PDF La bonne foi et la common law : l'arrêt Bhasin c. Hrynew - CanLII

(1)

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3162564

1 La bonne foi et la common law : l’arrêt Bhasin c. Hrynew

Forthcoming in « Dialogues en droit civil » (Berthold & Torres-Ceyte (dir.) Paul Daly^*

Nous essaierons, lors de notre exposé, de démontrer comment l’arrêt Bhasin c. Hrynew¹, dans lequel la Cour suprême du Canada a reconnu que la bonne foi est un principe directeur en matière contractuelle, s’inscrit dans la pensée de la common law. Est-ce que le juge Cromwell, dans ses motifs pour une Cour suprême unanime, a légiféré du banc, développant une nouvelle obligation positive s’imposant à des parties contractantes ? Ou est-ce que la portée de Bhasin est moins importante, relevant plutôt de la capacité, longtemps reconnue dans la tradition de la common law, des juges à développer, de façon incrémentale, l’état du droit ? Nous pensons que la deuxième interprétation doit être favorisée. Pour cette raison, il est par ailleurs nécessaire de souligner que le juge Cromwell s’inspire peu de la tradition civiliste. Certes, comme nous le verrons, le juge Cromwell fait mention du droit civil et plus particulièrement de la jurisprudence québécoise afin de justifier sa décision de reconnaître la place de la bonne foi en common law, mais cela n’est qu’accessoire à son principal objectif d’inscrire la bonne foi dans la pensée de la common law.

Il résume très bien sa propre analyse aux paragraphes 33 et 34 :

À mon avis, le temps est venu de prendre deux mesures progressives en vue de rendre la common law moins incertaine et fragmentaire et plus cohérente et équitable. La première mesure consiste à reconnaître que l’exécution de bonne foi des contrats constitue un principe directeur général de la common law en matière de contrats qui sous-tend et détermine les diverses règles où la common law, dans diverses situations et divers types de relations, reconnaît l’existence des obligations d’exécuter les contrats de bonne foi. La deuxième mesure consiste à

* Professeur de droit public (Senior Lecturer in Public Law), Université de Cambridge et Derek Bowett Fellow en droit, Queens’ College, Cambridge.

1 Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71.

2018 CanLIIDocs 42

(2)

2 reconnaître, comme manifestation supplémentaire de ce principe directeur de bonne foi, l’existence d’une obligation en common law, applicable à tous les contrats, d’agir honnêtement dans l’exécution des obligations contractuelles.

J’estime que l’adoption de ces deux mesures s’accorde parfaitement avec la mission de la Cour de faire évoluer progressivement la common law au besoin.² L’influence de la tradition de la common law sur l’analyse du juge Cromwell est claire.

D’une part, il identifie le principe général se dégageant des arrêts précédents par une analyse de plusieurs domaines de droit reliés. D’autre part, le principe directeur de bonne foi ne constitue pas en soi une « cause of action »³ : il faut procéder au cas par cas dans l’identification de règles de droit et de recours plus ciblés. Enfin, il est intéressant de noter que le devoir d’honnêteté reconnu par le juge Cromwell n’est pas une obligation positive, mais plutôt une obligation de ne pas faire quelque chose, ce qui s’accorde avec la préférence marquée de la common law pour l’autonomie de l’individu. Contrairement au droit civil, la bonne foi ne joue pas un rôle de premier plan dans la tradition de la common law. En revanche, l’absence de bonne foi, contrairement à une obligation positive d’agir honnêtement, est plus importante sur le plan doctrinal.

Bhasin avait un contrat avec Can-Am pour la vente de ses produits sur le marché des valeurs mobilières. Ce contrat était d’une durée de trois ans et renouvelable automatiquement à moins qu’une des parties donne un préavis dans les six mois précédant la date d’expiration. La juge de première instance a conclu que Can-Am essayait de favoriser un autre agent, Hrynew, et a menti à répétition à son concurrent, Bhasin. Par exemple, Hrynew a été nommé comme directeur de l’organisation avec un pouvoir de surveillance des affaires de Bhasin, malgré son conflit d’intérêts flagrant. Aux protestations de Bhasin, Can-Am a répondu par de fausses informations à l’effet que l’entreprise l’ait nommé suite aux directives de la Commission albertaine des valeurs mobilières. Il y avait deux scénarios interreliés :

2 Id., par. 33-34.

3 Id.

2018 CanLIIDocs 42

(3)

