EL DERECHO INTERNACIONAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LA ATMÓSFERA
3. La dimensión internacional de la protección del medio ambiente
3.2. Principios generales de Derecho internacional del medio ambiente
El Derecho internacional para poder funcionar como un instrumento válido e idóneo dentro de su marco de actuación, debe contar con un orden político internacional425.
Para dar forma y contenido a Derecho internacional, éste cuenta con distintas fuentes, las que en general establecen obligaciones de carácter vinculante, aunque como veremos, existen normas que no lo son pero que favorecen el establecimiento posterior de normas vinculantes.
En este sentido, para referirse a las llamadas fuentes del Derecho internacional necesariamente es común recurrir al Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que dispone lo siguiente:
424 Resolución de la Asamble General 65/152, de 20 de diciembre de 2010. Ejecución del Programa 21 y
del Plan para su ulterior ejecución, y aplicación de los resultados de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible.
425 Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A. (1991), El Derecho Internacional en perspectiva histórica, Tecnos,
Madrid, pp.15-‐26. Es decir, la cohabitación de entidades políticas que cuenten con una organización, un territorio e independencia, sin subordinación superior. En este sentido, como destaca el autor recordando a la Corte Permanente de Justicia Internacional en su sentencia de 7 de septiembre de 1927: “El Derecho internacional rige la relaciones entre los Estados independientes […] a fin de regular la coexistencia entre las comunidades independientes o para la prosecución de fines comunes” (Permanent Court of International Justice, Serie A, nº 10, p.18). Por su parte, DÍEZ DE VELASCO, M. (2003), pp. 57 y ss. Puntualiza que el Derecho internacional tiene sus orígenes en la Europa del S. XVI, en donde comienza la transformación desde la sociedad medieval a una caracterizada por nuevos reinos que reclaman soberanía sobre territorios e independencia sobre las relaciones internacionales. El Derecho internacional tiene su génesis en le proceso de desintegración de la llamada República Cristiana marcada por la firma de la Paz de Westfalia que culmina con la creación de los Estados modernos, proceso lento y continuo de contracción y secularización del poder político y su irradiación territorial.
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59426.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”
Ahora bien, el Art. 38.1 ha sido fuente de diversos debates y consideraciones, entre otras por ser calificado como incompleto, ya que incluye a los tratados y la costumbre, dejando fuera los actos unilaterales y aquellos de comportamiento recíproco de los Estado, como asimismo, los actos normativos asumidos por los órganos de Organizaciones internacionales; todos estos elementos considerados por la Jurisprudencia internacional.427
No obstante, la doctrina ha considerado tradicionalmente a este artículo como el catálogo de las fuentes formales del Derecho internacional. Como apuntan JUSTE RUIZ y CASTILLO DAUDÍ428, puede considerarse que dicho artículo y el Estatuto que lo contiene, presenta cierta disposición a enunciar el catálogo de las fuentes del Derecho internacional. También el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), que funcionaba en la época de la Sociedad de Naciones, ya contaba con un Art. 38 que consideraba las mismas fuentes que el actual.
Dentro de estas fuentes encontramos primeramente a los tratados o acuerdos internacionales, actos jurídicos concretos que han sido instrumentos internacionales claves permitiendo la unificación de criterios para la puesta en marcha
426 Art. 59, “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso
que ha sido decidido.”
427 Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L.I.; ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P. (2008),
p. 168.
428 Vid. JUSTE RUIZ, J.; CASTILLO DAUDÍ, M. (2002), pp. 124-‐125. Otro factor a considerar es que el
“Comité de los Diéz”, grupo encargado de la preparación del Estatuto de CPJI, se inspiró en la práctica internacional al respecto incluída en convenios internacionales y compromisos arbitrales. Asimismo, este mismo comité redactor introdujo al texto contenido en el Estatuto de la CPJI “La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversiasque le sean sometidas deberá aplicar…”, lo que hace presumir que las fuentes listadas en el Art. 38 son las fuentes del Derecho internacional.
de acciones a fin de evitar o al menos ralentizar el camino al deterioro irreparable del entorno del Ser Humano. Otra fuente es la costumbre (opinio juris) o Derecho consuetudinario429. Asimismo, la jurisprudencia y la doctrina, aunque no son consideradas fuentes formales del derecho, son medios auxiliares para la determinación de la existencia de las normas internacionales.
