La última parte del artículo 124 de la Constitución argentina establece que “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”.
Sin perjuicio de ello, hay que examinar la cuestión desde la perspectiva de la resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 14 de diciembre de 1962, titulada “Soberanía permanente sobre los recursos naturales”, sin olvidar que tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que “todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del Derecho Internacional”.
¿Se trata de un derecho de los pueblos o de los Estados? La Declaración de 1962 lo reconoce a favor de los pueblos y de las naciones, y en su preámbulo se toma nota “de que el ejercicio y robustecimiento de la soberanía permanente de los Estados sobre sus riquezas y recursos naturales fortalecen su independencia económica”.
A su turno, la resolución 2158 (1966) “reafirma el derecho inalienable de todos los países a ejercer una soberanía permanente sobre sus recursos naturales en interés de su desarrollo nacional”, mientras que la resolución 3171 (1973) “reafirma enérgicamente el derecho inalienable de los Estados a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales, de la tierra comprendida dentro de sus fronteras internacionales, así como de los fondos marinos y de su subsuelo situados dentro de su jurisdicción nacional y en las aguas suprayacentes”.
También la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974) declara en su artículo 2 la titularidad de los Estados de la soberanía plena y permanente sobre toda su riqueza, recursos y actividades económicas, incluyendo la posesión, el uso
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Sabsay, D. y Onaindia, J. La Constitución de los argentinos. Análisis y comentarios de su texto luego
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y la disposición. Luego expresa que “en la explotación de los recursos naturales compartidos entre dos o más países, cada Estado debe cooperar sobre la base de un sistema de información y consulta previa con el objeto de obtener una óptima utilización de los mismos que no cause daños a los legítimos intereses de los otros”.
La conclusión que se impone es que tanto los Estados como los pueblos son titulares indistintamente de la soberanía permanente sobre los recursos y riquezas naturales47. Y que “la falta de subjetividad técnico-jurídica de los pueblos en nada importante afecta a la efectividad de sus derechos”, porque los pueblos, en su mayoría, “están hoy constituidos en Estados soberanos e independientes y en esta caso son los Estados los que, dotados de plena subjetividad internacional, hacen valer los derechos de los pueblos”48
.
El problema se presenta cuando los intereses que defiende el Estado resultan opuestos a los derechos que el pueblo intenta hacer valer. En este caso el Estado será responsable de la violación del derecho humano a usar y disponer de los recursos y riquezas naturales, reconocido como derecho colectivo en los Pactos de Derechos Humanos.
El pueblo argentino y el Estado federal en que está constituido son entonces titulares de la soberanía permanente sobre los recursos y riquezas naturales, a la luz de los instrumentos internacionales. Ahora bien, de acuerdo con la norma constitucional aplicable, el dominio originario de los recursos naturales corresponde a los entes que componen el Estado federal y cabe entender que el término “dominio originario” ha sido incorporado al texto constitucional con la intención de señalar la pertenencia de esos recursos a las provincias desde el momento fundacional de éstas49, pero no tiene el sentido de “dominio eminente”, concepto que puede definirse como el poder del Estado de expropiar la propiedad privada en beneficio del interés público50.
47 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 281. 48 Ibíd., p. 282.
49
Martelli, H. y Manili, P., “El dominio originario de los recursos naturales”, en Sabsay, D. y Manili, P.,
op. cit., p. 873.
50 Ibíd., p. 877. Con cita de Reeves, “The First Edition of Grotius ‘De Iure Belli ac Pacis’, en American
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En otro orden de cosas, La Ley Federal de Pesca51, sancionada en diciembre de 1997 y promulgada parcialmente en enero de 1998, atribuye a las provincias con litoral marítimo el dominio de los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y el mar territorial adyacente a sus costas y les reconoce jurisdicción para la exploración, explotación, conservación y administración de tales recursos (art. 3).
En cambio, son de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación los recursos vivos marinos existentes en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental a partir de las 12 millas marinas medidas desde las líneas de base reconocidas por la legislación nacional pertinente (art. 4). También prevé la ley que la Argentina, en su condición de Estado ribereño, puede adoptar medidas de conservación en la zona económica exclusiva y en el área adyacente a ella sobre los recursos transzonales o altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la ZEE argentina.
No pueden dejar de considerarse las previsiones sobre los recursos naturales contenidas en el Convenio 169 de la OIT, según el cual “los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”52
.
El segundo párrafo de ese artículo dispone que “en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.
elaborada por Grocio, agregándose que con ese significado el concepto fue introducido en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América en 1791.
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Ley 24.922, Boletín Oficial de la República Argentina del 12 de enero de 1998.
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El artículo 75, inciso 17, de la Constitución nacional asegura la participación de los pueblos indígenas “en la gestión referida a sus recursos naturales” y concede a las provincias la facultad de ejercer concurrentemente esa atribución. A su vez, la mayoría de las constituciones provinciales reconoce los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
La Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas constituye una herramienta para la interpretación y realización de los derechos que los textos constitucionales consagran y proporciona pautas de interpretación de los derechos humanos reconocidos en otros instrumentos internacionales que son aplicables a los pueblos y personas indígenas53.
De acuerdo con el artículo 26 de la Declaración, los pueblos indígenas tienen derecho a los recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido, así como el derecho a utilizarlos, desarrollarlos y controlarlos. Y los Estados tienen la obligación de reconocer y proteger jurídicamente esos recursos. Además, con arreglo al artículo 29, los pueblos indígenas “tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos”.
Cuando los recursos naturales cuya propiedad la Constitución nacional atribuye al Estado nacional o a los Estados provinciales, según la jurisdicción donde se encuentren (art. 124), están en tierras o territorios indígenas, la exploración y explotación de tales recursos deben realizarse sobre la base de la consulta previa y la participación indígena, de conformidad con los instrumentos internacionales aplicables y la legislación ambiental vigente54.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado, en el caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, que no respetar esos derechos
resulta violatorio del principio de no discriminación. Asimismo, en el caso Saramaka
vs. Surinam, la Corte ha dicho que la conexión entre el territorio y los recursos naturales
53
Véase Kreimer, O., Los derechos de los pueblos indígenas explicados para todas y para todos. La
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y su relación con
normas fundamentales del derecho internacional, Buenos Aires, UNICEF, 2008, p. 24.
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necesarios para la supervivencia física y cultural de los pueblos indígenas “es exactamente lo que se precisa proteger conforme al artículo 21 de la Convención a fin de garantizar a los miembros de los pueblos indígenas y tribales el uso y goce de su propiedad”55
.