sumArio I. Anotaciones preliminares. II. Apuntes sobre la configuración de la
igualdad en el Estado Constitucional. III. La configuración de la igualdad en el Perú, tanto a nivel del texto de la Carta de 1993 como de la jurispru- dencia de nuestro Tribunal Constitucional. IV. Algunas breves reflexiones a modo de conclusión.
I. Anotaciones preliminares
Sin duda alguna hoy un elemento central en la configuración de todo Es- tado Constitucional de Derecho que se precie de serlo es el del valor, principio y derecho denominado igualdad, con todas las implicancias que dicho derecho involucra o puede acarrear. Ahora bien, necesario es aquí también anotar como en pocas situaciones se hace más evidente la progresiva conformación de dicho Estado Constitucional que en la evolución de los alcances de la igualdad, valor, principio y derecho cuyo contenido, funciones y límites se han redimensionado de la mano de un proceso en el cual se llega primero a un constitucionalismo social para luego alcanzar el escenario del tipo de Estado al cual venimos ha- ciendo referencia.
* Catedrático de pre y posgrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura.
Estamos entonces ante un tema sometido a un tratamiento cambiante, en donde por lo mismo las previsiones constitucionales específicamente esta- blecidas muchas veces han devenido en insuficientes y, por ello, donde la labor de los(as) intérpretes vinculantes de la Constitución (y sobre todo, de aquellos que desempeñan funciones de carácter jurisdiccional) adquiere una capital re- levancia. En esta ocasión, y por cuestiones de tiempo y espacio, y luego de una rápida referencia al contexto anterior, buscaré circunscribirme a los alcances del –por llamarlo de alguna manera– actual “modelo peruano” de tratamiento a este tema.
Y es que en el Perú se hace patente que, frente a la insuficiencia de un tra- tamiento constitucionalmente expreso, situación que aquí únicamente podremos constatar y reseñar, ha habido un esfuerzo jurisprudencial por completar o ase- gurar un tratamiento más cabal del tema hoy sometido a nuestro análisis. Ahora bien, es necesario anotar que ese esfuerzo jurisprudencial, asumido básicamente por nuestro Tribunal Constitucional, ha tenido indudables aciertos, pero también lamentablemente no ha estado exento de algunas imprecisiones, así como de la formulación de varios pronunciamientos que, por lo menos, cuentan con un sus- tento bastante discutible.
El objeto del presente trabajo será entonces el de, en primer término, con- signar una breve reseña sobre la evolución del concepto igualdad, para luego pasar a, siquiera en grandes rasgos, describir lo hecho por el Tribunal Consti- tucional peruano al respecto, efectuando una evaluación crítica de lo avanzado hasta hoy, poniendo especial énfasis en anotar los retos a enfrentar. Pasemos a emprender esta labor de inmediato.
II. Apuntes sobre la configuración de la igualdad en el Estado Constitucional
Como es de conocimiento general, las primeras invocaciones a la igualdad en su triple condición de principio, valor y derecho la encontramos en el contex- to de la configuración del constitucionalismo liberal. Allí, buscándose superar un contexto con una clara connotación estamental, se propició una actuación es- tatal destinada a la tutela de derechos individuales considerados como anteriores a dicho Estado e invocables en beneficio de cualquier persona, sin importar su particular condición económica. Y junto a ello, como lógica consecuencia de lo ya expuesto, se le reconocía a todas las personas una misma situación, la propia de ser sujetos de derechos comunes a todos, derechos regulados por idénticas normas y pasibles de ser defendidas ante los mismos tribunales.
Sin embargo, esta comprensión de la igualdad en un sentido más bien for- mal, sin duda alguna un avance frente al anterior escenario existente, partía de antemano con una gran limitación, la cual se hizo cada vez más ostensible con el desarrollo de determinados procesos sociales, políticos y económicos: y es que esa comprensión, deliberada o involuntariamente, partía de desconocer una realidad más bien marcada por la diferencia, diferencia la más de las veces no necesariamente sustentada en una justificación razonable. Para hacer frente a estas limitaciones, pero también para evitar caer en ciertas fórmulas autoritarias (las cuales asignaban al Estado la responsabilidad de atender las necesidades ciudadanas pero manteniendo a dicha ciudadanía al margen de cualquier posibi- lidad de decisión al respecto), es que se irá progresivamente a un Estado Social y Democrático de Derecho, a un Estado Constitucional.
