A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES
14. Concepto y origen histórico.
Según lo indicado en el párrafo 3, la justicia formal del contrato libremente discutido se garantiza mediante la sanción de los vicios que puedan afectar al consentimiento y por el reconocimiento de las incapacidades que protegen la libre expresión de la voluntad, que resultan indiscutiblemente aplicables al contrato por adhesión. No obstante, en atención a que la Ley reconoce la diversa posición de las partes en este contrato, establece normas imperativas que obligan al redactor a cumplir ciertas formalidades. En efecto, la Ley, en los artículos 16 letra f) y 17, siguiendo la tendencia general en el derecho comparado, estableció reglas formales Sobre esta tendencia, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 72; y Pinto, op. cit., pág. 85.
que se fundamentan en una antigua doctrina que sostuvo que la mejor manera de proteger al adherente es asegurar el conocimiento de los términos del contrato, con el propósito de que su consentimiento sea real y efectivo. En relación a esta doctrina, Calais-Auloy, op. cit., pág. 244; y de manera algo más confusa, Veloso, op. cit., pág. 448. Esta doctrina, a su vez, tiene origen en las ideas de Rudolf von Ihering, para quien las formalidades son la mejor cautela de la libertad.
Desde un punto de vista lógico, tal como señala Jesús Alfaro, resulta incoherente sumar a estos resguardos formales el control del contenido del contrato, pues si la función de estas normas "fuese la de garantizar la realidad del consentimiento, sería contradictorio que pudiera, posteriormente, declararse la nulidad ñpor vía de control del contenidoñ de cláusulas auténticamente consentidas". Nota crítica. R. Bercovitz..., op. cit., pág. 305.
La existencia de ambos controles en la mayor parte de la legislación comparada deja en evidencia la pobreza de estos resguardos formales para asegurar la efectividad del consentimiento y una protección adecuada de los intereses del adherente, siendo el control del contenido de todos modos necesario.
Tal como se indicó, la justificación original de las reglas formales se encuentra en una doctrina del contrato por adhesión que ha sido superada. Históricamente, desestimadas las tesis normativistas que concebían a las condiciones generales como fuentes autónomas del derecho oponibles a los adherentes aun sin su conocimiento, se arraigó la convicción contraria de que toda su eficacia reside en el consentimiento de las partes. Acerca de esta convicción, Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pág. 163; y García Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pág. 723.
Según esta última doctrina, asegurada la inteligibilidad y conocimiento de las condiciones generales del contrato por adhesión, el adherente podría otorgar un auténtico consentimiento. Josserand, Cours..., op. cit., pág. 24; Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 325; y García Amigo, Consideraciones en torno a la teoría de las condiciones generales de los contratos y de los contratos por adhesión, Madrid, Revista de Derecho Espa-ol y Americano, 1963-64, 2» época, N¼ 1 a 6, pág. 119.
El papel de la jurisprudencia fue crucial en la determinación de criterios para apreciar la cognoscibilidad e inteligibilidad del contrato por adhesión. Así, en Francia, los jueces se reservaban "el derecho de verificar si las cláusulas del acto han sido conocidas por el adherente; si no, ellas no le son oponibles". Rieg, citado por Leslie Tomasello, La contratación. Contratación tipo, de adhesión, dirigida. Autocontratación y subcontratación, Valparaíso, Edeval, 1984, pág. 73. Tal como afirmaron Planiol y Ripert, el principio sentado por la jurisprudencia consiste en que "las cláusulas del contrato no pueden perjudicar al adherente que no las hubiera conocido al tiempo de contratar". Según estos autores, el ejemplo más claro de imposibilidad de conocimiento al tiempo de contratar es el de un aviso restrictivo de la responsabilidad del hotelero fijado en las habitaciones. Op. cit., pág. 166 y nota 2. En Alemania, en cambio, se requería acreditar la "sumisión" del adherente a las condiciones generales del contrato, aun cuando ésta fuese tácita. De Lamberterie, Rieg y Tallon sostienen que tal sumisión era más bien una ficción. Op. cit., págs. 1063 y ss. Sobre ella puede consultarse el extenso y poco concluyente examen de Jaime Santos, La contratación privada. Sus problemas en el tráfico moderno, Madrid, Editorial Montecorvo, 1966, págs. 143 a 173. La legislación italiana fue precursora en la regulación formal del contrato por adhesión, inspirada en esa misma doctrina clásica que la justifica en la protección del consentimiento. El artículo 1341 del Código Civil de 1942 estableció por primera vez normas que pretendieron resguardar la efectividad del consentimiento del adherente. El texto de este artículo es el siguiente: "Las condiciones generales del contrato establecidas por uno de los contratantes serán eficaces respecto del otro si en el momento de la conclusión del contrato éste las ha conocido o hubiera debido conocerlas usando la diligencia ordinaria. En todo caso no tendrán el efecto, si no fuesen específicamente aprobadas por escrito, las condiciones que establezcan a favor del que las ha impuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecución, o sancionen a cargo del otro contratante caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con terceros, prórroga o renovación tácita del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad judicial". Messineo, Doctrina..., op. cit., tomo II, págs. 483 y ss.