3 Le premier a trait aux tentatives répétées de M. Hrynew de prendre le contrôle du marché de M. Bhasin au moyen d’une fusion ; il visait en fait à prendre le contrôle de l’agence de M. Bhasin. Le deuxième concerne les difficultés qu’a eues Can-Am, à compter du début d’avril 1999, avec la Commission des valeurs mobilières de l’Alberta, laquelle régissait son entreprise ainsi que ses directeurs des souscriptions dans cette province. La Commission a insisté pour que Can-Am nomme un employé à temps plein au poste d’ACP chargé de veiller au respect des dispositions législatives de l’Alberta en matière de valeurs mobilières. Can-Am a finalement désigné M. Hrynew et l’a chargé d’effectuer la vérification des agences de ses concurrents, notamment celle de M. Bhasin ; il aurait donc accès à leurs renseignements commerciaux de nature confidentielle. Le refus de M. Bhasin de donner à M. Hrynew accès à ces renseignements a mené à la confrontation ultime avec Can-Am et à l’avis de non-renouvellement qu’elle a donné à M. Bhasin en mai 2001. Can-Am, quant à elle, voulait forcer la fusion de l’agence de M. Bhasin à celle de M. Hrynew, ce qui dans les faits équivalait à donner à M. Hrynew l’entreprise de M. Bhasin. C’est dans ce contexte que la juge de première instance a conclu à la malhonnêteté de la part de Can-Am.⁴

I. La bonne foi en tant que principe fédérateur

On a dit que « the common law is chaos with a full index »⁵. La tradition de la common law est une où le juge est dominant et le législateur est marginal. Il n’y a pas de législateur tout puissant, capable de construire un ensemble élégant de principes juridiques ; on cherche en vain un acte constituant de la common law. S’il y a des principes sous-tendant les dires des juges, on doit les déduire des décisions des tribunaux.

4 Bhasin c. Hrynew, préc., note 1, par. 97 [nos italiques].

5 Gerald A. POSTEMA, « Introduction », dans Gerald A. POSTEMA (dir.), Philosophy and the Law of Torts, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p.1, à la p.1.

2018 CanLIIDocs 42

(4)

4 La common law n’est pas un système systématique, plus « a body of practices observed and ideas received by a caste of lawyers, these ideas being used by them as providing guidance in what is conceived to be the rational determination of disputes… »⁶.

Bien comprendre la common law, c’est ainsi bien comprendre la pratique, qui se révèle par la lecture de ses jugements. Même si la common law n’a pas de « principes » établis par le législateur, il en existe dans la jurisprudence. Il s’ensuit que la common law se démarque par les intérêts qu’elle a protégés et par les principes qui découlent des décisions de ses juges. Dans l’exercice par des tribunaux de common law de leur discrétion de développer le droit positif, ils mettent souvent l’accent sur des principes juridiques qu’on peut raisonnablement tirer des courants jurisprudentiels. Comme l’avait dit Cardozo, un grand juriste et juge américain : « Ce juge, même quand il est libre, ne l’est pas encore complètement. Il ne doit pas innover selon son bon plaisir. Il n’est pas un chevalier errant, poursuivant à son gré son propre idéal de beauté ou de bonté. Il doit s’inspirer de principes consacrés »⁷.

Dans Bhasin la Cour suprême a reconnu que la bonne foi est un principe fédérateur en matière de droits des contrats en common law. Bien évidemment, cette conclusion repose sur une analyse approfondie de la jurisprudence et de la doctrine. Certes, nous retrouvons dans la jurisprudence des affirmations positives quant à l’applicabilité de la bonne foi en matière contractuelle. Par exemple, dans Aleyn v. Belchier⁸, Lord Northington prétend :

« [i]l est on ne peut plus clairement établi qu’une personne en position d’autorité doit exercer son pouvoir d’agir de bonne foi dans le but visé, sinon ce pouvoir est corrompu et nul ». Certains juges ont fait preuve d’ouverture dernièrement. Par exemple, dans Yam Seng Pte Ltd. v. International Trade Corporation Ltd., le juge Leggat s’est exprimé en

6 A.W.B. SIMPSON, « The Common Law and Legal Theory », dans A.W.B. SIMPSON

(dir.), Oxford Essays in Jurisprudence, t. 2, Oxford, Clarendon Press, 1973, p.77, à la p.

94.