Dentro del Derecho consuetudinario se pueden destacar dos elementos: por una parte, el que se encuentra relacionado con lo material o la práctica -‐ repetición de actos, acciones u omisiones -‐, y el segundo, el elemento asociado a la subjetividad u
opinio iuris sive necessitatis o convicción de obligatoriedad.430
Ahora bien, respecto del Derecho internacional del medio ambiente, y específicamente a la aplicación de normas de carácter consuetudinario, previo a la realización de la Conferencia de Estocolmo de 1972, no podemos considerar su aplicación de modo sustancial, pues la práctica internacional era todavía muy escasa al respecto y como se ha señalado, el Art. 38(b) consagra a la costumbre internacional “como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Pero en el marco de la protección de la atmósfera podemos encontrar un ejemplo de cómo el Derecho consuetudinario, ha resultado esencial para este cometido “más allá de la jurisdicción nacional” y para la protección del medio ambiente de otros Estados o de las áreas comunes, como concluye BOYLE431.
En lo que respecta a los “principios generales” el Art. 38.1 (c) del Estatuto del CIJ enuncia “los principios generales de derechos reconocidos por las naciones civilizadas”. Principios que expresan valores jurídicos fundamentales que dan cuenta de un sistema jurídico en particular o en su totalidad, y que a diferencia de las normas no contienen la prescripción de un comportamiento o una conducta exigida, que prohíbe o permite. Es así como la coherencia entre principios y normas darán como
429 Vid. DÍEZ DE VELASCO, M. (2003), pp. 122 y ss. ; GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L.I.,;
ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P. (2008), pp. 193-‐210.
430 Vid. CIJ Sentencia de fecha 3 de junio de 1985 relativa a la plataforma continental (Jamahiriya áreba
Libia/Malta): “la substancia del Derecho internacional consuetudinario debe buscarse en primer lugar en la práctica efectiva y en la opinio iuris de los Estados”.
431 Vid. BOYLE, A.E., (1991), “International Law and the Protection of the Global Atmosphere: Concepts,
Categories and Principles, in CHURCHILL, R.; FREESTONE, D., (1991), International Law and Global Climate Change. London: Graham & Trotman, pp. 14-‐15.
resultado, un ordenamiento jurídico con igual condición.432
En muchos casos dentro del ámbito internacional no se encuentran presentes en la norma convencional o consuetudinaria, en dicho caso estos actos permanecen en un limbo no siendo ni permitidos ni desautorizados; en estos casos es donde surgen los principios generales como lo que expresa el Juez Herczegh433 en su
Declaración en donde considera la aplicación de los principios hace posible la regulación del comportamiento de los sujetos del Derecho internacional, obligándoles o autorizándoles; a actuar o abstenerse.
Distintas corrientes doctrinales asumen consideraciones diversas sobre los principios generales, una de estas los considera como comunes a los diferentes órdenes jurídicos, corriente doctrinal que presentó una importante oposición de la escuela soviética, que argumenta la dificultad de la existencia de principios comunes en órdenes jurídicos de países con sistemas político-‐jurídicos distintos. Otra postura sostiene que los principios generales del derecho son propios de un sistema en el cual los principales actores son los Estados soberanos, asumiéndolos como una variedad de normas consuetudinarias, pues no presentan soporte escrito como las de carácter consuetudinario, pero son distintas a la costumbre internacional. Asimismo, existe una corriente doctrinaria que opina que el Art. 38.1(c) está referido a los principios de Derecho natural y la justicia.434
432 LÁZARO CALVO, T., (2005), p. 106. Como indica la autora, en la eventualidad de no existir acuerdos
internacionales o normas consuetudinarias en les apoyarse al momento de tomar una decisión se contemplan los Principios como una fuente absolutamente válida. En este sentido ya en el Convenio XII de la Haya en su Art. 7, que instruyó el Tribunal Internacional de presas, lo deja claro al indicar “…si no existieran normas generalmente reconocidas, el Tribunal fallará según los principios generales del derecho y la equidad”; es necesario, destacar que este Tribunal jamás llegó a instituirse, pues no consiguió el número de ratificaciones mínimas.
