“Los ordenes jurídicos concretos representan no sólo distintas variantes de la realización de los mismos derechos y los principios, en ellas también se reflejan paradigmas jurídicos. Un paradigma jurídico explica, con ayuda de un modelo de sociedad contemporánea, de qué modo han de entenderse y manejarse los principios del Estado de derecho y los derechos fundamentales, para que puedan cumplir en el contexto dado las funciones que normativamente tienen asignadas”110
Para Habermas la “validez está dada por el derecho vigente y la legitimidad por la forma en cómo son hechas las normas”111 así la “hermenéutica jurídica sugiere la subsunción de un caso bajo la correspondiente regla, el realismo jurídico tiene en cuenta aspectos históricos, psicológicos o sociológicos con discresionalidad del juez y utilitarismo, y, finalmente el positivismo jurídico que otorga un sentido normativo específico de las proposiciones jurídicas y la estructura sistemática de un sistema de reglas, como es el derecho, que tiene por fin posibilitar la consistencia de las decisiones atendidas a esas reglas y convertir el derecho en algo bien distinto de la política. Impermeable a principios extrajurídicos”112.
Así “la validez de los preceptos jurídicos sólo se mide por la observancia de los procedimientos jurídicamente establecidos para la producción de normas”113. En conclusión las normas de contabilidad deben ser aprobadas mediante el sometimiento a dichos procedimientos. “La legitimación de un orden jurídico en conjunto se desplaza al origen o fuente, es decir, a una <<norma fundamental>> o <<regla de reconocimiento>> que todo lo legitima sin ser ella susceptible de una justificación racional”114. Habermas cita a Ronald Dworkin y afirma que “en la teoría de los principios de Ronald Dworkin se introduce el supuesto de derechos concebidos en términos deontológicos, explica cómo la práctica de las decisiones judiciales puede satisfacer simultáneamente a las exigencias de seguridad jurídica (validez) y de aceptabilidad racional (legitimidad). La decisión concreta en un caso es dado por “el sentido del modelo de Dworkin que trata el derecho positivo compuesto de reglas y principios, que a través de una administración discursiva de justicia asegura la integridad de las relaciones de reconocimiento recíproco que garantizan a cada miembro de la comunidad jurídica igual consideración y respeto”115.
Teubner se pregunta “¿cómo puede darse la integración normativa en la sociedad moderna?”116 Y expone la “racionalidad legal material y la crisis del estado intervencionista argumentando que el programa de intervencionismo estatal encuentra lo que Habermas llama <<crisis de racionalidad>> que tiene como causas la complejidad de los procesos socioeconómicos, los imperativos contradictorios de la administración de las crisis económicas y los límites cognitivos de nuestros mecanismos de control político-legal”117. Cita a Nonet y Selznick “el derecho responsivo requiere una participación política amplia y un rediseño institucional que asegure la representación
110
HABERMAS, Jürgen, “Indeterminación del derecho y racionalidad de la administración de justicia” en Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998, página 263.
111 Ibídem, página 267. 112 Ibídem, páginas 268 – 271. 113 Ibídem, página 271. 114 Ibídem, página 271.
115 Ibídem, página 272, 273 y página 280. 116
TEUBNER, Gunter “Derecho reflexivo” en P. Bourdieu y G. Teubner, La Fuerza del Derecho, Bogota: Siglo del Hombre, 2000, página 123.
adecuada de los distintos intereses que se encuentran en el corazón de la sociedad”118 y afirma que “la racionalidad reflexiva en el derecho obedece a una lógica de legitimación procedimental”119. Posteriormente se cuestiona sobre “¿cómo participa y cómo reacciona el sistema legal frente a los procesos seculares de diferenciación funcional?120 y responde que la racionalidad legal material según el sentido que le da al término Max Weber soluciona la crisis mediante una re moralización y re politización del derecho, pero desde esta perspectiva parece como una tendencia claramente regresiva. El resultado sería una diferenciación regresiva de la sociedad, en vez de una reintegración”121.