Ello indudablemente fue de la mano de un redimensionamiento del concep- to de igualdad y sus alcances. La igualdad entonces va a recoger también de aquí en adelante una dimensión material. Ya no bastará entonces con someter a todos(as) a las mismas normas e idénticos tribunales, sino que además de hablar de igualdad involucrará el reconocimiento de una obligación: la de generar un escenario donde todas las personas tengamos en principio las mismas oportuni- dades para el desarrollo de nuestros proyectos de vida en sus diferentes facetas.
Este reconocimiento del concepto de igualdad será en algunos casos promo- tor de una serie de fenómenos que incluso van más allá del plano jurídico (el re- conocimiento de los derechos sociales como derechos fundamentales y un largo etcétera), y será el punto de partida de la actual comprensión de la igualdad, la cual, siquiera referencialmente, incluirá los siguientes alcances:
- Es a la vez un principio, un valor y un derecho.
- Se le reconoce un carácter relacional, con lo cual se hace referencia a la imposibilidad de pensar en la igualdad como un concepto en abstracto, sino uno cuya materialización sea consecuencia de su vinculación con otra u otras situaciones en particular.
Dicho entonces con otras palabras: uno puede establecer si en realidad se plasma o no la plena vigencia de la igualdad si, por ejemplo, lo coteja en las condiciones de acceso a un lugar de uso público otorgadas a todos y a todas; o en el tratamiento proporcionado a quienes cumplen con los requisitos para que automáticamente se les conceda algo; entre otros casos similares.
- Incluye al menos un reconocimiento de la igualdad en la aplicación de la ley, una igualdad ante la ley, la prohibición de discriminación y la obli- gación de adoptar medidas a efectos de no quedarse solamente en una
dimensión formal, sino también apuntalar la posibilidad de consagrar una igualdad material, o, dicho en otros términos, propiciar la existencia de un escenario donde todos y todas puedan tener las mismas oportunidades.
Cuando se habla de igualdad ante la ley, se hace referencia a que, como regla general (la cual admite excepciones, pero que deben ser debidamente justi- ficadas), a todos y todas, en la misma línea de la vieja conquista del liberalismo clásico, se nos deben aplicar las mismas normas. Por otro lado, la prohibición de la discriminación parte de la idea de que en algunos casos es posible incluso un tratamiento diferenciado entre situaciones comparables, siempre y cuando ese trato distintivo tenga una justificación razonable.
Ahora bien, la determinación sobre cuándo estamos ante un trato diferente y cuándo frente a una discriminación no es una preocupación nueva en el Derecho Comparado. Es más, existen al respecto dos fórmulas o maneras utilizadas para enfrentar este tema: la técnica norteamericana de los escrutinios y el denomina- do test de igualdad promovido por el Tribunal de Derechos Humanos y aplicado con puntuales matices por diversos países del orbe.
La técnica de los escrutinios apela a que el margen de la evaluación de las y los diversos intérpretes sobre la justificación de las diferencias alegadas tendrá una intensidad variable según el tema en el cual se ha efectuado la distinción. En la mayoría de las materias el escrutinio o justificación de la diferencia efectuada a aplicarse será denominado escrutinio mínimo o débil. Allí la valoración efec- tuada girará en el análisis sobre la legitimidad del objetivo en el cual se sustenta la distinción, así como acerca de la adecuación de los medios empleados para alcanzar dicho objetivo.
A su vez, mediante el escrutinio intermedio, utilizado para materias como las de género, en donde tradicionalmente muchas veces las diferencias estable- cidas han encerrado pautas discriminatorias. Aquí la valoración a realizar busca responder a la pregunta sobre si es realmente importante la relación existente entre la diferencia (clasificación) empleada y el objetivo buscado con esta me- dida distintiva. Dicho en otros términos, deberá acreditarse la importancia de la distinción efectuada como medio para conseguir el fin deseado.
Finalmente, y ante una lista de temas donde habitualmente cualquier dife- rencia que fue introducida tuvo como intención el consagrar situaciones de dis- criminación, las denominadas “categorías sospechosas” (clasificación asignada en los Estados Unidos de Norteamérica a lo referido a la raza, condición social, religión, etnia, orientación sexual, minusvalía, relación entre nacionales y ex- tranjeros en materia laboral o distintivos entre hijos matrimoniales y extramatri- moniales), se procederá a aplicar el escrutinio fuerte o estricto.
La valoración en este escrutinio fuerte partirá de una inversión de la carga de la prueba, pues es la dependencia estatal la que deberá justificar si había una razón imperiosa para imponer la norma que recoge la distinción y si realmente era indispensable establecer un trato diferente en estos temas para obtener los objetivos buscados.