7 Benjamin N. CARDOZO, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University Press, 1921, p. 141 (traduit dans Harrison c. Carswell, [1976] 2 R.C.S. 200).

8 [1758] 28 E.R. 634.

2018 CanLIIDocs 42

(5)

5 faveur d’une obligation de bonne foi en matière commerciale, découlant de l’intention implicite des parties :

Under English law a duty of good faith is implied by law as an incident of certain categories of contract, for example contracts of employment and contracts between partners or others whose relationship is characterised as a fiduciary one.

I doubt that English law has reached the stage, however, where it is ready to recognise a requirement of good faith as a duty implied by law, even as a default rule, into all commercial contracts. Nevertheless, there seems to me to be no difficulty, following the established methodology of English law for the implication of terms in fact, in implying such a duty in any ordinary commercial contract based on the presumed intention of the parties.⁹

Or, depuis des siècles, les juges de common law ont « une sorte de fierté dénaturée »¹⁰ de l’absence d’une notion générale de bonne foi, craignant peut-être que celle-ci « aurait pour effet d’admettre la présence d’une sorte de mal social embarrassant »¹¹. Comme l’a expliqué la Cour d’appel anglaise dans Mid Essex Hospital Services NHS Trust v.

Compass Group UK and Ireland Ltd.: « there is no general doctrine of "good faith" in English contract law…If the parties wish to impose such a duty they must do so expressly »¹². En général, l’approche expliquée par Bingham LJ dans Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd prévaut :

9 Yam Seng Pte Ltd. v. International Trade Corporation Ltd., [2013] 1 All E.R. (Comm.) 1321, par. 131.

10 John SWAN, « Whither Contracts : A Retrospective and Prospective Overview », dans Law Society of Upper Canada, Special Lectures — Law in Transition : Contracts, Toronto, Irwin Law, 1984, p. 125, à la p. 148.

11 Id.

12 Mid Essex Hospital Services NHS Trust v. Compass Group UK and Ireland Ltd., [2013] EWCA Civ 20, par. 105.

2018 CanLIIDocs 42

(6)

6 In many civil law systems, and perhaps in most legal systems outside the common law world, the law of obligations recognises and enforces an overriding principle that in making and carrying out contracts parties should act in good faith. This does not simply mean that they should not deceive each other, a principle which any legal system must recognise; its effect is perhaps most aptly conveyed by such metaphorical colloquialisms as “playing fair”, “coming clean” or “putting one's cards face upwards on the table”. It is in essence a principle of fair open dealing… English law has, characteristically, committed itself to no such overriding principle but has developed piecemeal solutions in response to demonstrated problems of unfairness.¹³

Dans Bhasin, en identifiant quelques îlots de bonne foi dans la jurisprudence, le juge Cromwell a reconnu la bonne foi comme étant un principe général de la common law, en matière de contrats. Il reconnaît que « la common law anglo-canadienne a élaboré de nombreuses règles et doctrines qui font appel à la notion de bonne foi dans les opérations contractuelles ; il s’agit d’une notion qui se trouve à la base de bon nombre d’éléments du droit des contrats moderne »¹⁴. La bonne foi se retrouve dans : la théorie de l’iniquité ; les termes contractuels implicites ; l’interprétation des contrats ; et des dispositions législatives ; ainsi que dans des relations particulières, dont celle en matière d’emploi et processus d’appel d’offres. Par exemple, dans Honda Canada Inc. c. Keays¹⁵, la Cour suprême a reconnu que le mode de congédiement peut occasionner des dommages — même si en common law l’employeur peut mettre son employé à la porte sans cause — si l’employeur s’est « comporté, lors du congédiement, “de façon inéquitable ou [en faisant]

13 Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd, [1989] 1 Q.B. 433, 439.

14 Bhasin c. Hrynew, préc., note 1, par. 42.

15 [2008] 2 R.C.S. 362.

2018 CanLIIDocs 42

(7)

7 preuve de mauvaise foi en étant, par exemple, menteu[r], trompeu[r] ou trop implacabl [e]” »¹⁶.

Pour le juge Cromwell, il était nécessaire de reconnaître expressément l’importance de la bonne foi, parce que « la common law au Canada en matière d’exécution de bonne foi des contrats est fragmentaire, incertaine et imprécise »¹⁷. S’appuyant sur son analyse très poussée de divers domaines de la common law, le juge Cromwell a pu déduire qu’il existe un principe directeur de bonne foi, selon lequel « les parties doivent, de façon générale, exécuter leurs obligations contractuelles de manière honnête et raisonnable, et non de façon abusive ou arbitraire »¹⁸. Il s’agit d’un principe général, « une exigence de justice dont il est possible de tirer des règles de droit plus particulières »¹⁹. De ce principe général, nous le verrons bientôt, le juge Cromwell a reconnu un principe limité d’honnêteté, développant ainsi la common law de façon incrémentale.