Incluye los estándares de contabilidad cuando expresa que “Deben construirse las correspondiente restricciones en la estructura reflexiva de cada subsistema funcional en la medida en que estas no se produzcan directamente en las relaciones existentes con su entorno”122 así “de esta forma las
estructuras reflexivas son la clave para determinar cómo el derecho responsivo puede desempeñar una función en las sociedades diferenciadas”123. Así las normas de contabilidad: “El subsistema tiene orientaciones diferentes hacia su sistema social en su conjunto en cuanto a su función, hacia otros subsistemas sociales, hacia si mismo desde el punto de vista de la reflexividad”124. “La
reflexividad debe mediar entre operación y función, puesto que para el subsistema la sociedad representa el sistema global tanto como el entorno social”125. Teubner afirma que “el punto de convergencia es la reflexividad interna y la democracia discursiva en los subsistemas sociales, así la reflexividad dentro de los subsistemas sociales es posible sólo en la medida en que los procesos de democratización crean estructuras discursivas dentro de los subsistemas sociales y la función primaria de la democratización de los subsistemas sociales no reside ni en la participación individual creciente ni en la neutralización de las estructuras de poder sino en la reflexividad interna de la identidad social”126. “El papel de la reflexividad legal sería reconciliar las tensiones inherentes entre función y operación mediante la imposición de restricciones internas a la capacidad del sistema legal. En lugar de la regulación general y profunda de la racionalidad legal material, el derecho reflexivo limita la operación legal a formas más indirectas, más abstractas de control social”127.
En este sentido la regulación contable como parte del derecho debe tener en cuenta que “El derecho realiza su propia orientación reflexiva en tanto que proporciona las premisas estructurales para los procesos reflexivos en otros subsistemas sociales, así se constituye la función integradora del derecho responsivo contemporáneo”128, “la tarea del sistema legal es garantizar los procesos de coordinación y obligar al acuerdo”129 así la regulación contable tiene por objetivo que todos
apliquen las mismas reglas, pero debe ser en concordancia con las realidades inherentes a los subsistemas en los cuales se desenvuelve. “La constitucionalización de la asociación puede hacer que la conciencia de la organización comience a funcionar si efectivamente se fuerza a la organización a internalizar conflictos externos en sus propias estructuras de decisión. Consiste en el diseño de estructuras organizativas que hagan las instituciones –sociedades, asociaciones
118 Ibídem, página 127. 119 Ibídem, página 127. 120 Ibídem, página 129. 121 Ibídem, página 130. 122 Ibídem, página 131. 123 Ibídem, página 131. 124 Ibídem, página 131. 125 Ibídem, página 131. 126 Ibídem, página 132. 127 Ibídem, página 133. 128 Ibídem, página 135 y 136. 129 Ibídem, página 138.
semipúblicas, medios de comunicación, instituciones educativas- sensibles a los efectos exteriores de sus intentos por maximizar la racionalidad interna. Su función principal es sustituir el control intervencionista externo por una estructura de control interno efectiva”130.
Lo anterior sugiere y con lo cual estoy totalmente de acuerdo en la realización de la regulación contable como una “Construcción de modelos legales exigida por la racionalidad legal reflexiva. El análisis legal tiende entonces a transformarse en un análisis omnicomprensivo de política social, lo que requiere a su vez una descripción adecuada de la situación real, la percepción de los problemas, la definición de objetivos, la selección de normas legales y la puesta en vigor de las normas en la realidad social”131, “la racionalidad legal reflexiva requiere que el sistema legal se vea a sí mismo como un sistema en un entorno, y que tome en cuenta los límites de su propia capacidad en el intento de regular las funciones y las operaciones de otros subsistemas sociales”132.
En cuanto a trasplantes jurídicos se puede retomar que sería necesaria la “traducción de conocimiento social desde un contexto social a otro según ciertas reglas de traducción, criterios legales específicos de selección”133.
130 Ibídem, página 139 y 140 131 Ibídem, página 142 132 Ibídem, página 143 133 Ibídem, página 143
6. ANÁLISIS DESDE CRITERIOS DE VALIDEZ DE LOS TRASPLANTES JURÍDICOS EN