay”58

Antes de presentar nuestra posición acerca de las opiniones vertidas; queremos aclarar que somos muy respetuosos (sino seguidores) del

ADE.59; que como hemos mencionado líneas arriba tiene como función

la eficiencia en los resultados60

Si el ADE, tiene con fin resultados eficientes, y según los autores citados, se deduce la función preventiva como resultado de tal análisis, pues el ADE no ha tenido buena suerte en su aplicación; dado que las demandas por indemnización por daños no han disminuido, las formas de causación de daños han aumentado y en general., la gente no es

56 _{LOPEZ HERRERA, Edgardo Op. Cit.33}

57 _{Hace referencia a la Obra del Dr. DIEZ- PICAZO, Luis. “Derecho de Daños”. Civitas. Madrid 1999.}

Pag.106.

58 _{CODERCH Pablo Salvador, GÓMEZ LIGÜERRE, Carlos Op. Cit. Pag. 19.}

59 _{Permitánme hacer referencia a JIMENEZ NIÑO, Sergio. “En Defensa del Análisis Económico del}

Derecho”. Artículo Ganador del 2° puesto del concurso de ponencias estudiantiles, en el 1° Encuentro Regional de Estudiantes de Derecho. Noviembre.2004. Publicado en www.ceeij.da.ru al 15/05/2006.

60 _{Lo que como bien me aclaró el Dr. Bullard González (así, con dos zetas) en una conversación, no}

significa un cambio de objetivo del Derecho ( eficiencia por justicia), dado que el concepto Eficiencia tiene como contenido al valor justicia. “Es hacer una justicia más eficiente”

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más responsable, porque sabe que de cometer un daño tendrá que indemnizarlo Tal aseveración tiene una respuesta igualmente simple; nadie realiza sus actividades ordinarias imaginando en todo momento que algo saldrá mal; es más, siempre confiamos en que las cosas saldrán bien.

En las actividades que importan un riesgo, de la misma forma; un conductor no sale a la fanea diaria pensando que va a atropellar a transeúntes, y por tal razón; aumenta la diligencia en su actuar; manejando más despacio, u otras formas de control; el conductor se preocupa por respetar todas las normas de tránsito ( luces rojas, señales de alto, etc) es decir se desarrolla dentro del rol exigido por la

norma61, porque asimismo, él espera que los peatones; cumplan su rol

como peatones ( esperando la luz verde, caminen por pasos de zebra, etc). Y esto tiene como base la Teoría de la probabilidad (subjetiva en el caso peruano) añadido a eso la cuestión del subdesarrollo a la que hemos hecho referencia (not 15)

Así mismo, si las personas razonarán (o pudieron razonar) de manera

tan simple como “es más barato incurrir en gastos de prevención que en

los de indemnización”, el transportista, peruano al menos, no hubiese esperado que lo obliguen a pagar un SOAT (barato dicho sea de paso); en los casos de accidentes de tránsito; dado que hubiese sido una forma de prevenir los gastos en que se incurriría de presentarse

daños.62

Por eso que creemos que la Función de la Responsabilidad Civil que

desarrolla el ADE no puede ser la preventiva 63 - tal efecto – del cual

61 _{No por motivación a no causar daños, si no por miedo a infrigir una norma y ser merecedor a una}

multa.

62 _{Dado que el beneficio marginal es muy superior al coste marginal. ( Principio básico de decisión en el}

ADE)

63 _{Tomando en cuenta la “única forma de realidad” a que se refiere CODERCH, la prevención se pierde de}

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insistimos no desconocemos su existencia - es un elemento de juicio más para que el ADE desarrolle su trabajo en busca de la función de la responsabilidad civil.

Creo que la función de la responsabilidad civil desde el ADE, es la reparación del daño por la persona que menos se perjudique o más se beneficie con la causación de la actividad lesiva” es decir una función distributiva.

Y basta verificar el Daño causado por productos defectuosos, el cual trataremos en extenso más adelante, se responsabilidad al proveedor, el cual es cualquiera de los partícipes del proceso productivo; porque se responsabilidad al empleador por los daños sufridos por su trabajador, porque de seguro aquel y no éste, tendrá los recursos para reparar el

daño. En fin la teoría económica del deep pocket, está teniendo arraigo

en la legislación nacional y extranjera.

En resumen el Dr. Bullard al manifestar que: “Se trata de compensar

precisamente trasladando el daño a alguien que sufra menos (incluso el mismo dañado), sea porque tiene más … o porque esta persona puede distribuir mejor el costo del accidente entre todas las personas, por ejemplo, utilizando el sistema de seguros, o el sistema de precios”64

(la aclaración es nuestra). En sentido si para el ADE, hasta el mismo dañado puede correr el costo de la indemnización, nos preguntamos si ¿se podrá seguir aseverando que se cumple con una función preventiva?

Finalmente.

Consideramos que si aún motivándonos por la norma; aun siendo un buen padre de familia, aún siendo diligente en nuestras actividades ordinarias; de producirse un daño, la reparación tendría que darse.

y basta ver los ejemplos que hemos mencionado, se van por los suelos en un sistema de responsabilidad civil de un paíssubdesarrollado como el nuestro…”.; referencia a tales situaciones en BULLARD GONZALEZ. Op. Cit. Pag 4 y ss

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Dado que si bien podemos tener control sobre las actividades realizadas dentro de nuestras esferas de dominio, hay ciertas actividades sobre las cuales no tenemos control absoluto, pero somos responsables de producirse lesiones; así los daños causados por los que padecen incapacidad relativa o absoluta y se encuentran a nuestro cargo. En tal situación no bastaría realizar diligencias ordinarias, se tendrían que realizar cuidados excesivos, no acorde con la sociedad contemporánea