433 Declaración del Juez Herczegh dentro de la Opinión Consultiva sobre legalidad de la amenaza o el uso
de las armas nucleares, ICJ reporte 1996.
434 Vid. LÁZARO CALVO, T., (2005), pp. 110-‐111. Cabe destacar la consideación que realiza respecto de
esta última corriente el Juez Tanaka en la sentencia sobre África Sudoccidental, Segunda Fase, ICJ Reports 1966, p. 291.
“Como interpretación del Art. 38.1, c), consideamos que el concepto de derechos humanos y de su protección está incluído en los principios generales mensionados en ese capítulo.
Tal interpretación necesariamente estaría abierta a la crítica de caer en el error de dogma del Derecho natural. Pero es innegable que en el Art. 38.1, c) elementos de derecho natural están inherentes. Extiende el oncepto de fuete del derecho más allá del límite del positismo legal de acuerdo conel cual, los Estados están obligados solo por su propia voluntad , el Derecho internacional no es sino el derecho del consentimiento y de la autolimitación del Estado. Pero este punto de vista, creemos, fue claramente derogado por el Art. 38.1, c), por el hecho de que la disposición no requiere el consentimiento de los Estados como condición del reconocimiento de los principios generales… Desde esta clase de fuente del
En lo que atañe al texto del Art. 38.1 (c), GONZÁLEZ CAMPOS, SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA435 destacan lo “anacrónico” de la expresión “naciones civilizadas”, remontándose a los trabajos preparatorios del precepto donde se apunta que en el año 1920 esta expresión se refería a los principios aceptados por todos los Estados in foro domestico, como señaló Lord Phillimore en el Comité de Juristas. Es decir, principios comunes a los diversos ordenamientos estatales.
En general podemos distinguir dos tipos de principios generales: aquellos comunes a los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado, y aquellos específicos del Derecho internacional. En lo que respecta a los primeros, la jurisprudencia los ha calificado como “las reglas comunes a la mayor parte de las legislaciones”436, es decir,
aquellos principios proclamados por los Estados in foro interno, que fruto del reconocimiento general, han trascendido al ámbito internacional.
En lo que respecta a los principios específicos del Derecho internacional, debido a su naturaleza éstos operan solamente en el marco del Derecho internacional configurando las relaciones de los Estados con otros sujetos de Derecho internacional.437 Ahora bien, como concluyen GONZÁLEZ CAMPOS, SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
y ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA 438 si se analiza la influencia de ambos cuerpos normativos en la jurisprudencia internacional, los principios comunes a los ordenamientos estatales han servido fundamentalmente como una consideración complementaria, en cambio los ”principios generales del Derecho internacional” han exhibido un peso mucho mayor, aunque lo que verdaderamente ha prevalecido en la
Derecho internacional puede haberse extendido el fundamento de su validez más allá de la voluntad de los Estados, esto es decir, en la esfera del derecho y asumir un aspecto de su carácter supracacional y suprapositivo”.
435 Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L.; ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P. (2008),
pp. 107-‐109.
436 Vid. JUSTE RUIZ, J.; CASTILLO DAUDÍ, M. (2002), p. 133. Citando el Laudo de 20 de diciembre de 1896,
asunto Fabiani (apud. Ch. ROUSSEAU: Principles généraux du droit internacional públic, París (Pedone) 1994, pp. 916-‐917.
