Responsabilidad con ocasión del ejercicio de la actividad contractual

Analizados los principios orientadores de la actividad contractual, así como la figura del fraccionamiento del contrato, se procede a determinar los diferentes tipos de responsabilidad en los que incurre el funcionario público que actuando con desconocimiento pleno de los principios y de los preceptos del actual estatuto contractual decide apartarse de la reglamentación e incurre en la conducta del fraccionamiento indebido del contrato.

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En principio, es nuestra Constitución Política quien en su artículo 90 alude que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

A su paso, el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 establece como se indicó en el estudio de los principios de la contratación estatal, una clasificación de aquellas conductas que necesariamente conllevan a generar algún tipo de responsabilidad a cargo de los partícipes en la contratación estatal.

El capítulo V de la norma que se estudia, haciendo alusión a la RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL a cargo de las Entidades Estatales, los Servidores Públicos, Contratistas, Consultores, Interventores, Asesores; refiere a las consecuencias que ocasiona una conducta que bien por acción u omisión desconoce las reglas de la contratación estatal; en consonancia con el tema que se estudia cito de manera especial los artículos 50 y 51, tal como se pasa a ver:

ARTÍCULO 50º.- DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES

ESTATALES. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.

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ARTÍCULO 51º.- DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES

PÚBLICOS. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.

Consecuente con lo expuesto, daremos un vistazo a los diferentes tipos de responsabilidad y la normatividad que aplica a los servidores públicos que con su actuar incurren en la figura del fraccionamiento indebido del contrato, así.

En materia Disciplinaria aplica la Ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Único de manera especial el numeral 31 del artículo 48 que establece como falta gravísima la siguiente conducta:

[…] 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. (Subrayado fuera del texto original, se establece como referente para concretizar el tema que se estudia).

En materia de responsabilidad civil, el texto de la Ley 678 de 2001 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, regula en su artículo 2 la acción de repetición así:

ARTÍCULO 2º.ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil

de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de

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terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de

responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.

PARÁGRAFO 1º. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley.

[…] PARÁGRAFO 4º. En materia contractual el acto de la delegación no exime de

responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley,

solidariamente junto con el delegatario.

ARTÍCULO 3º. FINALIDADES. La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.

En cuanto a la responsabilidad Penal aplican los siguientes artículos del Código Penal Colombiano:

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ARTÍCULO 408. VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. El servidor público que en ejercicio de sus

funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o

incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. (Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004).

ARTÍCULO 409.INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS.

El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. (Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004).

ARTÍCULO 410. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

LEGALES. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. (Penas

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Atendiendo lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, dentro de otros tipos de responsabilidad podríamos referir a la responsabilidad fiscal atendiendo el precepto que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 5°. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La

responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

La misma disposición en su artículo 6 ha entendido por daño patrimonial al Estado, la lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,

pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en

términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

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