Visión general del derecho penal en el Ecuador

1.2.8.1. Derecho penal Derecho de penal ius puniendi sus limites

El derecho penal es un medio de control social, y este último puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales y de símbolos sociales y también de actos, a través de los cuales dichos símbolos y modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar las tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuos, cualquiera que sea el sistema político económico de una sociedad, el Estado tratará de "desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar la maquinaria de la circulación social". (Hart, 1987)

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El “ius puniendi” permite al hombre civilizado, al penar a su semejante o presenciar su castigo, cometer agresiones reales o simbólicas dentro del derecho, y como esta vivencia merma el número de las agresiones antilegales, se facilita esto con la tarea de Justicia (Asúa, 1950)

La expresión que con más claridad explica la naturaleza del Derecho penal, y la función estatal orientada al castigo de las conductas que más lesionan el interés de la comunidad, se trata quizá de la potestad más representativa del derecho público, tal como lo concibe la jurisprudencia tradicional; aquella en la cual se pone de manifiesto la capacidad del Estado para intervenir, de la manera más contundente, en la vida de los seres humanos. (Calon, 1960)

Dado que el Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ello la seguridad jurídica del Derecho Penal, no puede llegar a ser menos que una rama del derecho público, es decir de un derecho en el que interviene directamente el Estado como persona de derecho público. Pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del estado a incriminar o a penar. (Ernesto, 2007)

Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano, determinando los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad.

Se puede analizar que el “iuspuniendi” es la expresión que con más claridad explica la naturaleza del Derecho penal, y la función estatal orientada al castigo de las conductas que más lesionan el interés de la comunidad, se trata quizá de la potestad más representativa del derecho público, tal como lo concibe la jurisprudencia tradicional; aquella en la cual se pone de manifiesto la capacidad del Estado para intervenir, de la manera más contundente, en la vida de los seres humanos.

Si se desea buscar la legitimidad de “Iuspuniendi” habría que buscar la legitimidad de la forma de Estado, y, solo la forma de Estado social y Democrático de

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Derecho cuenta con esa plena legitimidad, y por ello hay que separar el elemento democrático del elemento social. Es al elemento democrático al que le corresponde legitimar las conductas a ser sancionadas y el tipo de penas, y al elemento social le corresponde legitimar la intervención del Estado en forma exclusiva en materia penal. (Ernesto, Derecho penal, 2007)

Al aplicar la justicia por mano propia en nuestro país, hemos vuelto a la teoría de la retribución moral, pues se pretende que el presunto delincuente pague por el delito a través de la justicia por mano propia, ejercida por la ciudadanía enfurecida; esto supone un retroceso en nuestro Derecho Penal y para mejorarlo el gobierno debería dictar mejores políticas públicas de seguridad y así evitar estos inconvenientes.

1.2.8.2. Carácter público del Derecho penal

Data hasta el siglo VII de la Ciudad, la más destacada característica del primitivo Derecho penal romano es el carácter público con que se considera al delito y a la pena. Pero no se puede evitar mencionar las huellas que dejo el antiguo sagrado Derecho penal: la expulsión del reo de la comunidad religiosa, y reconciliación del pecador arrepentido con la divinidad. (Asúa L. J., 1950)

La acción siempre es publica debido a que se dirige a poner en conocimiento de Estado, por medio del ministerio, el cometimiento de un ilícito, a fin de que se pueda aplicar una pena a quien ha cometido un delito y aunque ese delito cause un daño privado, la acción siempre seguirá siendo pública porque se encamina a hacer valer un derecho público del Estado.

1.2.8.3. Evolución histórica del derecho penal

En el Derecho Romano encontramos huellas de esquemas de venganza, talión, composición, de pena sacra y religiosa, hasta llegar a la pena pública; con el fin de conservar la tranquilidad del Estado se decía que los romanos arrancaron el derecho a los dioses y lo trajeron a la tierra, después de haber caído la monarquía

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en el Derecho Romano, en el primer período de la República Romana aparecen las doce tablas que contienen varias normas relativas al Derecho Penal.

Cada sociedad, históricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se quiera proteger.

Época del imperio. En la época del imperio, la justicia popular es remplazada por la jurisdicción imperial, la pena adquiere caracteres de severidad y arbitrariedad; la conservación del Imperio era el fundamento último de la punición, se practica con gran dureza la pena capital, la pena de muerte que estuvo abolida se restablece con los emperadores. (Asúa, 1950)

Derecho Penal Germánico. En los primeros tiempos el Derecho Penal Germánico se destaca por la venganza de sangre y la venganza divina. El derecho era el orden de paz y la violación de eso, representaba la privación de la paz. Los delitos podían ser públicos o privados: cuando la ofensa era pública el culpable podía ser muerto por cualquiera, pero si era un delito privado, existía la Faida, es decir no solo se iba contra el ofensor sino también contra toda su parentela, lo cual constituía una venganza de sangre. (Asúa J. d., 1980)

En la Edad Antigua no existía un derecho penal formalizado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu. Si se responsabílízaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones, el tabú, el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo. (Martin, 2005)

1.2.8.4. Sistema penal y control social

El sistema penal es constitutivo de representaciones y relaciones sociales, de políticas públicas, de discursos de poder, e incluso de su propia configuración lingüística, la ley penal; en suma representa lo cotidiano de las sociedades

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actuales. Por ello resulta necesario evaluar el estado del sistema penal y el papel que juega en la democratización del poder punitivo.