Según este artículo, para que las condiciones generales vinculen al adherente es necesario que éste las hubiera conocido o debido conocer usando una diligencia ordinaria; además, tratándose de ciertas cláusulas "vejatorias", exige su aprobación específica por escrito. Comentando estas normas, Francesco Messineo afirmó que su propósito "ha sido asegurar en la medida más amplia posible... la posibilidad ñpara el contratante débilñ de apreciar, mediante el conocimiento del contenido del contrato, la
conveniencia de estipular o no". Ibidem, tomo I, pág. 442. Santos, de manera ligera, sostiene que estas normas también se justifican en el "principio de buena fe... ya que es contrario a la buena fe exigir a uno de los contratantes, que es precisamente el más débil desde el punto de vista económico, el cumplimiento de condiciones contractuales para cuyo conocimiento hubo de haber empleado una diligencia extraordinaria". Op. cit., págs. 154 y ss. Las posiciones críticas frente a estas normas les han imputado que, más que proteger al adherente, aseguran la eficacia del contrato por adhesión, Sánchez, op. cit., pág. 393; y Berlioz, op. cit., pág. 89.
por cuanto, de acuerdo a lo concluido por el propio Messineo, la ley "se conforma... con una especie de presunción de conocimiento; presunción que debe considerarse absoluta cuando la parte interesada haya aprobado por escrito las cláusulas", Manual..., op. cit., pág. 485. En el mismo sentido Bessone, op. cit., pág. 829.
circunstancia que revela la feble protección que otorgan estas reglas a la "parte débil". De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pág. 1064.
15. Justificación.
La experiencia comparada, aludida en el párrafo anterior, ha mostrado que la exigencia de la efectividad del consentimiento esconde una confianza desmedida en la capacidad de los remedios clásicos del derecho de contratos para proteger los intereses del adherente, cuya insuficiencia fue expuesta originalmente por Ludwig Raiser, y en la que han insistido latamente quienes apoyan el supuesto "derecho del consumo" con el fin de expandir la intervención material de este contrato. En la doctrina espa-ola, Martínez de Aguirre ha expuesto su teoría de la "inepcia funcional" del derecho clásico. Las nuevas coordenadas del derecho de la contratación, Madrid, Actualidad Civil, 1994, tomo II, pág. 243. Igualmente, Miguel Coca, quien plantea que "la teoría y las normas de los contratos celebrados bajo condiciones generales de contratación surge tras, a partir, y frente a la teoría general del contrato recogida en los Códigos Civiles. Lo cual la predetermina de forma absoluta y la hace insuficiente, normativamente hablando, para explicar en su totalidad el contrato celebrado bajo condiciones generales de contratación". Comentario al artículo 10.1.a), en Rodrigo Bercovitz y Javier Salas coordinadores, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Editorial Civitas, 1992, pág. 233.
En efecto, los resguardos formales son insuficientes porque no aseguran efectivamente el consentimiento del adherente, sino que descansan en una falacia, pues éste, en la generalidad de los casos, no analiza las condiciones generales, La falacia es asumida por la mayoría de los autores, aun como mera constatación de hecho. Messineo, por ejemplo, sostiene que "las cláusulas, la mayoría de las veces, están impresas en letras tupidas y menudas, y resulta molesto tomar un conocimiento puntual de ellas, leyéndolas". Doctrina..., op. cit., tomo I, pág. 443. circunstancia que no puede atribuirse a su descuido sino a la diversa posición de las partes en el contrato por adhesión. Como se indicó en el párrafo 7, atendidos los altos costos que representa para el adherente
analizar las condiciones generales, es eficiente que las acepte de manera irreflexiva. Paz-Ares, op. cit., pág. 679.