II. La reconnaissance de bonne foi comme étant un changement progressif à la common law

Même si la common law n’a pas de législateur tout puissant, les juges ont toujours fait preuve de retenue dans leur développement du système. Oui, le juge peut identifier des principes fédérateurs, mais il doit néanmoins faire preuve de réticence en les utilisant afin de façonner de nouvelles règles de droit ou normes de conduite. Le législateur est incontournable dans la common law autant que dans le droit civil, car lorsqu’il intervient, il faut que les tribunaux de justice respectent ses souhaits. La common law comprend aussi le principe de souveraineté du Parlement, d’après lequel la Reine-au-Parlement est la source primordiale du droit positif.

16 Id., par. 57 (citant Wallace c. United Grain Growers Ltd., [1997] 3 R.C.S. 701, par.

98).

19Bhasin c. Hrynew, préc., note 1, par. 64.

2018 CanLIIDocs 42

(8)

8 Les juges ont ainsi tendance à se limiter alors aux changements progressifs. Cette approche minimaliste est justifiée par deux concepts, la compétence institutionnelle et la compétence constitutionnelle, auxquels a fait référence la juge McLachlin dans Watkins c. Olafson. De prime abord, un tribunal de justice n’a pas l’expertise nécessaire lorsqu’il est question d’apporter des modifications importantes à l’état du droit :

La cour de justice est saisie d’un cas particulier ; les changements importants du droit doivent se fonder sur une perception plus générale de la façon dont la règle s’appliquera à la grande majorité des cas. De plus, une cour de justice peut ne pas être en mesure d’évaluer pleinement les questions économiques et de principes qui sous-tendent le choix qu’on lui demande de faire. Les modifications substantielles du droit comportent souvent la formulation de règles et de procédures subsidiaires nécessaires à leur mise en {œ}uvre, ce qui devrait plutôt se faire par voie de consultation entre les tribunaux et les praticiens que par décision judiciaire.²⁰

En plus, dans une démocratie constitutionnelle, « il existe un principe établi depuis longtemps selon lequel, dans une démocratie constitutionnelle, il appartient à l’Assemblée législative, qui est le corps élu du gouvernement, d’assumer la responsabilité principale pour la réforme du droit »²¹. Soucieuse de sa compétence institutionnelle et constitutionnelle limitée, la Cour suprême du Canada, dans son arrêt phare, R. c. Salituro, s’est exprimée ainsi :

[N]otre Cour a manifesté sa volonté d’adapter et de développer des règles de common law de manière à refléter les changements survenus dans la société en général… s’il convient de laisser au législateur le soin d’apporter au droit des changements complexes dont les conséquences sont incertaines, les tribunaux peuvent et doivent modifier peu à peu la common law de façon à l’adapter aux changements sociaux.²²

20 Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750, 760-761.

21 Watkins c. Olafson, préc., note 20, 761.

22 R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, 666.

2018 CanLIIDocs 42

(9)

9 En général, « le pouvoir judiciaire doit limiter son intervention aux changements progressifs nécessaires pour que la common law suive l’évolution et le dynamisme de la société »²³. Selon la juge McLachlin dans Peel (Municipalité régionale) c. Canada, même lorsque des catégories bien établies « constituent l’essence [d’un] principe… celui-ci [peut] les déborder de manière à ce que le droit puisse évoluer avec la souplesse qui s’impose pour tenir compte des perceptions changeantes de la justice »²⁴.