437 Vid. JUSTE RUIZ, J.; CASTILLO DAUDÍ, M. (2002), p. 135. Los autores distinguen dentro de estos
principios: el principio de independencia de los Estados, de primacía del Derecho internacional por sobre el interno, de identidad o continuidad del Estado, agotamiento de los recursos internos, de prohibición del recursos de la fuerza, de autodeterminación de los pueblos, los principios generales del derecho humanitario.
438 Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L.I.; ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P. (2008),
jurisprudencia internacional son las normas consuetudinarias o convencionales.439
La doctrina mantiene desiguales apreciaciones en lo que atañe a la determinación de los principios, asignándoles distintas calificaciones y clasificaciones, denominándolas: generales, fundamentales o estructurales. Como apunta JIMÉNEZ DE PARGA y MASEDA440, tanto la generalidad como la indeterminación son dos aspectos que evidencian la naturaleza de los principios:
«Principios generales del derecho son por tanto los principios que cumplen, en el seno de todo sistema jurídica, la doble función de fuente normativa en defecto de otras fuentes y la función estructural, o estructurante o vertebrante de dicho sistema».
De este modo, asumiendo que los principios generales del Derecho internacional son propios del mismo, autores como GONZÁLEZ CAMPOS, SÁNCHEZ
RODRÍGUEZ y ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA441 dividen los principios del Derecho internacional en dos grupos: los “generales” y los “estructurales”. Donde en términos generales los primeros «informan un sector del ordenamiento, un grupo particular de normas o una determinada institución jurídica», y los segundos, donde su función fundamental es la de mantener la unidad del ordenamiento jurídico-‐internacional. Otra parte de la doctrina realiza una distinción que toma en cuenta la exteriorización y origen o fuente, denominándolos principios formalizados o recogidos en normas convencionales, en normas consuetudinarias o en Resoluciones de organizaciones internacionales. O aquellos que los denominan fundamentales o principios constitucionales.442
Los principios generales pueden provenir de diversas fuentes materiales, las que le otorgan finalmente el valor y fuerza jurídica. Es así como existen principios que provienen del Derecho constitucional, de abstracciones de leyes o reglamentos y otros que derivan de la jurisprudencia o la doctrina, situación que se desarrolla del
439 Vid. KISS, A.CH.; SHELTON, D. (2004), pp. 86 y ss. En el ámbito específicamente medioambiental, la
dificultad de extraer principios de la enorme cantidad del normas ambientales es un trabajo extremadamente difícil. Ahora bien, la generación de los principios dentro del Derecho internacional del medio ambiente ha tenido diversas fuentes, generándose algunos desde el entorno local, nacional o regional; o bien desde los acuerdos internacionales hacia las normas nacionales o locales.
440 Vid. JIMÉNEZ DE PARGA y MASEDA, P. (2001), pp. 39-‐41.
441 Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L.I.; ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P. (2008),
pp. 107 y ss.
mismo modo dentro del marco del Derecho ambiental.443
Como puntualiza JUSTE RUÍZ444,
«Aunque son numerosos los autores que han tratado de definir los principios fundamentales del Derecho internacional del medio ambiente, hay que comenzar por reconocer que éste no es un tema que pueda considerarse resuelto, pese a su crucial importancia. Ni siquiera está suficientemente claro cuál es la naturaleza real de estos principios fundamentales, ya que los textos se refieren con el término “principios” tanto a postulados filosóficos o científicos como a orientaciones de carácter más bien político, sin excluir en muchos casos su empleo en un sentido más propiamente jurídico o normativo».
Manteniendo la distinción entre principios generales y principios estructurales del Derecho internacional del medio ambiente, primeramente recurriremos a algunos autores para identificar aquellos principios generales comúnmente reconocidos, acción que llevaremos a cabo posteriormente, con la identificación de los principios estructurales.
Al respecto, JUSTE RUIZ445 prefiere denominarlos «principios fundamentales del Derecho internacional del medio ambiente» y distingue cinco: el principio de cooperación internacional para la protección del medio ambiente, principio de prevención del daño transfronterizo, principio de responsabilidad y reparación de daños ambientales, principios de impacto ambiental, de precaución y de “quien contamina paga”, y el principio de participación ciudadana.