Más aún si en materia penal continua el criterio de los últimos años: aumentar las penas; en realidad, ésta es prácticamente la única política criminal en la lucha contra el delito, puesto que equivocadamente se piensa que el endurecimiento de las penas tiene un importante efecto preventivo; cuando ello no es así, pues son los factores que concurren en la criminalidad los que determinan la delincuencia de un país.

El control social es el conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en las sociedades.1 Aunque a veces el control social se realiza por medios coactivos o violentos, el control social también incluye formas no específicamente coactivas, como los prejuicios, los valores y las creencias.

El control social aparece en todas las sociedades como un medio de fortalecimiento y supervivencia del grupo y sus normas. Las normas menores y las leyes son las que conforman los grupos. La implantación de una moral social (por las influencias sociales que genera) y la crítica liberal como autodefensa y como interpretación de sucesos e intereses, es el camino hacia el cambio social. Actúa sobre la desviación social (leyes) y anomia (normas). (Pèrez, 2013)

1.2.8.5. Teorías y pensamientos en torno al derecho penal

La evolución de la teoría de la acción, del tipo y el injusto, es decir, la polémica en torno del concepto final y causal de acción, a la situación sistemática de los elementos subjetivos del delito, a la concepción diferenciadora del estado de necesidad y a las teorías del error, que, en buena parte, venían prejuzgadas por prejuicios sistemáticos, han influido en la categoría de la culpabilidad, y principalmente en las consideraciones sobre la legitimación de la pena adecuada a la culpabilidad. (Benavides, 2015)

Por lo indicado anteriormente en toda legislación penal es necesario que se centre en una sola teoría aplicable al Derecho Penal, con la finalidad de que los

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operadores de justicia tengan una orientación sobre el mecanismo jurídico, los aspectos doctrinarios que le permitan sustentar la correspondiente defensa, ya sea del infractor o de la víctima.

De existir varias teorías en una misma legislación penal, produce confusión en el momento del juzgamiento del infractor que concluye con la imposición de una pena; pues se considera que a pesar de que convergen algunas teorías, la más significativa es la relacionada con el causalismo y que es la que predomina en el Derecho Penal ecuatoriano, por lo que debe seguirse afianzando esta teoría para llegar a una consolidación de la misma, en base a sus principios que deben ser plasmados en las normas jurídicas de carácter penal. (Benalcàzar, 2014)

Desde el punto de vista de la dogmática penal, entre las principales corrientes de pensamiento que fundamentan la teoría del delito, se ha señalado que históricamente han existido dos corrientes: la “teoría causalista” y la “teoría finalista”; ahora bien, de manera reciente emerge una tercera teoría, denominada “teoría funcionalista”, la cual intenta constituir un enlace entre la finalista y la causalista.

1.2.8.6. Derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo

El Derecho Penal Objetivo es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado mediante las cuales se describen los delitos y se establecen las penas, o más ampliamente, las sanciones penales aplicables a los delincuentes. En este caso se habla del Derecho Penal Objetivo, porque lo estamos considerando como un conjunto de normas jurídicas, dictadas por el Estado, mediante las cuales se tipifican los delitos y se establecen las sanciones penales aplicables. (Berutti, 2009)

Se han clasificado las definiciones del Derecho Penal en dos grupos: las de carácter subjetivo y las de carácter objetivo. Entre las primeras está la que lo señala como "la ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo"; y entre las segundas, la que lo presenta como "el conjunto de normas, dictadas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia".

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El Derecho Penal Subjetivo es, como el Derecho Subjetivo, un poder, una facultad, una potestad, y en este caso específico, Derecho Penal Subjetivo es la facultad, y al mismo tiempo el deber, que tiene el Estado, y sólo él, de definir los delitos, de determinar cuáles actos son delictivos, de establecer cuáles son las sanciones aplicables a los delincuentes y, en el caso de que una persona perpetre efectivamente un delito, la facultad, la potestad de aplicar, de imponer la sanción prevista en la ley penal a esa persona, si resulta penalmente ,responsable de la comisión de ese delito. (Berutti, 2009)

1.2.8.7. Conductas Punibles

Un acto será punible, aunque la punibilidad no deba considerarse un elemento del delito sino su consecuencia.

Las conductas punibles pueden lesionar también, y de una manera más directa e inmediata, determinados derechos e intereses individuales. En este sentido, puede afirmarse que, al menos en algunos casos, se trata de delitos pluriofensivos. (Carlos, 1998).

El hecho punible se define dogmáticamente como la conducta típica, antijurídica y culpable, que tiene como consecuencia una sanción penal. El método dogmático entiende así el delito en su aspecto normativo-positivo y no en su contenido sustancial; el delito es una conducta que contiene tres elementos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), los cuales siempre denotan una necesaria sujeción al ordenamiento penal y vigente.

