la entidad aseguradora recurrente; siendo innecesario el análisis del resto de los motivos por la misma articulados.
RECURSO INTERPUESTO POR ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.
TRIGESIMOSEPTIMO: El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por infracción de precepto constitucional por considerar que la sentencia vulnera los derechos reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE. de tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, ya que en la sentencia recurrida sin que ni por el Ministerio Fiscal ni por ninguno de los acusadores particulares se haya formalizado acusación contra Zurich, se le condena como responsable civil directa, en su condición de aseguradora de una entidad que ha resultado condenada como responsable civil subsidiaria, por lo que no ha tenido posibilidad de defenderse en el proceso. Vulnerándose los derechos de defensa y tutela judicial efectiva como consecuencia de la vulneración del principio acusatorio que rige el ordenamiento de ésta jurisdicción penal, concretamente con base en el principio de proscripción de toda indefensión a que se refiere el art. 24 CE.
Un examen de las actuaciones permite constatar los siguientes extremos:
A) Tanto del Ministerio Fiscal como los acusadores personados, ninguno de ellos formuló petición de responsabilidad civil directa Zurich Compañía de Seguros -en cuanto aseguradora de Parcemasa- a pesar de que todos solicitaron la condena de Parcemasa como responsable civil subsidiario.
B) Es solo ésta entidad, Parcemasa, en su doble condición de acusador y responsable civil subsidiario, en su escrito de acusación de 6.8.99, segundo otrosi la que manifestó: "ante la petición del Ministerio Fiscal de considerar a Parcemasa a su vez que perjudicada, responsable civil subsidiaria de las indemnizaciones que puedan proceder a los perjudicados, y dado que la póliza suscrita con la Estrella que a partir de
1997, se adjunta póliza de seguro de Responsabilidad civil vigente desde 1992 a 1996 suscrita con Unión Iberoamericana, compañía absorbida por la aseguradora Zurich, en su virtud, suplicó al Juzgado por hechos estas manifestaciones y por unida a los autos la póliza de seguro que se adjunta".
C) Ello motivó que en el auto de apertura del juicio oral de 8 de febrero de 2000, por el Instructor se hiciera figurar a Zurich como una de las aseguradoras que cubrían el riesgo de responsabilidad civil de Parcemasa a la que consideraba responsable civil subsidiaria, y su llamada al proceso, presentando Zurich escrito de de fecha de 8 de abril de 2000, haciendo constar que ante la inexistencia de petición de responsabilidad civil contra la misma y en definitiva, de acusación contra ella, se abstenía de presentar escrito de defensa al no poder defenderse de una acusación inexistente.
D) En el turno de intervenciones previo al inicio del juicio, art. 793.2, derogado LECrim.; el día 27 de septiembre de 2001, Zurich alegando la ausencia de acusación contra ella, solicitó su retirada del procedimiento, eximiéndose a su representación y defensa de la obligación de continuar presentes en el acto de la vista. El Ministerio Fiscal se pronunció de acuerdo con tal petición y solicitó la retirada del procedimiento de Zurich España Compañía Seguros y Reaseguros por no existir formulada acusación contra ella. No obstante la Sala dejó postpuesto el pronunciamiento sobre ésta cuestión, para resolverlo en sentencia.
E) Suspendida la vista del juicio como consecuencia de la información suplementaria acordada y remitidos los autos al Juzgado de Instrucción y practicadas las diligencias procedentes, el Instructor por auto de 2 de julio de 2002 dió nuevo plazo a las acusaciones para ratificación o modificación de sus escritos de acusación.
El Ministerio Fiscal y acusadores, al formular los nuevos escritos de acusación, no incluyeron petición alguna contra Zurich, quien al evacuar el traslado para presentar escrito de defensa frente a los de acusación formulados como consecuencia de las diligencias suplementarias practicadas, volvió a insistir en la imposibilidad de formular escrito de defensa contra una acusación inexistente.
F) En el turno de intervenciones al comenzar nuevamente las sesiones del juicio oral, trámite actual art. 786.2 LECrim., el 18 de octubre de 2004, Zurich planteó, otra vez, la cuestión relativa a la ausencia de acusación en su contra, solicitando quedar apartada del procedimiento. La Sala por auto de 20 de octubre de 2004, desestimó dicha petición, postponiendo la decisión definitiva para su resolución en sentencia, formulando Zurich la correspondiente protesta.