À la lumière de cette discussion, il n’est guère surprenant que la portée du principe de bonne foi reconnu dans Bhasin soit limitée. Il n’y a pas de devoir général de bonne foi, plutôt des règles de droit qui en découlent au cas par cas :

L’application du principe directeur de bonne foi à des situations particulières devrait être élaborée lorsque les règles de droit existantes sont jugées insuffisantes et lorsque cette élaboration pourrait se faire graduellement d’une manière qui soit compatible avec la structure du droit des contrats en common law et qui reconnaisse toute son importance au choix personnel et à la stabilité dans les affaires commerciales.²⁵

Qui plus est, « une compréhension hautement contextuelle de ce qu’exige l’exécution d’une manière honnête et raisonnable » est de mise « de sorte qu’il soit tenu compte comme il se doit des intérêts légitimes des deux parties contractantes »²⁶. Le juge Cromwell a donc reconnu un devoir d’honnêteté : « La reconnaissance d’une obligation d’exécution honnête découlant directement du principe directeur de bonne foi en common law se veut une étape modeste élaborée de façon progressive »²⁷. D’après le juge Cromwell, s’appuyant sur les conclusions de la juge de première instance, « la

23 R. c. Salituro, préc., note 22, 670.

24 Peel (Municipalité régionale) c. Canada, [1992] 3 R.C.S. 762, 788.

2018 CanLIIDocs 42

(10)

10 malhonnêteté de Can-Am était directement et intimement liée à son exécution du contrat conclu avec M. Bhasin et au recours à la clause de non-renouvellement »²⁸.

III. Encadrer la reconnaissance de l’importance de bonne foi en matière de relations contractuelles avec les domaines connexes de common law

Il convient de rappeler un passage bien connu de Holmes :

The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow- men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation’s development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics. In order to know what it is, we must know what it has been, and what it tends to become.²⁹

Nous pouvons constater qu’il est hautement important, afin de mieux comprendre la common law, d’identifier les intérêts protégés par les tribunaux de common law au fil des décennies. Considérons l’autonomie de l’individu, qui est au centre de la common law en matière contractuelle.

On nous dit que « la common law, en règle générale, est une fervente protectrice de l’autonomie individuelle »³⁰. En common law il n’y a pas d’obligation générale de diligence. Évidemment, l’individu qui crée par ses actions une situation potentiellement dangereuse — le marchand qui vend un produit dont le fonctionnement est déficient — a une obligation de diligence. Cette tendance est particulièrement marquée dans le domaine des omissions : « L’obligation de prendre des mesures concrètes face à un risque ou à un danger n’est pas une obligation distincte. Généralement, le simple fait qu’une personne

29 Oliver Wendell HOLMES, The Common Law, Boston, Little Brown, 1888, p. 1.

30 Childs c. Desormeaux, [2006] 1 R.C.S. 643, par. 31.

2018 CanLIIDocs 42

(11)

11 court un danger ou constitue un danger pour autrui n’impose pas en soi une quelconque obligation aux personnes susceptibles d’intervenir »³¹. Comme Lord Hoffman l’a résumé dans Stovin v. Wise :

It is one thing for the law to say that a person who undertakes some activity shall take reasonable care not to cause damage to others. It is another thing for the law to require that a person who is doing nothing in particular shall take steps to prevent another from suffering harm from the acts of third parties (like Mrs.

Wise) or natural causes… One can put the matter in political, moral or economic terms. In political terms it is less of an invasion of an individual's freedom for the law to require him to consider the safety of others in his actions than to impose upon him a duty to rescue or protect. A moral version of this point may be called the "why pick on me?" argument. A duty to prevent harm to others or to render assistance to a person in danger or distress may apply to a large and indeterminate class of people who happen to be able to do something. Why should one be held liable rather than another? In economic terms, the efficient allocation of resources usually requires an activity should bear its own costs. Except in special cases, English law does not reward someone who voluntarily confers a benefit on another.³²

Nous pouvons considérer ce dernier point à la lumière de la décision de la Cour suprême dans Jordan House Ltd. c. Menow³³. Un client d’un bar en Ontario a été expulsé pendant une soirée hivernale très dure parce qu’il avait trop bu. Il s’est fait heurter par une voiture en rentrant chez lui. La Cour suprême a imposé une obligation de diligence envers le bar, mais a dû confronter cet argument moral. Pourquoi imposer une obligation au bar, et non sur les individus qui ont rencontré le regretté M. Menow lorsqu’il tentait de rentrer chez lui pendant une nuit périlleuse ? Le juge Laskin a justifié sa décision sur les rapports existants entre M. Menow et le bar, mais le seul fait qu’il aurait consommé trop d’alcool là n’était pas suffisant en soi pour justifier l’imposition d’une obligation de diligence :

31 Id.

32 Stovin v. Wise, [1996] A.C. 923, 943-944.

33 [1974] R.C.S. 239.