Esta comprensión de las cosas con tres tipos de escrutinio, la cual induda- blemente tiene algunos alcances de singular interés, no es, muy a pesar de lo se- ñalado por sus defensores, la más utilizada en el Derecho Comparado, en mérito básicamente a dos factores: primero, por lo difícil que es sustentar cuáles son las razones que llevan a colocar a una materia dentro de un escrutinio u otro; y junto a ello –y como un segundo factor a tomar en cuenta– lo complejo que es ubicar un problema concreto (por ejemplo, el de jubiladas) al interior de una u otra categoría (en nuestro ejemplo, edad o género), la cual a su vez condicionará el escrutinio aplicable. Lo expuesto ha generado que a nivel mundial cada vez tenga mejor predicamento para abordar este tema el denominado examen o test de igualdad.
El test de igualdad, promovido por el Tribunal Europeo de Derechos Hu- manos, independientemente de ciertos matices introducidos por este mismo Tri- bunal, o por los ordenamientos jurídicos de algunos estados en particular, tiene como punto de partida la comprensión que se hace de la traducción del inglés de lo previsto en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la cual permite distinguir entre tratos diferenciados y prácticas discriminatorias. Para ello, básicamente (anotamos que básicamente, pues la misma jurispruden- cia del Tribunal Europeo ha ido introduciendo ajustes o apuntalando matices al respecto) se va a tener en cuenta los siguientes elementos:
a) Encontrarnos ante situaciones comparables (existencia de un tertium
comparationis).
b) Existencia de un fin u objetivo lícito (o por lo menos, no prohibido ni con- trario a los fines considerados como esenciales para el funcionamiento de una sociedad democrática) que motive el trato diferenciado.
c) Configuración de medidas concretas que guarden relación con el objetivo a alcanzar (examen de racionalidad), pero que, sobre todo, sean adecuadas a dicho objetivo o fin (examen de proporcionalidad).
Sobrepasa los alcances del presente texto abordar en detalle las implican- cias que ha tenido y tiene la aplicación de este examen de igualdad para el Tri- bunal Europeo de Derechos Humanos y para los ordenamientos jurídicos que lo han adoptado como propio (tarea ya abordada en otros trabajos, algunos de ellos
incluso elaborados por quien escribe estas líneas, pero que por la naturaleza del presente texto aquí solamente procedemos a reseñar), en tanto en cuanto este parámetro de evaluación ha sido finalmente el acogido en el Perú. Ahora bien, y en cualquier caso, necesario es acotar, por lo menos desde el Derecho Compara- do al cual venimos haciendo referencia, que, buscándose consagrar una igualdad material, progresivamente los diferentes ordenamientos jurídicos han ido esta- bleciendo como una obligación de sus Estados (e incluso de los particulares) el adoptar medidas para intentar alcanzar la igualdad material aquí ya mencionada.
Estamos, pues, ante el escenario de las denominadas acciones afirmati- vas, también conocidas como medidas de discriminación positiva (o de discri- minación inversa). Con ellas se busca establecer un trato diferenciado, previsto a favor de personas, grupos o sectores que se encuentran en situación de per- juicio o marginación, para así intentar consagrar un escenario con las mismas posibilidades para todos y todas.
III. La configuración de la igualdad en el Perú, tanto a nivel del texto de la Carta de 1993 como de la jurisprudencia de nues- tro Tribunal Constitucional
1. Consideraciones generales
Revisando el texto constitucional vigente en el Perú, encontramos una refe- rencia explícita al derecho a la igualdad en el segundo inciso de su artículo dos. Allí específicamente se señala lo siguiente:
“(…) Artículo 2.- Toda persona tiene derecho a:
(…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie podrá ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole”.
Como rápidamente puede apreciarse, no se incluye aquí un reconocimiento general del derecho a la igualdad, o se menciona a la obligación de dar medidas destinadas a consagrar situaciones de igualdad material. Básicamente lo que se ha hecho es, por un lado, referirse a la igualdad ante la ley; y de otro, a una prohibición de discriminación, no realizada por cierto mediante una lista taxa- tiva, y que, tal vez precisamente por ello, tampoco implica el establecimiento de –siguiendo una clasificación utilizada en los Estados Unidos– “categorías sospechosas”.
Por otra parte, también se aborda el tema de la igualdad en otro precepto constitucional, el primer párrafo de su artículo 103, donde, además de acoger- se el principio de generalidad, se consagran condiciones de igualdad en el mo- mento en el cual son explicadas las leyes, buscando así evitarse la concesión
de privilegios y estatutos de carácter personal. Allí a saber se dice lo siguiente: “(…) Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de personas”. En síntesis, bien puede apreciarse que desafortunadamente parecería consagrarse un tratamiento incom- pleto e impreciso, que incluso leído literalmente podía entenderse como un re- troceso a lo ya anteriormente previsto, discutido o desarrollado en nuestro país.