G) El Ministerio Fiscal en el tramite de elevar las conclusiones a definitivas -tramite que se evacuó por escrito- solicitó la responsabilidad directa respecto a la subsidiaria de Parcemasa únicamente en relación a la aseguradora La Estrella, omitiendo solicitar también la de Zurich.
H) La sentencia recurrida Fundamento Derecho Décimo justifica la condena de Zurich porque " al no haberse ejercitado acusación formal contra la compañía de seguros Zurich por parte acusadora alguna...., su llamada al proceso deviene únicamente de las alegaciones subsidiarias que efectúa la propia entidad Parcemasa en sus escrito de defensa y, en virtud del cual es llamada al proceso por el Auto de apertura del juicio oral de fecha 8 de febrero de 2000, siendo la propia Parcemasa la que en su escrito de acusación de 6 de agosto de 1999 aporta copias de las pólizas concertadas con la compañía de seguros Zurich. Se considera que la acusación de Zurich se ocasiona por la propia posición de defensa de Parcemasa, en atribución de un interés legítimo, ante la doble cualidad de parte acusadora y responsable civil que ostenta en el presente procedimiento, independientemente de que ninguna otra parte procesal, salvo la mencionada, ejerza acusación contra la misma, además de que el hecho de encontrarse personada en todos los trámites del proceso, permitiéndose las alegaciones y pruebas que estimare conveniente, le ha permitido el ejercicio del derecho de defensa en igualdad con las restantes partes procesales, sabiendo que su acusación es siempre subsidiaria respecto de Parcemasa".
La argumentación transcrita no puede ser asumida por esta Sala.
En efecto una cosa es la admisión de la doble condición en el proceso de Parcemasa como acusador y responsable civil subsidiario, cuestión que fue objeto de sentencias contradictorias en la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.11.89 y 27.5.98 se decantaron por la incompatibilidad y la STS. 19.1.94) en sentido contrario), lo que dio lugar, para la necesaria clarificación de la postura del Tribuna Supremo en aras de lograr la unificación en la aplicación del derecho, que constituye uno de los cometidos esenciales a su sometimiento a Sala General el 27 noviembre 1998, que adoptó el siguiente acuerdo:
"Con carácter excepcional cabe la posibilidad de que una misma persona asume la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que se enjuiciase acciones distintas, enmarcadas en un mismo
suceso, cuando, por su relación entre sí el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones que ostenten como acusados y perjudicados produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y tutela judicial efectiva".
Consecuentemente si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene porqué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento.
El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebran varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica (art. 9.3). Hay que evitar lo que la doctrina llama división de la continencia de la causa. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada diera lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias.
Y si esto es así -dice la STS. 372/2006 de 31.3 -, cuando se trata de acusados y acusadores en el mismo proceso respecto de las acciones penales, con mayor razón aún ha de serlo cuando se trata de examinar el mismo problema en relación a responsabilidades, de orden diferente como ocurre aquí, en el que la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella.
Y otra cosa muy distinta es que Parcemasa tenga legitimación, como tal acusador, para solicitar la condena de su aseguradora como responsable civil directa de sus propias responsabilidades, por ello implicaría admitir de forma explícita su condición de responsable civil subsidiaria, esto es supondría su propia autoacusación, a fin de que pueda operar la cobertura de la póliza suscrita con aquella - lo que aquí nunca se produjo- máxime cuando esa pretendida acusación se limita a poner de conocimiento del Juzgador -sin articular petición alguna de condena- y para salvar una omisión de su escrito de defensa, como responsable civil subsidiario, la existencia de la póliza suscrita con Zurich, información de datos que en modo alguno puede equipararse y producir los mismos efectos que la acusación concreta, precisa y determinada que el art. 781.1 LECrim. extiende a "las personas civilmente responsables".
Cuestión distinta hubiera sido si las acusaciones personadas, al conocer este dato por el traslado tanto del escrito de Parcemasa como del de Zurich denunciando la ausencia de acusación, hubiesen solicitado subsanar la omisión producida y ampliar la acusación como responsable civil de Zurich.