2018 CanLIIDocs 42

(12)

12 Si la seule participation de l’hôtel avait consisté à fournir la bière consommée par Menow, il serait difficile de lui imputer une responsabilité en common law pour les blessures subies par Menow après qu’on l’eut mis à la porte de l’hôtel.

D’autres personnes passant sur la route et voyant Menow en état d’ébriété n’auraient, de ce seul fait, aucune obligation légale de le conduire en lieu sûr, bien qu’on puisse s’attendre que quelque bon samaritain se sente poussé à offrir son aide… L’hôtel, cependant, n’était pas dans la situation d’une personne quelconque en présence d’un homme en état d’ébriété qui semble incapable de se diriger où il veut. Ses rapports avec Menow, qui était un de ses clients, étaient des rapports de personne invitante à personne invitée et, par ses employés, il était au courant de l’état d’ébriété de Menow, état que, d’après les conclusions du juge de première instance, il a aggravé en contravention des lois applicables sur les permis de vente d’alcool et sur la régie des alcools. Il existait un risque probable de blessures personnelles pour Menow s’il se faisait expulser de l’hôtel et devait s’en aller à pied sur le chemin public très fréquenté qui passait devant l’hôtel.³⁴

Le bar aurait pu offrir une chambre à M. Menow ou appeler son patron, démarches déjà prises dans le passé. Il s’ensuit, évidemment, que la common law n’impose pas d’obligation de rescousse. En fait, celui qui vient à la rescousse est dans une situation périlleuse : s’il cause des dommages par ses actions héroïques, mais maladroites, il est tenu légalement responsable³⁵.

Force est de constater que l’obligation d’honnêteté reconnue dans Bhasin est une obligation négative — ne pas mentir — plutôt qu’une obligation positive – agir de bonne foi, « [c] e qui signifie simplement que les parties ne doivent pas se mentir ni autrement s’induire intentionnellement en erreur au sujet de questions directement liées à l’exécution du contrat. Cette obligation n’impose pas un devoir de loyauté ou de divulgation ni n’exige d’une partie qu’elle renonce à des avantages découlant du contrat ;

34 Id., par. 14.

35 Horsley v. MacLaren, [1969] 2 O.R. 137.

2018 CanLIIDocs 42

(13)

13 il s’agit d’une simple exigence faite à une partie de ne pas mentir à l’autre partie ni de la tromper au sujet de l’exécution de ses obligations contractuelles »³⁶ (au paragraphe 73).

Il est également à noter que le juge Cromwell a souligné la différence entre l’obligation positive de bonne foi que la common law impose aux fiducies et celle, négative, qu’il venait d’imposer en matière contractuelle. Les fiducies doivent un devoir de loyauté absolu aux bénéficiaires. Ceci n’est pas à assimiler à l’obligation de bonne foi en matière contractuelle :

L’obligation d’exécution honnête que je propose ne devrait pas être confondue avec l’obligation de divulgation ni avec celle de loyauté qui incombe au fiduciaire. Une partie contractante n’est pas généralement tenue de subordonner ses intérêts à ceux de l’autre partie. Les parties contractantes doivent toutefois pouvoir s’attendre à ce que leur partenaire contractant respecte une norme minimale d’honnêteté en ce qui a trait à l’exécution du contrat, de sorte que s’il n’est pas donné suite au contrat, elles auront l’assurance d’une possibilité raisonnable de protéger leurs intérêts. Ceci dit, un contrat de distribution ne constitue pas un contrat exigeant la bonne foi la plus absolue (uberrimae fidei) comme c’est le cas d’un contrat d’assurance, lequel oblige notamment les parties à divulguer des faits importants : Whiten. Or, il est possible d’établir une nette distinction entre l’omission de déclarer un fait important, même s’il s’agit de la ferme intention de mettre fin à un contrat, et la conduite malhonnête.

Qu’en est-elle de la primauté du libre choix, cousin de l’autonomie individuelle que la common law veut toujours protéger ? Le juge Cromwell perçoit l’obligation de bonne foi et le devoir d’honnêteté qui en découle comme une règle générale des contrats : « Parce que le devoir d’honnêteté en matière d’exécution contractuelle est une doctrine générale du droit des contrats qui s’applique à tous les contrats, comme celle relative aux contrats abusifs, les parties n’ont pas la faculté de l’exclure »³⁷. D’après lui, par contre,

2018 CanLIIDocs 42

(14)

14

« l’obligation d’exécution honnête porte très peu atteinte à la liberté contractuelle puisque les parties ne s’attendent que très peu souvent à ce que leurs contrats les autorisent à exécuter leurs obligations de façon malhonnête »³⁸. En gros, « rarement verra-t-on que les parties à un contrat veuillent accepter l’exécution malhonnête du contrat par l’autre partie »³⁹.

