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ANÁLISIS DE LA LEY 1150 DEL 2007 EN EL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA EN LA MODALIDAD DE CONTRATACIÓN DIRECTA EN EL
PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA Y SUS CONSECUENCIAS
PARA CONTROLAR LA CORRUPCIÓN.
ESTUDIANTE
ANDREA CAROLINA RAMOS PINZON
DOCENTE
DRA. CAROLINA BLANCO ALVARADO
TRABAJO PARA OPTAR EL TÍTULO DE
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS
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Resumen
El presente artículo tiene como objetivo general analizar la efectividad que ha tenido la implementación de la ley 1150 del 2007 y sus decretos reglamentarios, en el cumplimiento del principio de transparencia a la luz de la modalidad de contratación directa, en el proceso de licitación pública en Colombia, y sus resultados en la lucha contra la corrupción y la transparencia contractual.
Por otra parte, los objetivos específicos cuentan con diferentes actividades a saber: Determinar si la adjudicación de contratos por contratación directa durante el periodo 2007 al año 2015, se ajustaron a los principios de transparencia y de selección objetiva consagrados en la ley 1150 de 2007 y sus decretos. En segunda instancia, analizar si las reformas de la normatividad en contratación pública con la ley 1150 de 2007 y sus decretos han sido efectivas para reducir la corrupción contractual.
La metodología implementada para la presente investigación es de tipo descriptivo, en el ámbito de lo jurídico. Dentro de ese marco se pretende analizar la normatividad y la jurisprudencia concerniente a la contratación estatal, con especial modalidad de selección de contratación directa.
Los principales hallazgos encontrados en este artículo científico, sugieren que en Colombia a pesar de la normatividad en materia de contratación pública, no se ha logrado evitar la corrupción en los procesos contractuales. Además se evidenció que la modalidad de contratación directa es la más implementada, más del 60% de la contratación se está haciendo por vía directa es decir sin licitación, así lo informó en el año 2015 la Procuraduría General de la Nación.
Como resultado de esta investigación, se evidencia que no se ha logrado cumplir los objetivos en materia contractual, debido a la presencia de irregularidades como la corrupción.
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Introducción
Para empezar, es necesario indicar el tema de investigación: el presente artículo se centrará en responder la siguiente pregunta: ¿Los cambios que introdujo la ley 1150 de 2007 en los procesos de contratación estatal en Colombia y sus respectivos decretos, han sido efectivos en garantizar el principio de transparencia a través del modelo de contratación directa, desde la expedición de la ley hasta el año 2015, y su impacto en la lucha contra la corrupción?
De igual manera, es imprescindible la descripción del problema: Se infiere que se está atravesando la que es quizás, es la peor época de nuestra historia en lo que a corrupción se refiere, es lógico pensar que las normas que regulan la contratación pública en Colombia no están bien diseñadas o implementadas.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cumple más de dos décadas de vigencia. Fue promulgado mediante la ley 80 de 1993 y elaborado en un proceso concertado con los gremios y la academia. Surgió como respuesta al clamor de la ciudadanía ante la evidente proliferación de las prácticas corruptas en la contratación del estado. Después de todo este tiempo, se puede afirmar que los propósitos que acompañaron ese esfuerzo no se han logrado: hecha la ley, hecha la trampa. Los contratistas fueron descubriendo poco a poco las falencias y las fisuras del sistema e insertaron en él las mañas que hoy permiten afirmar que casi ninguna licitación pública es transparente y que la contratación pública colombiana está viciada.
La ley como se encuentra en la actualidad en materia contractual, no garantiza la transparencia en la contratación, donde la protección y vigilancia de los organismos de control es escasa y poco efectiva. La solución no estaría en crear más normatividad, pero si en hacer mayores esfuerzos para evitar la corrupción, debido a que esta permea los entes territoriales y las instituciones a nivel nacional, este flagelo impide el desarrollo y la inversión, permite escenarios de soborno y clientelismo, afectando el deber ser de la contratación y por ende el deber ser del estado social de derecho.
De conformidad con la Constitución Política, Colombia es un estado social de derecho, fundado en la prevalencia del interés general, entre cuyos fines esenciales se encuentra el servir a la comunidad y promover la prosperidad general, garantizar los principios, deberes y derechos consagrados constitucionalmente.
4 En materia contractual, a partir del año 1993, el estado colombiano, a través de su rama legislativa, ha emitido las siguientes Leyes; Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 de las cuales igualmente se han expedido los respectivos Decretos reglamentarios.
