vismo ético
utilitarista
si
NO
Sí
NO
CONTIN-
GENTE
NECESARIA
Iuspositivis-
mo kelse-
niano
NO
NO
si
si
IRRELE-
VANTE
EL PROBLE-MA DE LA
JUSTICIA ES
UN PROBLE-
MA DE LA
MORAL
Este cuadro presenta cuatro posiciones iuslilosóficas básicas que podrían asu- mirse respecto de la relación moral-Derecho. Tal clasificación, cuyo objeto es la mejor comprensión de dicha relación, aplica para tales efectos los siguientes criterios metodológicos estudiados tanto en el primero como el segundo capítulos:
A) Para determinar si una corriente iusfilosófica acepta o no una relación con-
ceptualmente necesaria entre la moral y el Derecho, se emplean:
• Las tesis de Niño respecto del iusnaturalismo; y • Las tesis o aportaciones del positivismo jurídico.
B) A su vez, para determinar si la relación entre el Derecho y la moral posee en
el nivel de la legalidad (validez formal) o del contenido de las normas jurí- dicas (validez material) una relación necesaria o contingente con la moral.
es decir, si en el nivel de la legalidad o del contenido de las normas siempre debe o no aparecer un criterio o consideración moral o de justicia para que una norma jurídica sea válida formal o materialmente, se emplea la tesis del doble estándar valorativo del Derecho.
Las cuatro posturas o posiciones iusfilosóficas básicas estarían representadas por: 1. El iusnaturalismo ontológico. el cual al aceptar las dos tesis del iusnaturalis-
mo según Niño rechazaría, consecuentemente, las dos tesis del iuspositivismo. Su postura se resumiría en las siguientes frases: el Derecho que no es justo no es
Derecho o el Derecho es igual a la justicia. Entre algunos de los más conocidos
filósofos que aceptarían tal posición estarían Agustín de Hipona y Cicerón. 2. El iusnaturalismo deontológico, a su vez, aceptaría la tesis l del iusnaturalis-
mo según Niño pero rechazaría la 2 y, consecuentemente, aceptaría la tesis de la neutralidad metodológica negando la del subjetivismo. Su postura se resumiría en decir que el "Derecho aunque sea injusto sigue siendo Derecho" o que "Las
leyes injustas seguirían siendo leyes aunque imperfectas". Asumirían tal postura: lomas de Aquino y buena parte de los iusnaturalistas contemporáneos.
3. El iuspositivismo ético utilitarista curiosamente, según este cuadro clasificatorio, se encuentra en la misma posición que el iusnaturalismo deontológico. Su postura es singular porque teóricamente aceptaría la tesis I de Niño al reconocer la exis- tencia de valores absolutos como, por ejemplo, el principio de utilidad (una acción es buena o correcta si logra maximizar la felicidad del mayor número de personas a cambio de la menor infelicidad del menor número de esas personas).
Cabe señalar que el anterior principio o criterio de corrección es de naturaleza objetiva, por lo tanto, inmutable, universal, válido per se y obviamente no requiere del reconocimiento ni de individuos ni de instituciones, justo como los principios del Derecho natural.
Sin embargo, dado que quienes adoptan esta posición son iuspositivistas (o sea y siguiendo a Bobbio, se trata de juristas monistas y exclusivistas, es decir, aque- llos para quienes sólo existe un derecho, el positivo, y que por lo tanto consideran este nombre exclusivo del Derecho positivo), no aceptarían que a esos principios universales de justicia (como el de utilidad) se le considere, clasifique o denomine como Derecho natural.
Ahora bien, su rechazo a que se aplique el concepto "Derecho natural" al prin- cipio de utilidad no se limita a razones semánticas, porque si bien los iuspositivistas etico-utilitaristas adoptan el objetivismo ético, o sea, la validez per se de los prin- cipios de justicia, bajo ninguna circunstancia aceptarían, para fundamentar tal va- lidez, la fundamentación que los iusnaturalistas suelen emplear para justificar esa clase de principios, fundamentación que subyace —histórica y conceptualmente— en la idea de Derecho natural, a saber, la aristotélico-tomista. Lo anterior explica que los iuspositivistas tipo ético-utilitaristas otorguen un "Sí" entrecomillado a la tesis I de Nino.
Lo singular, también, de los iuspositivistas ético-utilitaristas es que éstos recha- zarían una de las tesis del positivismo jurídico, la del subjetivismo; empero, como buenos iuspositivistas, necesariamente aceptan la tesis de la neutralidad metodo- lógica que es la tesis central del positivismo jurídico. Esto nos muestra, de ahí la importancia de destacar esta posición, que existen iuspositivistas que acepten o rechacen la tesis I de Nino; es decir, que existen iuspositivistas que respecto de la naturaleza de los principios de justicia pueden ser considerados o relativistas u objetivistas.
Entonces, el hecho de que un iuspositivista adopte una posición objetivista o relativista respecto de la naturaleza de los principios de justicia no implica que tal jurista deje de ser iuspositivista. Ello se explica fácilmente por el hecho de que las tesis I y 2 de Nino, por una parte, y las tesis de la neutralidad metodológica y la del subjetivismo, por la otra, en tanto que son lógicamente independientes, pueden aceptarse conjunta o separadamente.
En efecto, como puede deducirse de todo lo anterior, la tesis I de Nino y la tests del subjetivismo se refieren a la naturaleza de los principios de justicia. La prime- ra, tesis central del iusnaturalismo, sostiene que los principios de justicia son de naturaleza objetiva, es decir, válidos per se, por lo tanto su existencia no requiere del reconocimiento ni de individuos ni de instituciones; posición a la que hoy se le conoce también como externalismo ético. La segunda, la del subjetivismo, tesis propia del positivismo jurídico kelseniano, sostiene precisamente lo contrario: los principios de justicia son de naturaleza relativa, se transforman según la época y el lugar, y su existencia es creación humana, lo que ha llevado a los autores modernos a denominar dicha posición como internalismo ético. Conspicuo representante del iuspositivismo ético-utilitarista es Jeremy Bentham.
4. El iuspositivismo kelseniano es, en términos de este cuadro clasiticatorio y ex- plicativo de la relación moral-Derecho, la posición exactamente opuesta al iusna- turalismo ontològico, postura contra la que encamina sus críticas Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho. Consecuentemente, el iuspositivismo tic esta impronta mega de plano las dos tesis del iusnaturalismo.
Kelsen, obviamente, acepta tanto la tesis de la neutralidad metodológica como la del subjetivismo. Respecto de la primera por ser creador de la misma al instaurar un purismo metodológico para determinar qué es y cómo es que funciona el Derecho po- sitivo. En cuanto a la segunda, porque si bien Kelsen no niega la existencia de valores.