En este contexto bien puede comprenderse la gran responsabilidad confiada al Tribunal Constitucional peruano, el cual, en líneas generales, ha procedido buscando precisar el contenido de los aspectos ya formalmente contemplados e intentando explicitar aquellos específicamente no detallados. Luego de ello, y ya en mérito al carácter relacional de la igualdad, va a buscar potenciar sus pronunciamientos sobre el respeto de la igualdad en los más variados escena- rios. Finalmente, y entre otros aspectos, en la lógica de evaluar si estamos o no generando situaciones de igualdad material, examinará si nos encontramos o no ante acciones afirmativas, con todo lo que ello involucra.
2. Notas sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional perua- no al respecto
Luego de un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pe- ruano sobre el particular, hemos de decir que en la configuración conceptual progresivamente se ha ido en un sentido correcto, aun cuando, como veremos luego, el uso de dichas categorías no ha sido precisamente de los mejores en su aplicación a situaciones específicas.
2.1. Igualdad como principio y como derecho relacional; igual- dad en sentido formal e igualdad material: su reconocimien- to en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
El Tribunal Constitucional peruano apunta entonces a fijar ciertos conceptos básicos al respecto. Clave en este sentido será su reconocimiento del carácter de principio a la igualdad, y todo lo que ello acarrea: su utilidad como límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes pú- blicos; su configuración como mecanismo de reacción jurídica frente al hipoté- tico uso arbitrario del poder, así como de impedimento para el establecimiento de situaciones de discriminación, atentatorias a la dignidad de las personas; y, finalmente, como expresión de demanda al Estado para que proceda a remo- ver los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho que todas las personas que gozan las mismas oportunidades. En ese mismo tenor va reiterada jurisprudencia del Tribunal a partir de la STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC.
Se señalará luego en la STC Exp. N° 0045-2004-PI/TC que la igualdad es un principio que constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucio- nal, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídi- co nacional (fundamento veinte), pauta repetida también a propósito del Exp. N° 00962-2007-PI/TC (fundamento jurídico 5). Estamos pues ante el reconoci- miento a la igualdad como principio, a lo cual pronto acompañará el explicitar su condición de derecho, y sobre todo, de uno de corte relacional.
Esta misma línea de pensamiento, ya esbozada en la aquí mencionada Sen- tencia Exp. N° 0018-2003-AI/TC, se desarrollará con mayor detalle en el funda- mento sesenta y cinco de la sentencia emitida frente al Exp. N° 0023-2005-AI/ TC. Ahora bien, esta preocupación por efectuar importantes precisiones concep- tuales no se agota en este tema, sino que se proyecta a otras materias como la del reconocimiento de las dimensiones formal y material de la igualdad, descrita con claridad en el tercer fundamento jurídico de la STC Exp. N° 0261-2003- AA/TC, cuando señala lo siguiente:
“(…) El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de abstenerse de la producción legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo político de proveer las óptimas condiciones para que se configure una sime- tría de oportunidades para todos los seres humanos”.
Este reconocimiento de la igualdad material ha tenido y tiene múltiples consecuencias: así, por ejemplo, la identificación de requerimientos de igualdad material ha tenido gran relevancia en el tratamiento de temas pensionarios (en este sentido está lo planteado en el fundamento sesenta y ocho de la STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC), y en la comprensión de la relevancia de distinguir entre trato diferente y trato discriminatorio, uno de los temas que sin duda abordare- mos con mayor detalle de inmediato.
2.2. Igualdad en la ley, igualdad ante la ley, igualdad en la apli- cación de la ley, diferenciación y discriminación: sus alcances de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y las consecuencias del reconocimiento eventual- mente otorgado
Como bien se señala en la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, constitucional- mente a la igualdad debe reconocérsele por lo menos dos facetas: la igualdad ante la ley y en la ley. Ello es importante si tomamos en cuenta que para muchos literalmente la Carta de 1993 no reconocería estas dos facetas o expresiones.
De acuerdo con lo señalado en el fundamento sesenta de la STC Exp. N° 0048- 2004-AI/TC, la igualdad ante la ley apunta a que la norma debe ser aplicable de la misma manera a todos los(as) que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma.
La igualdad en la ley en cambio involucra que un mismo órgano u organis- mo no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en situacio-