Todas las modificaciones encaminadas a lograr la eficiencia de las entidades públicas, enfocados en reforzar el principio de transparencia, con la intención de reducir los índices de corrupción en el campo contractual.
La organización de Transparencia por Colombia expone que el principio de transparencia fue presentado como la antítesis de la corrupción, principio con función de contrarrestar la corrupción: “El riesgo de corrupción es inversamente proporcional al índice de transparencia” (informe T. p., 2007-2008.), mientras más se incorpore la transparencia en la dinámica contractual, menores serán los índices de corrupción, en consecuencia, mientras más elevados resulten los índices de corrupción en la contratación pública, menor será por consiguiente la eficacia que ha tenido el principio de transparencia o las leyes objeto de estudio.
La organización no gubernamental Transparencia Internacional, que evalúa y clasifica los países o territorios basándose en qué tan corrupto se percibe que es su sector público. En el más reciente informe de índice de percepción de corrupción de 2015, Colombia obtuvo un puntaje de 37 sobre 100, donde 0 representa mayor percepción de corrupción y 100 menor percepción. Este puntaje dejó al país en el puesto 83 entre las 168 naciones evaluadas, y en la clasificación regional se encuentra en el puesto 12 de entre los 26 países de las Américas evaluados.
Si bien, se reconocen acciones para reducir la corrupción en el país, se puede afirmar que no ha sido suficientes. Según Elisabeth Ungar Bleier, Directora Ejecutiva de Transparencia por Colombia; “Desde hace varios años Colombia viene realizando esfuerzos importantes para que las entidades públicas identifiquen y enfrenten la corrupción, para que el sector privado abandone la corrupción como herramienta para enfrentar su competencia, y para que la ciudadanía rechace a los corruptos, pero es evidente que esto no es suficiente y tenemos que hacer más”.
El país no ha tenido cambios en el Índice de Percepción de la Corrupción; la calificación negativa ha sido básicamente constante, en dos últimas décadas1, tiempo en el cual el país ha contado con la presencia activa de dicha Organización internacional. Sin embargo, la corrupción en Colombia no es un problema nuevo y, posiblemente, es uno de los temas que más ha marcado la historia del país en las últimas décadas.
Transparencia por Colombia, presentó el Índice de Transparencia Nacional (ITN) en diciembre de 2010, el índice muestra riesgos de corrupción en cifras; “En el 52% de las entidades, más del 20% de su contratación se da sin cumplir formalidades plenas. Si bien la contratación directa es permitida por la ley, preocupa la recurrencia de esta modalidad” (Informe Anual, 2010)
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5 Si bien la corrupción ha permeado la mayoría de las actividades del estado y de la sociedad, ha adquirido particular relevancia la corrupción en la contratación estatal y especial bajo la modalidad de contratación directa.
La corrupción le cuesta al estado nueve (9) billones anuales, aproximadamente el 1.6% del Producto Interno Bruto (PIB), se presenta una fuga de recursos, que se resume en estancamiento competitivo (Procuraduría General de la Nación, 2010).
El procurador general de la de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado (Boletín 997, 2011), afirmó para el año 2011 que 12 billones de pesos del total de la contratación se quedan en la corrupción, así lo afirmó.
La corrupción en la contratación, se sigue evidenciando principalmente por los vicios que se encuentran en la ley, asimismo las bajas penas que tienen los delitos en este ámbito, estas falencias impiden que la justicia actúe a favor del estado de derecho.
El 70% del presupuesto estatal se ejecuta por medio de contratos, según Transparencia Internacional. Esta cifra revela que existe un alto porcentaje de recursos que son susceptibles a destinarse de manera irregular, en vez de destinarse a su fin principal que es desarrollar acciones estatales, para beneficiar a cualquier sector de la población.
Por su parte la contratación directa en Colombia, en vez de ser la excepción a la regla, se ha convertido en la modalidad más usada, siendo esta la que más se presta para prácticas de corrupción. Bajo la contratación directa se da la mayoría de contratos en el país así lo revela informe de la Procuraduría General de la Nación en su informe anual de Índice de Gobierno Abierto 2013 – 2014:"preocupa la contratación directa, más del 60% de la contratación se está haciendo por vía directa es decir sin licitación".