Por otra parte, el consentimiento que estas reglas pretenden proteger tiene un alcance diverso al del contrato libremente discutido, pues si bien el adherente omite el examen detallado de las condiciones generales, puede afirmarse que existe consentimiento reducido a la aceptación consciente de las cláusulas de la esencia, según la doctrina formulada inicialmente por Dereux. "La mayor parte de las veces, ambas partes aceptan consciente y libremente las cláusulas esenciales. En cuanto a las otras, el adherente conoce o comprende mal su tenor, y el alcance que pueden tener". Op. cit., pág. 180. Aunque el fundamento último de esta teoría se encuentra en las tempranas observaciones de Saleilles. Op. cit., pág. 230. La doctrina ha justificado esta posición en diversos argumentos. Royo cree que el principio de "unidad volitiva" impide desmembrar el consentimiento en el contrato, pues una cláusula no debe ser interpretada sin tener en cuenta su relación con las restantes, unidad que no existiría respecto de las condiciones generales. Op. cit., pág. 61. En Argentina, Jorge Mosset, siguiendo a Dereux, funda esta distinción en el principio de buena fe: "Una exacta observación de los hechos nos conduce a distinguir dos tipos de cláusulas: aquellas que son esenciales, sobre las cuales necesariamente se ha detenido la atención de las partes intervinientes, de aquellas otras que son accesorias o que por lo menos el destinatario de la oferta las ha considerado como tales; estas últimas no pueden sino precisar y completar las primeras, siendo contrario a la buena fe que en base a ellas se intente desnaturalizar la esencia del contrato". Manual de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba Editores-Libreros, 1961, pág. 101. Posteriormente, ha recogido esta idea Alfaro: "En un contrato de adhesión, los clientes conocen y “quierení los elementos esenciales y se adhieren respecto a las condiciones generales. Por lo tanto, los elementos esenciales están protegidos por la autonomía privada, pero las condiciones generales a las que se ha adherido el cliente, no". Nota crítica. Protección..., op. cit., pág. 319; y en Las condiciones..., op. cit., págs. 69 y ss. En contra, Clavería, La predisposición..., op. cit., pág. 672. Aunque esta posición no es unánimemente aceptada, su mérito ha sido refrendado por la práctica, mediante el uso generalizado de la nulidad parcial como sanción de ineficacia del contrato por adhesión, que conduce a conservar su validez eliminando únicamente las cláusulas viciadas. Esto reconoce como fundamento el respeto a la voluntad común de las partes, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 1015.
pero una voluntad reducida al núcleo del contrato. Aunque la voluntad com”n se reduzca a las cláusulas de la esencia, no cabe duda que si el adherente guarda silencio sobre el resto de las estipulaciones del contrato, podría estimarse, formalmente, que las ha aceptado. En el fondo, podría argumentarse que su silencio, en atención a las circunstancias, significó aceptación, aunque con ello no se resuelve ninguno de los problemas derivados del contrato por adhesión. En relación al alcance del silencio, Alessandri, Valor jurídico del silencio, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo XXXVIII, 1» parte.
Por esta razón, sólo podría con algún fundamento sostenerse que estas reglas garantizan el consentimiento sobre esa esencialidad, no alcanzando a las estipulaciones accidentales que son precisamente el medio usual de inserción de abusos en este contrato.
Además de estas críticas de fondo, la proliferación de requisitos formales conduce a un incremento de la litigación, Según Gorla, con la aplicación de los artículos 1341 y 1342 del Código Civil italiano "se ha producido una marea de litigios como sucede siempre que se intentan resolver problemas de este género con la imposición de requisitos de forma". Citado por Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 195 (nota 13).
atenta contra la rapidez de las transacciones, Bessone critica así la jurisprudencia italiana que ha exigido la aprobación expresa y por escrito de cada cláusula en particular. Op. cit., pág. 829. Santos llega incluso a proponer una interpretación que contraría el texto expreso de esas normas italianas, con el fin de hacerlas un poco más operativas. Op. cit., págs. 158 y ss. En contradicción a esta posición, Berlioz sostiene que el formalismo constituye una manera de compatibilizar la rapidez de las relaciones jurídicas y la necesidad de información del adherente. Op. cit., págs. 83 y ss.
y contradice el fundamento práctico del empleo del contrato por adhesión. "La aceleración y simplificación de la celebración de los contratos". Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 195. Adicionalmente, estos requisitos formales implican costos para el empresario, que con frecuencia son transferidos al adherente en el precio, y por esto sus ocultos propósitos redistributivos se ven frustrados.
