TEORÍAS SOBRE EL MATRIMONIO

Tres son las teorías que dominan al matrimonio y son:

2.2.7.1 TEORÍA CONTRACTUAL

Teoría que tuvo su “origen en la antigua Roma, ahí se exigía como requisito esencial para la celebración del matrimonio, el acuerdo de voluntades por parte de los contrayentes, llegando incluso a omitir cualquiera otra formalidad”21. Los defensores de esta teoría consideran al matrimonio como un contrato cualquiera y por lo tanto sujeto a todas las exigencias de los contratos en general. Entre los contratos solemnes ya que debía cumplir con ciertas formalidades para su valides. Posteriormente al no poder solucionar ciertas dificultades que amenazaban contra la esencia del matrimonio, se vieron en la necesidad de darle un nuevo giro, al que lo denominaron "sui generis".

Doctrina tradicional que defiende la iglesia Católica, a tal punto que en el Siglo XIII era una doctrina totalmente aceptada, no había ninguna discusión ni entre los autores, ni entre los textos legales de la época.

Decimos "Sui Generis" por las siguientes razones:

1.- Se trata de un contrato "sagrado", ya que entre los bautizados no puede haber contrato matrimonial válido que no sea por ese mismo sacramento;

2. - Por su origen es un contrato natural ya que se fundamenta en ella y sustancialmente es regulada por la misma naturaleza.

De donde ninguna potestad ya sea Civil o religiosa puede coartar, disminuir o transferir los derechos adquiridos por este contrato. (contrato bilateral)

En el consentimiento, no hay potestad humana que pueda suplirlo ni tiempo de prescripción que pueda legalizar una unión sin consentimiento. 22

Debemos aclarar algunas diferencias entre contrato en general y contrato especial o "sui generis" del matrimonio

a).- El Contrato Matrimonial solo se puede celebrar entre un hombre y una mujer, en cambio los otros contratos pueden celebrarse indistintamente entre hombre y mujer;

b).- El Contrato Matrimonial solo pude celebrarse entre personas hábiles para la generación (acto sexual), cosa que no sucede en los otros contratos;

c). En el Contrato Matrimonial el consentimiento no puede suplir nadie en los otros contratos, muchas veces suple la ley; y el Contrato Matrimonial no hay litigio por indemnización, por

perjuicio, en los otros contratos si existe. “El contrato constituye una figura tributaria del negocio jurídico, y precisamente del negocio jurídico bilateral, del cual resulta ser una especie”.23

La tesis contractualista ha sido severamente criticada; “sus detractores han sostenido que el matrimonio no es propiamente un contrato, que si se lo ha considerado como tal, ello

obedece ha entender el contrato en una concepción más genera"24.

2.2.7.2 TEORÍA INSTITUCIONAL

Los creadores de esta Teoría, manifiestan que el matrimonio no debe depender de la sola voluntad de los contrayentes, no puede quedar reducido a un conjunto de obligaciones convencionales.

El matrimonio es una Institución ya que el derecho lo ha revestido de ciertas formalidades o principios necesarios para su constitución, porque tiene un contenido fijo que no depende de las partes contratantes.

Teoría Institucional que se ajusta a la realidad jurídica, a la situación de los casados y al estatuto legal que regula todas sus diversas relaciones, porque el matrimonio es una Institución Jurídica Abstracta que existe y perdura independientemente de las personas.

23 CALERA, M del Carmen; 1998, Manual de Derecho Civil H; Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato,

II Edic. Marcial Pons ediciones jurídicas y sociales; Madrid- Barcelona; Pág. 530

Es cierto que el matrimonio al dejar de ser estimado como una solemnidad religiosa o sacramental se ha concebido a partir del “derecho francés del renacimiento como contrato y que ese carácter se acentuó después de la Revolución Francesa hasta ocupar lugar preferente en la técnica legislativa; pero no es menos verdad que la doctrina ha reaccionado después y ha visto una verdadera institución social y jurídica en el matrimonio” 25.

El matrimonio es considerado una Institución porque:

a.- Tiene un contenido fijo, mismo que no depende de las partes contratantes;

b.- Produce efectos que la simple voluntad no puede por si sola producir;

c.- Quienes lo contraen nunca podrán alterar las normas o terminarlo arbitrariamente.

El matrimonio en un plano estrictamente jurídico, diríamos que en cuanto acto constitutivo es un contrato, y en cuanto a estado civil es institución.

2.2.7.3 TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO MIXTO

En derecho tenemos actos jurídicos de naturaleza pública y de naturaleza privada pero también existen actos que participan de las dos naturalezas y se los conoce con el nombre de mixtos.

25 FERNÁNDEZ, Clérigo Luis: “EL DERECHO DE FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA”, Editorial Hispano Americana, S/edic., México DF., 1947, Pág. 12.

“En los primeros (Públicos) interviene la voluntad del estado, en los otros (Privados) interviene la voluntad particular en los mixtos se conjugan las dos voluntades, es decir concurren a formar el acto jurídico mixto”26.

El matrimonio participa de la naturaleza de contrato y a la vez de una institución jurídica; si el acuerdo de voluntades es necesario para que se apliquen las normas legales lo es también para condicionar los efectos y la duración del compromiso.

La función de la voluntad está limitada a la sumisión a las reglas, a las normas legales, “si bien es cierto que el matrimonio es algo más que un contrato no hay que olvidar que es un contrato”.27

De acuerdo a la terminología ESCOLÁSTICA el matrimonio “Infíeri” es un contrato y el matrimonio "So facto esse" es una institución. Creemos que no se debe considerar aisladamente el matrimonio, es decir, como contrato y como institución. Pues “La única concepción que responde a la realidad de las cosas es la concepción mixta: El matrimonio

es un acto complejo a la vez contrato e institución”28.

Algunos autores Civilistas entienden de otra manera esta situación así: De Ruggiero nos habla de “un negocio jurídico”29, Lamas nos dice que se trata de “un negocio jurídico formal "30, Cicu, afirma que se trata de “una

relación orgánica”31.

26 CEVALLOS, Vasquez, Victor (2005) “Contratos Civiles y Mercantiles”, Tomo I, Editorial Jurídica del Ecuador. Quito-Ecuador. Pág. 62.

27 PLANIOL Y RIPET (1946): “TRATADO PRÁCTICO DEL DERECHO CIVIL FRANCÉS”, Ed. Cultura S/ed., La Habana, Tomo 2, Pág. 57. 28 PLANIOL Y RIPET: “TRATADO PRÁCTICO DEL DERECHO CIVIL FRANCÉS”, Ed. Cultura S/ed., La Habana , 1946, Tomo 2, Pág. 57. 29 DE RUGGIERO: “INSTITUCION DI DIRITTO CIVILE”, Editorial Desclée, S/ed, Roma, 1950, Pág. 511.

30 LAMAS, F.: “EL MATRIMONIO COMO NEGOCIO JURÍDICO FORMAL”, S/Edit. S/ed., Madrid 1941, Pág. 81. 31 CICU, Antonio: “EL DERECHO DE FAMILIA”, Editorial Editar, S/ed., Buenos Aires, 1947, Pág. 168.