La misma entidad en el 2013 publicó: “De los 52 billones de pesos que fueron contratados por entidades del orden nacional y territorial, un 44% (más de $23 billones) correspondió a la modalidad de contratación directa, lo que prácticamente duplica los $12,8 billones que se contrataron por licitación” (Boletín 177, 2013).
En el informe titulado: Si no se pagan sobornos se pierden los negocios del año 2012 considera que a Colombia la corrupción le cuesta 1,6 del PIB, equivalente en el Presupuesto General de la Nación del año 2012 de 10,4 billones.
6 Si bien contratación directa no equivale necesariamente a corrupción, sí es sospechoso que su uso sea tan frecuente. Esta modalidad de contratación, al no someterse a los controles y parámetros establecidos por la normativa, aumenta el riesgo de corrupción dentro de las entidades públicas.
Estas cifras, evidencian que la corrupción está presente en las instituciones nacionales, que es una práctica frecuente en la contratación pública y por consiguiente en la contratación directa. Esto es una prueba, de la ineficacia del principio de transparencia en Colombia en la contratación pública, demuestra la incapacidad de la Ley 1150 de 2007, ley que modificó el Estatuto General de la Contratación Pública y sus posteriores decretos.
Para sustentar la anterior información se presenta las siguientes cifras en el manejo desviado de los recursos de las entidades territoriales. “Entre 2005 y 2010, la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación (Departamento de Planeación Nacional, 2010) reportó a los órganos de control 21.681 irregularidades en la ejecución de estos recursos en el 2009, se reportó funcionarios corruptos de 750 entidades territoriales, quienes habían saqueado alrededor de cuatro (4) billones de regalías” (Maldonado, 2011)
En consecuencia, se afirma que las entidades públicas, sin ninguna clase de distinciones, tienen la obligación legal de cumplir con el servicio público encomendado a través de la celebración de contratos estatales, bien sean sujeto del Estatuto General de la Contratación estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios), o se rijan por sus particulares Estatutos de Contratación de cada entidad, en virtud de la autonomía por tratarse de entes autónomos y tener regímenes jurídicos diferentes.
Al inicio de cada periodo fiscal, toda entidad pública, elabora un presupuesto, el que recoge todas las partidas o rubros que lo conforman, alimentado con los recursos provenientes del gobierno central, como por los recursos propios que generan las entidades, dirigidos a desarrollar el cometido estatal en la satisfacción del servicio público que por ley le correspondan. Ahora, el manejo de dichos recursos, se confía a servidores públicos, quienes por mandato legal deben velar por su conservación y adecuada inversión de gastos, que reflejen y coincidan con el Plan de Desarrollo institucional, previamente elaborado por la máxima autoridad del ente público.
Otro punto es, la caracterización del problema estudiado en este artículo, en ese sentido, la abogada Rocío Araujo Oñate afirma que “Es posible elaborar una tipología de las formas más frecuentes y graves de la corrupción en la contratación pública, a partir de los estudios de la jurisprudencia, de los vacíos legales y de los estudios de la doctrina en entidades, como, por ejemplo, la transparencia internacional”. Identificar las características de la corrupción es el primer paso para estudiar analizar la corrupción que existe en la contratación administrativa”. (Oñate, 2011, p. 11)
Por su parte, Carlos Castro evidencia como se procede la corrupción:
7 contratos a interés del servidor público y a interés de terceros.
Cuando son a interés del funcionario se observa la participación directa de éste en la adjudicación (cuando un funcionario público tiene a la vez la calidad de asesor privado de la Administración, a compra de bienes de la Administración a precios irrisorios o su venta aprovechando la condición de servidor público) o la participación de sus familiares o allegados y/o la participación de empresas de las cuales los funcionarios son socios o con la cual tienen un vínculo profesional”. (Castro, 2011, p. 14)
Existen diversas formas de corrupción administrativa que se presenta en los procesos contractuales, esto es debido a que Colombia sigue teniendo espacios que permiten la cabida a la corrupción, a pesar de la reglamentación, se puede afirmar que los mecanismos y controles jurídicos que se han empleado contra estas prácticas han quedado rezagados.
