Regulación respecto los riesgos de desarrollo

Como se tuvo la oportunidad de mencionar, éste es uno de los puntos más álgidos y la principal causa de la demora en la iniciativa de la Directiva. Parte de la doctrina ha manifestado que para determinar el alcance del concepto de riesgo de

desarrollo se debe distinguir conceptualmente entre el estado del arte productivo y

el estado de la ciencia y de la técnica81.

b ) Los daños causados a una cosa o la destrucción de una cosa, que no sea el

propio producto defectuoso, previa deducción de una franquicia de 500 ECUS, a condición de que tal cosa;

i ) Sea de las que normalmente se destinan al uso o consumo privados; y

ii ) El perjudicado la haya utilizado principalmente para su uso o consumo privados. El presente artículo no obstará a las disposiciones nacionales relativas a los daños inmateriales.

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El primero se ciñe a situaciones particulares de tiempo, modo, lugar, tipo de actividad y con las consideraciones económicas respectivas, se trata de un análisis subjetivo individual de cada situación82 y es así como no se puede considerar un producto defectuoso porque existe uno más perfecto en el mercado83, se toleran productos que no evitan al 100% todos los riesgos porque de otra forma los costos de producción serían tan altos que no sería viable su comercialización, el juez al analizar un caso de este tipo, debe siempre tener en cuenta la relación entre la seguridad, la utilidad y el costo del producto84.

Por su parte el estado de la ciencia y de la técnica es un estudio objetivo, encaminado a probar que en la época en que se realizó el producto nadie hubiera podido preveer que determinada circunstancia constituiría en un futuro, un producto defectuoso.

Olenka Wollcott da un ejemplo bastante acertado del tipo de producto defectuoso del estado de arte productivo: un auto que tiene un determinado sistema especial de frenos que no tiene otro porque genera un costo adicional y dada la gama del vehiculo no puede ser instalado. Mal estaría pretender que los vehículos que no tienen este sistema, son productos defectuosos, este no es el espíritu de la norma al referirse a la legítima expectativa de seguridad.

De la diferente calidad de tipos de los productos, por así llamarlos, es de dónde pueden derivar los futuros productos defectuosos por información o advertencia, ya que si la ciencia y la tecnología le permiten al productor prever que existe determinado riesgo, pero el costo para evitarlo haría inviable la comercialización del producto, es su deber advertir a los consumidores, para que estos con base en un conocimiento informado, tomen la decisión de usar o no el producto.

82 _{WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Op. cit., p. 497.} 83 _{Inc 3. art 6 Directiva 85/374 CEE o art 5. DPR}

84 _{TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos.}

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En concordancia con lo anterior, la Directiva 92/59/CEE del Consejo de 29 de junio de 1992 relativa a la seguridad general de los productos, en su último inciso del literal b) art. 2 establece: ―La posibilidad de obtener niveles superiores de seguridad o de obtener otros productos que presenten menor grado de riesgo no será razón suficiente para considerar que un producto es «inseguro» o «peligroso»”.

Por su parte la Directiva 85/374 en el literal b) art. 15 determina que cada Estado

Miembro podrá “disponer en su legislación que el productor sea responsable

incluso si demostrara que, en el momento en que él puso el producto en circulación, el estado de los conocimientos técnicos y científicos no permitía detectar la existencia del defecto.”

A la fecha lo únicos países que no han considerado como causal de exoneración los “riesgos de desarrollo” son Finlandia y Luxemburgo.

En España dicha causal de exoneración se ha consagrado con limitaciones, ya que no tiene aplicación para los medicamentos o productos alimenticios de consumo humano (lo anterior por el nefasto antecedente del aceite de colza85_{), en}

Francia no tiene aplicación en elementos del cuerpo humano y los productos que

se originen del mismo, (en gran medida por causa de los casos de la sangre contaminada), en Alemania para fármacos86.

85 _{MARTIN CASALS, Miquel y SOLÉ I FELIU, Josep. ―Defectos que dañan: Daños}

causados por productos defectuosos‖. En: Revista InDret 1/00. Barcelona, 2000. P. 1

86 _{Alemania ejerce una importante influencia para la regulación de los riesgos de}

desarrollo debido a que tuvo que afrontar serios problemas con indemnizaciones por daños generados a hijos de madres que consumieron durante el embarazo Thalidomide que genero defectos congénitos en estos niños. A raíz de esta situación Alemania expide una ley que impone una responsabilidad objetiva para daños ocasionados por defectos en productos medicinales.

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No obstante las mencionadas excepciones, a la fecha, la gran mayoría de países europeos acogen dicha casual eximente, que tuvo y sigue teniendo como principal propósito, incentivar la innovación, la investigación, evitando que sus altos costos sean trasladados a los consumidores.

La Directiva en su exposición de motivos dispuso:

(…)ciertos Estados miembros pueden considerar una restricción

injustificada de la protección del consumidor el hecho de que un productor tenga la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si prueba que el estado de los conocimientos científicos técnicos al momento en que puso el producto en circulación no permitía detectar el defecto; que un Estado miembro debería, por tanto, tener la posibilidad de mantener en su legislación o establecer en una nueva legislación, la inadmisibilidad de tal circunstancia eximente.

El Libro Verde propuso la creación de un fondo por parte de las empresas

productoras para cubrir los riesgos de desarrollo y asegurara las indemnizaciones a los afectados.