En nuestro ordenamiento jurídico, podemos encontrar el principio de proporcionalidad en el párrafo del artículo 200° de la Constitución Política, en el que dispone “(…) cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad
del acto restrictivo (…)”. De esta forma, este artículo constituye un
dispositivo constitucional invocado por el mismo Tribunal Constitucional para hacer residir el fundamento del principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la STC. 0010-2000-AI/TC, de fecha 03 de enero del 2003, en su fundamento 138 señala:
“(…) el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en
nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla
constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya
declarado o no” (EXP. 0010-2000-AI/TC, 2003)
De acuerdo a ello, el Tribunal Constitucional reconoce al principio de proporcionalidad como un principio invocable en cualquier de los ámbitos del derecho y no solo exclusivo para los regímenes de excepción. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional partiendo de los principios de unidad de la Constitución y el principio de concordancia práctica, ha precisado en el caso EXP. Nº 0012-2006-PI/TC:
“31. El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados
los derechos fundamentales, entre otros bienes
encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio
de proporcionalidad.” (EXP. 0012-2006-PI/TC Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial., 2006)
Para tal efecto, es a partir de esta precisión del propio Tribunal Constitucional que el principio de proporcionalidad se institucionaliza como un principio fundamental en el ordenamiento jurídico constitucional. De esta manera, el principio de proporcionalidad se convierte en el criterio de equilibrio entre las acciones del Estado en el cumplimiento de sus fines y el respeto a los derechos fundamentales.
Dentro de este marco, el principio de proporcionalidad también es conocido como ―proporcionalidad de injerencia‖, ―prohibición de exceso‖, ―principio de razonabilidad‖, entre otras denominaciones (SÁNCHEZ GIL, 2008, pág. 258). Por otra parte, este principio de naturaleza constitucional permite
controlar y determinar aquellas intrusiones directas o indirectas tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, que respondan a juicios de adecuación, necesidad, y equilibrio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales. Se trata, por tanto, de una herramienta hermenéutica que permite definir en cada caso en concreto la constitucionalidad tanto de la intervención o la inacción de los poderes públicos sobre los derechos fundamentales. (CASTILLO CÓRDOVA, 2005, pág. 127)
En este punto, nos lleva a inferir que el principio de proporcionalidad adquiere justificación en su intervención, en tanto se constituye como un filtro que impide sobrepasar los límites exigibles para la realización de los intereses colectivos del Estado cuando los derechos individuales son afectados o menoscabados arbitrariamente. En concordancia a lo señalado, Miguel Carbonell manifiesta que el principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado. Adicionalmente, señala que el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido el más recurrente ―límite de los límites‖ a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos. (CARBONELL, 2008, pág. 10)
Asimismo, el principio de proporcionalidad se define y comprende a partir de dos dimensiones, la primera en un sentido amplio y, la segunda, en un sentido estricto. En el sentido amplio, cuando se trata de evaluar si una intervención en un derecho fundamental o en un interés jurídico es una medida adecuada, necesaria y proporcionada con el orden de cosas; debiendo cada supuesto ser evaluado, bajo lo que se ha denominado el triple juicio de proporcionalidad y que comprende: (i) un juicio de adecuación o idoneidad de la medida, (ii) un juicio de necesidad o indispensabilidad de la medida y (iii) un juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto de los principios confrontados. En el sentido estricto, por el contrario, se trata de un juicio valorativo que se limita al ámbito de la ponderación de los principios encontrados y que juegan en sentido contrario. Todos los criterios antes mencionados constituyen el test de proporcionalidad, el cual, desde mi perspectiva juega un papel esencial en la fundamentación de un precedente vinculante.
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha establecido claramente cuando y como se cumplen estos sub principios:
“32. Debido a la propia naturaleza el principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad,
sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida
estatal.” (EXP. 0012-2006-PI/TC Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial., 2006)
Con esta sentencia, el Tribunal Constitucional introduce el test de proporcionalidad al resolver el caso en base a la formula diseñada y orientada en principio por Robert Alexy.
En razón a ello, pasaremos a delimitar cada concepto. El juicio de adecuación o idoneidad, es donde evaluamos si la medida limitadora es adecuada para alcanzar la finalidad perseguida por el o los derechos fundamentales, así también, una intervención es ilegítima cuando hace irrealizable la finalidad proyectada o cuando no tiene efecto positivo para
lograr el fin propuesto. Por otra parte, el juicio de necesidad busca que no exista una norma o medida más restrictiva, sino que sea menos gravosa la realización de la medida limitadora, por lo que la intervención debe ser la estrictamente necesaria para alcanzar el fin legítimo perseguido. Una vez superado los dos primeros juicios, supone pasar al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el cual busca que la intervención sea un balance entre los efectos positivos que se buscan realizar y los efectos negativos que se tratan de aminorar, de esto que la menor afectación de un derecho está en relación inversamente proporcional al mayor logro del otro bien o derecho perseguido. En este punto, corresponde analizar aspectos que debido a su importancia son considerados dentro del juicio de proporcionalidad en sentido estricto y son los siguientes:
Ley de Ponderación, esto es en razón a que cuanto mayor es el grado de afectación o no satisfacción de un derecho, tanto mayor debe ser la importancia o satisfacción del otro.