Par ailleurs, en regardant les manifestations — ou non-manifestations — de bonne foi ailleurs dans la common law, nous pouvons contextualiser encore mieux la démarche du juge Cromwell dans Bhasin. En fait, nous pourrons constater que l’analyse du juge Cromwell n’aurait pas pu être complétée autrement... Étant donné que l’expérience l’emporte sur la logique en ce qui concerne la common law, tout développement en relations contractuelles d’un principe de bonne foi doit s’enligner avec le traitement de la bonne foi dans d’autres domaines, même si son rôle y est très circonscrit.

En matière de responsabilité civile, la présence de bonne foi n’est généralement pas pertinente. L’obligation de diligence est celle de la personne raisonnable. Dans Vaughan v. Menlove, un individu avec des déficiences intellectuelles a mis le feu à une propriété.

À l’argument qu’il n’était pas capable de satisfaire le critère de la personne raisonnable, la Cour s’est montrée ferme :

The care taken by a prudent man has always been the rule laid down; and as to the supposed difficulty of applying it, a jury has always been able to say, whether, taking that rule as their guide, there has been negligence on the occasion in question.⁴⁰

Des auteurs savants sont parvenus à la même conclusion : « Fault liability in torts refers to fault in the doing, not in the doer. An agent is at fault in torts whether or not the fault

40 Vaughan v. Menlove, [1837] 132 E.R. 490, 494.

2018 CanLIIDocs 42

(15)

15 in his conduct marks a shortcoming in him »⁴¹ ; « when men live in society, a certain average of conduct, a sacrifice of individual peculiarities going beyond a certain point, is necessary to the general welfare »⁴². Les tribunaux modernes sont plus ouverts envers des individus avec des maladies mentales, mais règle générale, ne pas être capable d’agir comme une personne raisonnable n’est pas une défense en matière de responsabilité.

L’exception énoncée dans Fiala v. Cechmanek est étroite :

In order to be relieved of tort liability when a defendant is afflicted suddenly and without warning with a mental illness, that defendant must show either of the following on a balance of probabilities:

(1) As a result of his or her mental illness, the defendant had no capacity to understand or appreciate the duty of care owed at the relevant time; or (2) As a result of mental illness, the defendant was unable to discharge his duty of care as he had no meaningful control over his actions at the time the relevant conduct fell below the objective standard of care.⁴³

Au contraire, l’absence de bonne foi, et surtout la présence de mauvaise foi, peut être très importante en common law. Pensons aux dommages punitifs. La common law reconnaît essentiellement trois types de dommages : des dommages pécuniaires (qui visent à compenser le demandeur pour les préjudices subis) ; des dommages aggravés (où la conduite du défendeur a occasionné des préjudices à la dignité ou à l’orgueil du demandeur) et des dommages punitifs ou exemplaires (qui servent à condamner la conduite du défendeur)⁴⁴. Quant à ce dernier type, la common law a toujours fait preuve

41 Jules L. COLEMAN, Risks and Wrongs, Cambridge, Cambridge University Press, 1992, p. 219.

42 O. W. HOLMES, préc., note 29, 108.

43 Fiala v. Cechmanek, [2001] 201 D.L.R. 4 680, par. 49 (AB C.A.) ; voir aussi Rylands v. Fletcher, [1868] L.R. 3, H.L. 330 et Kelsen v. Imperial Tobacco Co., [1957] 2 Q.B.

334 pour une responsabilité absolue en matière d’intrusion sur le territoire de l’autrui.

44 Rookes v. Barnard, [1964] A.C. 1129.

2018 CanLIIDocs 42

(16)

16 de réticence. Ils sont « vraiment l’exception et non la règle »⁴⁵ . C’est la mauvaise conduite — incluant la mauvaise foi — du défendeur qui justifie l’imposition des dommages punitifs :