Por su parte PASTOR RIDRUEJO446, también opta por distinguir cinco principios generales: la soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales y la obligación de no causar daños al medio ambiente, el desarrollo sostenible, la buena vecindad y la obligación de cooperar, el deber de prevención y el deber de reparar. El profesor PAOLILLO447 asume como punto de partida
«los principios más importantes de naturaleza consuetudinaria», los denomina indistintamente «principios», «derechos», «obligaciones» o «acciones», y distingue diez: «a) el principio de la buena fe y de la cooperación internacional; b) el derecho e los Estados sobre sus recursos naturales y el deber de impedir que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas fuera de los límites de la jurisdicción nacional; c) la acción preventiva; d) el desarrollo sostenible; e) el
443 Vid. LAGO CANDEIRA, A. (2006), “Principios Generales de Derecho Ambiental”, en ALONSO GARCÍA,
E.; LOZANO CUTANDA, B. (Directores) (2006), Diccionario de Derecho Ambiental, Madrid: Iustel, p. 985.
444 Vid. JUSTE RUIZ, J. (1999), pp. 69-‐86. 445 Ibidem.
446 Vid. PASTOR RIDRUEJO J.A. (2010), pp. 454-‐458. 447 Vid. PAOLILLO, F.H. (1998), pp. 367-‐374.
principio de la equidad intergeneracional; f) el principio precautorio o de precaución; g) el principio «el contaminador paga» (polluter pays); h) la responsabilidad común y diferenciada; i) la obligación de notificar a los Estados toda situación o accidente que pueda afectar adversamente el medio ambiente; j) el principio del Derecho internacional del medio ambiente en épocas de conflicto armado»
MARIÑO MENÉNDEZ448, considera que por sobre los principios generales existe un “principio fundamental”, el principio jurídico tradicional “sic utere tuo ut
alienum non laedas”, es decir, que los Estados deben actuar de tal modo de no causar
daños “apreciables” “medioambientales u otros” a otros Estados. Ahora bien, los “principios generales” serán aquellos se que imponen a los Estados, obligaciones dirigidas a prevenir la producción de daños ambientales; así también, existe otros principios, los que denomina como «principios relevantes» destacando el principio de cautela o precaución.
Por otra parte, dentro del Derecho internacional del medio ambiente, existen principios que son integrados en los acuerdos o tratados internacionales, y que como veremos muchos de estos han surgido precisamente de las dos conferencias internacionales más importantes realizados hasta la fecha, Estocolmo 1972 y Río de Janeiro 1992.
Al respecto cabe detenerse brevemente en el trabajo de la International
Law Association (ILA), la cual formó dos comités de estudio: el primero denominado
Legal Aspects of Sustainable Development449 el que abordó los principios que derivan
del desarrollo sustentable y que entregó su informe final en la “Conference of Legal
Aspects of Sustainable Development”, desarrollada en New Delhi en el año 2002
(Resolución 2002/3)450.
448 Vid. MARIÑO MENÉNDEZ, F. (2003), Capítulo XXXI: La protección del medio ambiente: régimen
general, en DÍEZ DE VELASCO, M. (2003), pp. 683-‐691.
449 Este Comité fue creado en la conferencia de la ILA del Cairo de 1992, para dar seguimiento al Comité
sobre los aspectos jurídicos de un Nuevo Orden Económico Internacional, que culminó su trabajo con la Declaración de Seúl de 1986, sobre el desarrollo progresivo de “Principios de Derecho Internacional público en relación con un nuevo orden económico internacional”, declaración que fue fruto de numerosos trabajos y estudios, con la posterior utlización por organismos internacionales como Naciones Unidas y en decisiones de la Reclamaciones internacionales. La ILA luego de la celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el desarrollo, decidió constituir un nuevo comité encargado de identificar y elucidar los principios, normas y reglas del Derecho internacional, existentes y emergentes de los acuerdos recientes, los que podrían constituir el marco