Fórmula del Peso, esta se expresa en tres partes:
o Grado de afectación que puede ser intenso, medio y leve. Desde mi perspectiva será intenso cuando se afecte el contenido esencial del derecho fundamental, medio cuando se ha afectado el contenido no esencial y leve cuando se afecta el contenido adicional de un derecho fundamental.
o Peso abstracto de los principios, ello en relación a que estos pueden ser generales o específicos y unos pueden pesar más que otro.
o Seguridad de las apreciaciones empíricas, que serán determinadas en razón a seguras, plausibles o no evidentemente falsas. Esto en función de la valoración que uno hace de los hechos.
Cargas de la Argumentación, en este punto se refiere a la carga de la prueba:
o Escrutinio estricto, se aplica la presunción de la violación de un derecho (pro homine) cuando se demanda una causa prohibida expresamente en la Constitución. De esta forma, aquí la parte demandada debe probar que ha limitado el derecho, sin violar o pretender el derecho demandado.
o Escrutinio intermedio, en este caso se parte de las acciones normativas, que el Estado establece para promover a un grupo que ha sido usualmente discriminado; en cuyo caso, la carga de la prueba por ejemplo de la discriminación debe hacerlo el demandante pero, el juez resolverá considerando caso por caso.
o Escrutinio débil, la carga de la prueba recae en el demandante, pero partiendo que la norma legal o medida derivada de ella se presume constitucional; sobretodo, cuando se trata de disposiciones de política económica.
En relación a lo desarrollado, podemos señalar que el Tribunal Constitucional en la STC. 05057-2013-PA/TC, dejo de lado los criterios antes vertidos y no considero importante realizar un test de
proporcionalidad, por lo que dicha omisión nos llevó a una confusión en cuanto a los criterios que debieron ser tomados con la emisión del precedente, más aún cuando era un cambio de criterio que iba en contra de toda la línea jurisprudencial desarrollada por más de veinte años.
En el caso en concreto, la medida limitadora es la carrera administrativa consagrado en el principio de meritocracia frente al derecho a la reposición de los trabajadores bajo el régimen de la actividad privada que laboran en la Administración Publica. Por lo que, resultaba necesario realizar un test de proporcionalidad teniendo en cuenta que cumplía con la necesidad de ser analizado, ya que surgía la pregunta de si esta medida era la adecuada o idónea para proteger el bien jurídico constitucional de la carrera administrativa, y dejar de lado el derecho fundamental al trabajo, en su dimensión del derecho a la reposición de los trabajadores que no hayan ingresado por concurso público a una plaza vacante y presupuestada. Asimismo, la pregunta que debió realizar el Tribunal es si existía una medida menos lesiva para defender los derechos afectados, siendo la cuestión si proteger el bien jurídico de la carrera administrativa justifica la afectación al derecho a la reposición de los trabajadores que no cumplían con los requisitos de ingreso, debido a que en realidad, debió considerarse si esta medida era más gravosa y perjudicial a los derechos laborales obtenidos por el desarrollo jurisprudencial realizado por el mismo Tribunal Constitucional; lo que evidencia, la importancia del juicio de necesidad.
Finalmente, si el Tribunal consideraba que la medida superaba los anteriores parámetros (juicio de adecuación y necesidad), el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, se habría aplicado en la medida de determinar el nivel de afectación y satisfacción de los derechos en cuestión, por lo que, desde mi perspectiva el nivel de afectación habría sido intenso, debido a que se vulneraría el derecho al trabajo al no permitir la reposición de los trabajadores que fueron contratos bajo los errores en la contratación por parte del mismo Estado, ocasionado que el nivel de satisfacción de la medida sea bajo pues no se alcanzaría a asegurar que el propio Estado respete los alcances de la carrera administrativa acorde al principio de meritocracia. Sobre este punto, debe añadirse la relevancia jurídica que tiene el test de proporcionalidad en la emisión de precedentes vinculantes, debido a que como hemos visto si un precedente de obligatorio cumplimento no cuenta con este requisito mínimo, no podríamos considerar que ha sido correctamente fundamentado.
2.7. El control de convencionalidad y la aplicación del Precedente