Exceptionnellement, des dommages-intérêts punitifs sont accordés lorsqu’une conduite « malveillante, opprimante et abusive [...] choque le sens de la dignité de la cour »⁴⁶. Ce critère limite en conséquence de tels dommages-intérêts aux seules conduites répréhensibles représentant un écart marqué par rapport aux normes ordinaires en matière de comportement acceptable. Parce qu’ils ont pour objet de punir le défendeur plutôt que d’indemniser le demandeur (la juste indemnité à laquelle ce dernier a droit ayant déjà été déterminée), les dommages-intérêts punitifs chevauchent la frontière entre le droit civil (indemnisation) et le droit criminel (punition).⁴⁷

La présence de mauvaise foi peut être importante en matière de responsabilité civile également. L’immunité relative en diffamation est écartée lorsque le demandeur peut démontrer de la mauvaise foi de la part du défendeur⁴⁸. Et l’exercice de mauvaise foi des pouvoirs statutaires afin de nuire à autrui est un délit en soi⁴⁹.

À la lumière de cette analyse, nous pouvons constater que le fait que le juge Cromwell n’ait donc pas reconnu une obligation générale positive de bonne foi s’accorde très bien avec l’approche de la common law envers la bonne foi, dont l’absence est plus importante que la présence. Ses observations au paragraphe 65 sont particulièrement pertinentes : « Même si la “prise en compte comme il se doit” des intérêts de l’autre partie variera en fonction du contexte de la relation contractuelle, elle n’oblige pas la

45 Whiten v. Pilot Insurance Co., [2002] 1 R.C.S. 595, par. 94.

46 Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130, par. 196.

47 Whiten v. Pilot Insurance Co., préc., note 45, par. 36.

48 Hill c. Église de scientologie de Toronto, préc., note 46.

49 Succession Odhavji c. Woodhouse, [2003] 3 R.C.S. 263.

2018 CanLIIDocs 42

(17)

17 partie à servir ces intérêts dans tous les cas. Elle exige simplement que la partie ne cherche pas de mauvaise foi à nuire à ces intérêts »⁵⁰.

IV. Conclusion : Bhasin comme chef d’œuvre de la tradition de la common law

Il découle de cette analyse qu’il serait difficile pour le juge Cromwell de s’inspirer beaucoup dans l’arrêt Bhasin de la tradition civiliste. Le juge Cromwell fait référence à la tradition québécoise, mais plutôt pour répondre à des critiques possibles de son analyse.

Par exemple, on peut penser que ce principe directeur va à l’encontre de certaines assises de la common law. Introduire la notion de bonne foi minerait-elle la certitude en matière commerciale ? Voici la réponse du juge Cromwell :

Les parties commerciales s’attendent raisonnablement dans leurs opérations contractuelles à un niveau minimal d’honnêteté et de bonne foi. Bien qu’elles n’entretiennent aucun lien de dépendance et ne soient pas assujetties à des obligations de nature fiduciaire, un niveau minimal de conduite honnête est nécessaire à la bonne conduite des affaires. L’augmentation du nombre des contrats relationnels à long terme fondés sur un élément de confiance et de coopération exige manifestement un apport d’honnêteté sur le plan de l’exécution, alors que même dans les échanges transactionnels, la tromperie et une conduite dolosive seraient contraires aux attentes des parties.⁵¹

L’expérience québécoise ainsi que l’expérience américaine démontrent que le principe de bonne foi n’est pas à couteaux tirés avec le sain fonctionnement du commerce : « Le droit civil appliqué au Québec ainsi que la common law et les lois de plusieurs États américains peuvent rassurer les personnes qui craignent que cette modeste initiative puisse engendrer l’instabilité ou faire obstacle à la liberté contractuelle »⁵². L’expérience au Québec et aux États-Unis, des partenaires de commerce très importants, est positive,

2018 CanLIIDocs 42

(18)

18 même si leurs conceptions de la bonne foi étaient plus larges que celle retenue par le juge Cromwell : « L’expérience vécue au Québec et aux États-Unis montre que même des conceptions très larges de l’obligation d’agir de bonne foi n’ont pas entravé l’activité ou la stabilité contractuelles »⁵³.

Les motifs du juge Cromwell représentent plutôt un chef-d’œuvre de la tradition de la common law. En identifiant un principe de bonne foi comme principe directeur réunissant des règles de droit diverses en matière de contrats, en développant à la marge la common law par la reconnaissance d’une obligation d’exécution honnête et raisonnable, et en insistant sur le caractère essentiellement négatif — pas positif — de cette nouvelle obligation, le juge Cromwell nous a livré une analyse digne des grands juristes de la common law.

53Bhasin c. Hrynew, préc., note 1, par. 85.

2018 CanLIIDocs 42