Teniendo en cuenta estas críticas, el derecho comparado de la segunda mitad de este siglo ha denominado a estas reglas "requisitos de inclusión", De esta forma, la legislación alemana establece: "Inclusión en el contrato. 1) Las condiciones generales de contrato sólo formarán parte del mismo si el predisponente en el momento de la conclusión del contrato: 1. las indique bien expresamente, bien por medio de un anuncio claramente visible en el lugar de la conclusión del contrato cuando a causa del modo de la celebración del contrato la indicación expresa sólo sea posible con dificultades desproporcionadas y 2. asegure de un modo razonable a la otra parte la posibilidad de tener conocimiento de su contenido, y si la otra parte está conforme con su aplicación" (parágrafo 2¼ ). Albiez y Collados, op. cit., pág. 125. Por su parte, la Ley 7/98 de Espa-a dispone: "Requisitos de incorporación. 1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompa-a su celebración; o que, de
cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración... 4. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" (artículo 5¼ ).
porque con ellos el redactor simplemente asegura que las condiciones generales quedarán incorporadas al contrato, sin juzgar el consentimiento prestado por el adherente. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 189.
Sólo de esta forma resultarían coherentes estas reglas formales con el control del contenido que puede recaer adicionalmente sobre esas cláusulas. La función que cumplen los requisitos de inclusión de las condiciones generales, Alfaro la llama "función de publicidad". Ibidem, pág. 196. de acuerdo a esta doctrina, no es asegurar la falacia del consentimiento efectivo del adherente, sino ponerlas a disposición de éste antes de la celebración del contrato, R. Bercovitz, La defensa contractual del consumidor o usuario en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en Alberto Bercovitz y R. Bercovitz, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987, pág. 193; y García Amigo, Ley alemana..., op. cit., pág. 387.
independientemente de si, usando la diligencia debida, llega a conocerlas o no. Díez- Picazo: "Para que sean obligatorias es suficiente que el predisponente facilite al adherente la posibilidad de conocer su contenido, cualquiera que sea la forma en que esta facilitación se produzca". Fundamentos..., op. cit., pág. 350. También Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 200. Esta posición ha sido reconocida por la Directiva 93/13: "Los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas..." (considerando 20).
Por ello, los requisitos formales tienen especial relevancia cuando se suscitan divergencias sobre la ejecución del contrato, pues en esa situación el proveedor deberá probar su cumplimiento. Para Alfaro estos requisitos desempe-an su función principal "tras la celebración del contrato, especialmente los que se refieren a la exigencia de “claridad, sencillez y concrecióní en la redacción de las cláusulas". Ibidem.
Confirmando esta conclusión, Díez-Picazo afirma que cumplidos tales requisitos de inclusión, la ley legitima al contrato por adhesión y sus condiciones pasan a integrarlo, sin detenerse en el examen de la realidad del consentimiento. Fundamentos..., op. cit., pág. 348.
La conclusión que estas reglas formales otorgan al adherente la posibilidad de conocer las condiciones generales, pero no garantizan su conocimiento efectivo, no fue siquiera considerada en la discusión de la Ley, sino que su establecimiento se fundó exclusivamente en razones de protección de la voluntad. Esto queda en evidencia de la exposición del diputado Jorge Schaulsohn, quien sostuvo que el propósito de estas
normas es terminar "con la letra chica en los contratos... y de permitir a la gente contratar con pleno conocimiento de lo que está haciendo". Sesión 19ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cámara de Diputados, pág. 1787. Igualmente, queda de manifiesto de las observaciones del senador Miguel Otero: "Si el usuario desconoce el idioma extranjero... ¿cómo puede dar su consentimiento” Si lo acepta podrá sostener con posterioridad que no hubo consentimiento, porque no conoció ni estudió lo que aceptaba y menos aún, sus consecuencias. Y un consentimiento en esos términos no es tal". Sesión 38ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4718 y 4720. La falta de claridad sobre el propósito de estas normas llevó al legislador a omitir otras reglas, comunes en el tratamiento de esta materia en el derecho comparado, tanto más relevantes que las existentes en la Ley.
B. REGLAS FORMALES
16. Enumeración.
Las reglas formales, descritas en el artículo 17 de la Ley, son la escrituración, la legibilidad, el idioma castellano y la entrega de copia. Además, de manera errónea se incluyó una regla formal en la letra f) del artículo 16, relativa a las cláusulas que contengan espacios en blanco. Estas se analizan en los párrafos siguientes.
17. Escrituración.
Esta regla obliga a que el contrato por adhesión se extienda por escrito. "Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos...".
Una lectura superficial puede llevar a concluir que sólo las cláusulas que consten por escrito en el contrato por adhesión producen efecto respecto del adherente. Esa es la