Principales concepciones de Bien Jurídico 1 Dimensión Formal Binding-

El desarrollo del derecho penal y de cada una de sus instituciones se ha visto siempre influenciada por las corrientes filosóficas y políticas de cada época, en el aspecto del bien jurídico, luego de las primeras formulaciones del derecho subjetivo como fin de protección del derecho penal- Feurebach- y del acuñamiento del término: “bien jurídico” por parte de Binbarbun, aparece la ideología positivista, dentro de las cuales se ubica Karl Binding.

En la construcción dogmática de las normas de Binding, se entiende por bien jurídico todo aquello en cuyo mantenimiento inalterado e incólume el Derecho positivo- desde su propia perspectiva valorativa- tiene un interés. El ordenamiento provee a la protección de tal interés

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precisamente mediante el otorgamiento de garantías (a través de los singulares preceptos legales) al bien jurídico respectivo, frente a la lesión o puesta en peligro no deseadas del mismo.(Polaino, 2008, p. 157)

La concepción de Binding sin embargo, no pudo eludir ciertas críticas que vendrían con el advenimiento de nuevos postulados filosóficos, así pues desde un punto externo al positivismo jurídico, la postura de Binding no podía justificar la ausencia de contenido material que pueda ir más allá de lo que el legislador defina como objeto de valoración, en este orden de ideas la postura del histórico Fran Von Liszt rebatió en forma contundente esta teoría.

2.2.1.2.2. Dimensión material- Fran Von Liszt-

En la configuración llevada a cabo por este autor, se representa al bien jurídico como un momento en que su origen es independiente del derecho positivo y que se encuentra por ello, en situación idónea para señalar límites al legislador penal.

Tal posición de doctrina tiene en común con las precedentes teorías penales que se asentaron directamente en el pensamiento ideológico de la época de las luces la circunstancia de operar con un concepto de bien jurídico a cuya esencia pertenece, por un lado, un carácter liberal frente

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al ordenamiento positivo y, por otro, una naturaleza restrictiva o limitadora del ámbito de regulación de este.(Polaino, 2008, pp. 164–165)

Como puede inferirse existió un cambio de orientación en la justificación del origen y finalidad de protección de bienes jurídicos, de esta forma el concepto de bien jurídico se convierte en una figura independiente de la voluntad del legislador, lo cual lo dota de una mayor legitimidad así mismo encuentra correlación con los principios que deben guiar a la dogmática penal; significar un límite a la política criminal del estado, de esta forma el objeto valorado por el derecho penal ya no es creado por el legislador, de acuerdo a una determinada orientación política, sino que encuentra su origen en la configuración de la sociedad.

2.2.1.2.3. El bien jurídico como fin de la norma

En la dirección de la doctrina a la que ahora se alude no se pretende ya más delimitar el contenido material del injusto conforme al sentido de las precedentes diversas configuraciones. Se aproxima, por el contrario, a la propia ratio legisel significado dogmático del bien jurídico, entendiéndose este concepto como reflejo del fin perseguido por el legislador en la configuración de cada delito.

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La consideración del objeto de tutela, en el círculo de las comprensiones teleológicas, se desvincula ab initio de toda entidad autónoma exterior, haciéndose depender la presencia de aquel momento dogmático, en suma, del establecimiento formal normativo de la voluntad del legislador.(Polaino, 2008, p. 204)

Esta concepción como puede notarse, significa un retroceso a las tendencias observarse significan un retroceso en el enfoque del contenido material del concepto bien jurídico, pues el bien jurídico, conforme a este postulado no es una institución extra penal que requiera de tutela, sino simplemente un criterio de interpretación del tipo penal, escapando de esta forma de toda función de legitimación y límite a la criminalización primaria, es decir, el bien jurídico ya no existe en la fase de creación del tipo penal, sino simplemente al momento de aplicar un tipo en concreto, de esta forma se puede interpretar un precepto penal, por más ilegítimo que este sea y tal interpretación será reconocido como el bien jurídico tutelado.

2.2.1.2.4. Bien jurídico como interés fundamental. Toma de postura

Fuera de las propuestas tendientes a abandonar total o parcialmente la noción de bien jurídico, los esfuerzos para determinar sus límites han alcanzado resultados diferentes. A

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veces, se ha definido de manera tan amplia que se ha llegado a vaciarlo de contenido. De este modo se ha buscado comprender intereses o circunstancias muy difusas para justificar la represión de comportamientos incriminados. En sentido opuesto, se ha tratado de concretarlo a tal extremo que difícilmente permite justificar la protección penal de ciertos intereses que son realmente importantes para la vida comunitaria. En una perspectiva estática, los bienes jurídicos son considerados como intereses reconocidos por la sociedad o por una parte de ella o como condiciones esenciales en las que se concretan los elementos preliminares e indispensables para la existencia de la comunidad. En una perspectiva dinámica, por el contrario, se estima que la noción de bien jurídico no debe ser determinada considerando los intereses, las situaciones de hecho, sino más bien la función social que representan. En otras palabras, solo deben ser considerados bienes jurídicos, los intereses idóneos para alcanzar un fin útil para la sociedad.(Hurtado, 2005, p. 25)

La perspectiva dinámica, tiene la ventaja de significaruna perspectiva extra legislativa e independiente de los lineamientos políticos que puedan existir en un determinado estado, así mismo no se agota en formular simplemente su origen pre legislativo, sino que se fundamenta en intereses socialmente reconocidos, de esta forma se puede enarbolar distintos tipos de bienes jurídicos con el único requisito de ser

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reconocido en el marco de la utilidad social que puedan detentar ciertas situaciones de hecho, siempre y cuando se enmarque esta perspectiva en los lineamientos constitucionales y con la esencia de significar un límite al ius puniendi estatal.

Es esta la concepción que nos parece más adecuada al momento de interpretar el contenido dogmático del concepto “bien jurídico”, se entiende más allá de una mera función interpretativa, así mismo permite reconocer el carácter político que detenta el bien jurídico al limitar la creación de cualquier política criminal, finalmente desde un punto de vista práctico permite enfrentar los problemas que plantea la modernidad al señalar como como requisito el marco de utilidad social dentro de un contexto constitucional.