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El artículo 93° del Código Penal menciona que la reparación civil comprende la restitución del bien o el pago de su valor y la indemnización por daños y perjuicios.

2.1. La restitución.

Restitución debe entenderse como una forma de restauración de la situación jurídica alterada por el delito o devolución del bien, dependiendo del caso, al legítimo poseedor o propietario33.

Esta es la reparación más adecuada. En este sentido, si la restitución es posible, esta deberá ser la medida ordenada. El perjudicado no podría rechazarla según su discrecionalidad y pedir la cuantificación económica del bien. Es más, incluso en aquellos casos donde esta sea posible, el juez penal debe cerciorarse del efectivo aseguramiento del interés perjudicado en estricta atención del principio “restitutio in integrum”. No obstante, por cuestiones de justicia, el juez tendrá que prever que el afectado no reciba por encima de lo merecido, sino solamente que se restituya el probado daño que el perjudicado alega y argumenta, obligación que se complica al tratarse de datos morales34.

Se afirma que la restitución, se afirma, tiene carácter preferente respecto de otras formas de reparación. Al respecto si bien el Código Penal parece también otorgar cierta preferencia a la restitución, frente a la indemnización de daños y perjuicio, no obstante, cabe realizar una precisión: en todo caso,

33 GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La Reparación Civil en el Proceso Penal – Aspectos sustantivos y procesales (con especial énfasis en el nuevo Código Procesal Penal). Edit. Pacífico Editores. Lima – agosto, 2011. p. 94.

34 CAVANILLAS, Santiago. “Efectos de la Responsabilidad ‘ex delicto’:

indemnización de perjuicios materiales y morales”. En: AA. VV, La Responsabilidad Civil “ex delicto”. Navarra, ARANZADI, 2002, p. 79.

41 la restitución tendrá preferencia frente a la indemnización, siempre que el tipo de delito así lo permita. No debe olvidarse que existen delitos en los cuales no es posible realizar ningún tipo de restitución. Por otro lado, el hecho que la restitución tenga carácter preferente, no implica que ésta sea excluyente, sino, por el contrario, complementaria, integrando una parte de la reparación civil35 .

2.2. Indemnización por daños y perjuicios.

En los delitos en los cuales se ha vulnerado derechos no patrimoniales del perjudicado o, incluso, habiéndose realizado la sustracción de un bien, además se ha lesionado estos derechos, corresponde una indemnización de daños y perjuicios. Esta indemnización –prevista en el mismo artículo 93º, inc. 1), segunda parte; e inc. 2), del Código Penal-, es una forma de reparación civil mucho más amplia que la primera, pues busca resarcir a la víctima del delito no sólo por los daños causados a sus bienes sino también –y, sobre todo- a su persona36.

La indemnización, se encuentra regulada en el artículo 1985 del Código Civil el cual comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.

En ese sentido, esta indemnización de daños y perjuicios, ante la falta de una amplia regulación en el Código Penal, debe ser determinada de acuerdo a las normas del Código Civil y comprenderá, dependiendo del caso concreto,

35 GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La Reparación Civil en el Proceso Penal – Aspectos sustantivos y procesales (con especial énfasis en el nuevo Código Procesal Penal). Edit. Pacífico Editores. Lima – agosto, 2011. p. 94-95.

36 GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La Reparación Civil en el Proceso Penal – Aspectos sustantivos y procesales (con especial énfasis en el nuevo Código Procesal Penal). Edit. Pacífico Editores. Lima – agosto, 2011. p. 100.

42 el resarcimiento por todos los daños causados, tanto patrimoniales como extra-patrimoniales. Esta afirmación fluye del análisis del texto penal citado, pues, al no distinguir ni limitar algunos de los daños a ser indemnizados, se entiende que abarca todos los reconocidos por el Derecho civil. Es decir, la indemnización de daños y perjuicios, como parte de la reparación civil derivada del hecho punible, puede cubrir el daño emergente, el lucro cesante,

el daño a la persona y el daño moral37.

2.3. Reparación civil y el principio de debida motivación de las resoluciones.

Determinar el monto de la reparación civil supone un serio reto que la judicatura debe afrontar sin desligarse de la garantía procesal referida a la

“debida motivación de las resoluciones judiciales”38, estableciendo 37 GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La Reparación Civil en el Proceso Penal – Aspectos sustantivos y procesales (con especial énfasis en el nuevo Código Procesal Penal). Edit. Pacífico Editores. Lima – agosto, 2011. p. 100.

38 En el expediente Nº 3943-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional, ha sostenido que

el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.

b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica.

d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión

43 razonadamente las bases que justifiquen la cuantía de los daños e indemnizaciones. Para ello existen dos salidas: La primera, fundamentar los presupuestos tomados en cuenta para llegar a una cifra global única, sin mencionar los detalles de los sumandos. La segunda salida consiste en detallar cada elemento tomado en cuenta para llegar a una cifra exacta de reparación. Esto último resulta difícil de lograr, pues en muchas ocasiones la sola y razonable discrecionalidad judicial es el instrumento utilizado para determinar el quantum de indemnización39.

Al respecto, Juan Espinoza Espinoza señala que tanto en las denuncias penales, como en las acusaciones fiscales y en las sentencias, abogados, fiscales y jueces omiten el análisis de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (imputabilidad, ilicitud o antijuridicidad, factor de atribución, nexo causal, y daño), entendiendo que la reparación civil es un mero apéndice de la identificación del tipo penal. El análisis de la

está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).

39 Ver CAVANILLAS, Santiago.” Efectos de la Responsabilidad ‘ex delicto’:

indemnización de perjuicios materiales y morales”. En: AA. VV, La Responsabilidad Civil “ex delicto”. Navarra, ARANZADI, 2002, p. 71-72.

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responsabilidad penal es independiente y distinto del análisis de la responsabilidad civil, por ello es imperativo efectuarlo40.

Jurisprudencialmente también se ha señalado que “que la reparación civil tiene como presupuesto el daño ilícito producido a consecuencia del delito al titular del bien jurídico tutelado -principio del daño causado- cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad y garantiza el oportuno derecho indemnizatorio de la víctima; que, por tanto, no debe fijarse en forma genérica, sino que es necesario individualizarla y determinarla en forma prudencial y proporcional a la entidad del daño que se originó con su comisión”41.