El fundamento óntico de todo hecho punible, en un Estado social de Derecho, es una acción humana, la cual se erige en el sustrato material que soporta las consecuencias

jurídico-penales pena y medida de seguridad-, de tal suerte, que la parte especial del

Código Penal sustantivo no es sino un conjunto de modelos de acciones o actos humanos, al margen de este conjunto, todo le está permitido a los coasociados. (Parra, 2002)

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Dolo.- Código Orgánico Integral Penal (2014), señala que dolo es la persona que tiene el designio de causar daño, responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena.

Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de un bien jurídico.

Culpa.- Código Orgánico Integral Penal (2014), actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código.

Antijuridicidad.- Según Roxin (1997), una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales.

Código Orgánico Integral Penal (2014), indica que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código.

Pero también se contienen causas de justificación, sobre todo el derecho, extraordinariamente importante, a la legítima defensa y el estado de necesidad justificante. Ante una acción típica y antijurídica se habla de "injusto" penal, concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías.

Código Orgánico Integral Penal (2014), indica que son causas de exclusión de la antijuridicidad cuando no existe infracción penal cuando la conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa.

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Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal. Exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad es cuando la persona que se exceda de los límites de las causas de exclusión será sancionada con una pena reducida en un tercio de la mínima prevista en el respectivo tipo penal.

Culpabilidad.- Según Roxin (1997), la acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir, ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice, reprochar para más detalles al respecto. Para ello es presupuesta la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de exculpación, como las que suponen por ejemplo el error de prohibición invencible o el estado de necesidad disculpante.

Culpabilidad para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. Código Orgánico Integral Penal (2014),

La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida. Únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctima de una conducta antijurídica.

No existe responsabilidad penal en el caso de trastorno mental debidamente comprobado y se denomina causa de inculpabilidad, Código Orgánico Integral Penal (2014).

Responsabilidad en embriaguez o intoxicación, salvo en los delitos de tránsito, la persona que al momento de cometer la infracción se encuentre bajo los efectos del alcohol o de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, será sancionada conforme con las siguientes reglas:

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1. Si deriva de caso fortuito y priva del conocimiento al autor en el momento en que comete el acto, no hay responsabilidad.

2. Si deriva de caso fortuito y no es completa, pero disminuye considerablemente el conocimiento, hay responsabilidad atenuada imponiendo el mínimo de la pena prevista en el tipo penal, reducida en un tercio.

3. Si no deriva de caso fortuito, ni excluye, ni atenúa, ni agrava la responsabilidad.

4. Si es premeditada con el fin de cometer la infracción o de preparar una disculpa, siempre es agravante.

1.2.8.8. Ciencias en torno al Derecho Penal

Actualmente la tendencia más aceptada considera que la criminología se integra con la antropología criminal y la sociología criminal, otros autores agregan la psicología criminal.

La antropología criminal es entendida como el estudio del delincuente en su individualidad, tomando en consideración tanto los factores internos como los externos, especialmente el medio circundante.

Sin embargo algunos autores como Soler, se sitúan en la posición de quienes niegan categóricamente a la criminología el carácter de ciencia por carecer de objeto y de métodos propios.

La criminología crítica estudia la criminalización que depende la reacción social frente a determinadas conductas, los sistemas de control social y dentro de ellos al sistema jurídico –penal. Esta tarea tiene el efecto de esfumar los límites entre el estudio del delincuente como persona individual, la sociología y el derecho penal aspirando a sustituirlo todo por una criminología que reconozca e imponga, un nuevo orden de valores. (Hasel, 2008)

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La sociología criminal es el estudio de la delincuencia como fenómeno social, los objetos de estudio de la antropología y de la sociología criminal son respectivamente, el delincuente y la delincuencia.

Criminología.- La criminología, como podemos observar no se exterioriza de una manera independiente, sistemáticamente cultivada. Sino que se deriva de diversas ramas de la investigación humana, hasta que al final se llega a reunir todas estas piezas dispersas y con ello se desarrolla una disciplina propia, llamada criminología.

En la antigüedad se pensaba que el delito, se le atribuían a los defectos físicos y mentales y que era el producto de los rasgos hereditarios. Pero no hay de qué preocuparse puesto que tales afirmaciones hoy en día no son tomadas como positivas sino más bien son rechazadas, porque el delito se aprende no se hereda.

El delincuente por un lado comete un delito por sentimientos de culpa, y por el otro, el castigo que el delito ocasiona, satisface la necesidad de autocastigo que el sujeto experimenta inconscientemente. Freud (1920), también habla de los delincuentes adultos que cometen delitos sin sentimientos de culpa. Señala que estos sujetos no han desarrollado inhibiciones morales o creen justificada su conducta por su lucha contra la sociedad, refiriéndose así hacia los actualmente denominados personalidades Psicopáticas.

Se puede definir que es un término desafortunado puesto que una cosa es el estudio del hombre delincuente y otra cosa diversa el análisis de los tipos penales, penas y medidas de seguridad, siendo por demás ambicioso pretender restringir el derecho penal a simples principios de criminología, sueño que los