Siendo así no puede aceptarse la justificación de la condena de la aseguradora que realiza la sentencia, dado que por encontrarse personada pudo formular alegaciones y proponer pruebas ejercitando su derecho de defensa en igualdad con el resto de las partes, pues para ello hubiera sido preciso una acusación previa, y una petición concreta acusatoria, pues resulta obvio la imposibilidad de defenderse de una acusación inexistente, por cuanto -se reitera- no puede considerarse como tal y cumplidos sus requisitos, la aportación de una póliza, por otrosi en su escrito de acusación, por su propia asegurada, con finalidad exclusiva de defensa y sin petición ni actividad acusatoria derivada de tal aportación.
TRIGESIMO OCTAVO: Consecuentemente se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la indefensión, dado que la equidistante adecuación entre lo pedido -ninguna acusación postuló la condena de Zurich como responsable civil directo junto a la responsable civil subsidiaria Parcemasa y lo resuelto forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías (SSTC. 118/2004 de 21.5, 170/2002 de 30.9, 110/2003 de 16.3), que recuerda:
"Desde las sentencias 20/82 de 5.5, 14/89 de 3.2, 14/85 de 1.2, 77/86 de 22.6 y 90/88 de 13.5, una jurisprudencia constante de esta literal ha venido definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formula la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita u extra petita partum (por todas SSTC. 90/88 de 13.5, 111/97 de 3.6), cuyos contornos han decantado secularmente los tribunales al depurar la aplicación de legalidad procesal ordinaria.
Como declaró la STC. 222/94 de 18.7, con cita de doctrina anterior, el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre la parte dispositiva de la resolución de que se trata y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes y objetivos, "la causa pretendi y el petitum".
Doctrina recogida en la sentencia de esta Sala 646/2005 de 19.5, en el sentido de que la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede alguno no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.
La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, es pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en su calidad de verdaderos "domini litis" conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento fidenat.
En el caso presente ninguna de las partes acusadoras demandó en su momento la condena de Zurich como aseguradora del responsable civil subsidiaria Parcemasa y como s sabido, si la acción penal es publica, indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil, ejercitada conjuntamente con la penal (art. 109 CP), mantiene sus principios rectores de disposición y rogación. Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las sentencias 3.5 y 11.12.2001 y 26.10.2002, pudiendo leerse en ésta que: "el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en esta caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss., Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al Tribunal sobre lo que pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que aquél tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con su contenido".
De esta suerte y en el caso presente, no habiéndose efectuado por las partes acusadoras petición expresa de condena, como responsable civil directo, de la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros como aseguradora del responsable civil subsidiaria Parcemasa, el motivo del recurso debe ser estimado, por cuanto, primero, el Instructor, al incluir en el auto de apertura de juicio oral a aquella aseguradora, entre las responsables civiles directas, y después, la Audiencia, al condenarla en tal concepto, han infringido la tutela judicial efectiva al irrogarse facultades acusatorias que no ejercitaron, en su momento, las partes legitimadas para ello.
TRIGESIMONOVENO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar infringido el art. 117 CP., habida cuenta que no ha quedado acreditado en forma ni la vigencia del seguro ni las garantías cubiertas ni las condiciones pactadas para que operen tales garantías a lo que hay que añadir que ninguna de las partes acusadoras formuló acusación contra ella.
Ligado este motivo íntimamente al primero que antecede, la estimación de éste hace imnecesario su estudio.
RECURSO INTERPUESTO POR PARCEMASA COMO RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO) CUADRAGESIMO: El motivo primero por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 120.3º y 4º, pues recogiéndose en la declaración de hechos probados cual fue el mecanismo de la estafa ocasionada, con absoluto desconocimiento de Parcemasa, entidad en la que se encuentran los hornos crematorios donde se efectuaban clandestinamente las incineraciones irregulares, no debió condenarse a la recurrente como responsable civil subsidiaria, al no darse los requisitos necesarios para que opere el citado art. 120.3 y 4 CP., por no especificarse hasta qué nivel de diligencia debió serle exigible para la evitación de los hechos delictivos.
El motivo, no obstante, su cuidada y detallada argumentación, no debe ser estimado.
El art. 120 CP. establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".
La jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, por ejemplo STS. 1096/2003, señala que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos : a ) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona
jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02). "
A primer vista podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresaria deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato especial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. (ver STS. 23.6.2005 en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa).
En definitiva para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación. Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la