Del mismo modo, Castro expone que “Una de las principales causas de la corrupción es el abuso de la discrecionalidad de la Administración, por ello se ha propuesto la reducción de este fenómeno a través de la regulación de los procedimientos administrativos de contratación pública”. (Castro, 2011, p. 16)
Bertha Cecilia Rosero hace la siguiente reflexión acerca de la normatividad contractual en el país “Pese los aciertos que se han tenido con la nueva reglamentación, en relación con la contratación estatal, se evidencia una cierta improvisación del Gobierno Nacional con la reglamentación de la Ley 1150 de 2007, dado que se vienen expidiendo varios decretos que reglamentan apartes de la norma. El primero de ellos, el Decreto 066 de 2008, no tuvo una vigencia prolongada, puesto que fue derogado por el Decreto 2474 de 2008, antes de cumplir los 6 meses de expedición, para complementar y corregir las falencias que existían en el primer decreto” (Rosero M. B., 2000)
Esto permite analizar que a pesar de toda la normatividad existente no se ha logrado cumplir los objetivos en materia contractual, y que a pesar de los esfuerzos se evidencia, que existe una gran falencia en los procesos de la contracción pública para evitar posibles actos irregulares como la corrupción.
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Métodos – Desarrollo del trabajo
A continuación se presenta el marco teórico, que se desarrolló para el presente artículo, en este sentido es menester entender el ámbito que cobija la contratación estatal o pública.
De acuerdo con el artículo 1. ° de la Constitución Política; Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Definiendo el tipo de estado en primer lugar, la constitución continúa con la consagración de los fines esenciales del estado en el artículo 2.°: “Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
Uno de los principios orientadores del estado social de derecho es el principio de la función a administrativa, consagrado en el artículo 209 de la C.P. en el cual indica que las entidades estatales están al servicio del interés general y debe desarrollar sus funciones con fundamento en el principio de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralización la delegación y la desconcentración de sus funciones. Además, que para lograr este propósito las autoridades administrativas deben de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado.
En el artículo 150 C.P. el constituyente primario ordenó la expedición del Estatuto de la contratación. En este sentido, el Concejo de Estado (Auto, 5 de abril de 2001 ) indicó que la intensión del legislador primario fue la de reconocer la autonomía de la voluntad como principio rector en la celebración de contratos que celebrara la administración, con lo cual se recogen los postulados que se encuentran consagrados en el derecho privado, pero sin desconocer que la suscripción de un contrato estatal implica el cumplimiento de unos fines del interés general.
9 y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
En el mismo artículo 3. ° respecto a los particulares dispone; que realicen contratos con entidades del estado, deben colaborar con ellas en el logro de sus fines y por lo tanto cumplen función una función social que implica obligación.
“Vale decir, la contratación estatal no es otra cosa que una función pública ejercida por las entidades del estado para el trámite de las modalidades de contratación, en la que se agotan las etapas propias que este proceso requiere, con el fin de proveerse de bienes, servicios o la ejecución de obras para el cumplimiento de sus cometidos”. (Rosero, 2016, p. 24).
La función pública, se encuentra establecida en el artículo 123 de la C.P.2 en el capítulo segundo, en cual se otorgan a todos los miembros de la administración pública la denominación de servidores públicos en el código penal en su artículo. 20 º califica de manera similar los servidores públicos. Por lo tanto, los delitos que atenten contra el bien jurídico de la administración pública, sólo los pueden realizar servidores públicos, y más aún en los delitos de celebración indebida de contratos donde son actores activos cualificados.
Siguiendo los fines de la contratación y del estado, la contratación estatal colombina está constituida por un conjunto de normas contenidas en la ley 80 de 1993 y en la ley 1150 de 20073 y sus decretos reglamentarios, al mismo tiempo por los principios establecidos en la misma normatividad.
Es relevante exponer, que es un contrato, el cual se define como; un acuerdo de dos o más voluntades con el fin de crear obligaciones entre las partes. Es necesario recalcar que cuando se menciona contratos estatales se entiende; los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en normas de derecho público, como los que a titulo enunciativo se nombran a continuación: Contrato de obra, contrato de consultoría, contrato de prestación de servicios, contrato de concesión, encargos fiduciarios y de fiducia pública entre otros.
De ahí que la contratación estatal, se encuentra regulada por la normatividad vigente aplicable al tema de contratación en donde interviene el estado se encuentra regulada en la Constitución Nacional, en el régimen de contratación estatal, en sus decretos reglamentarios, en el Código Civil y en el Código de Comercio Colombianos.
2 C.P. artículo 23: “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados, los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la constitución la le el reglamento. La le determinará el régimen aplicable a los particulares que desempe en temporalmente funciones públicas y regulará su oficio”.
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10 Entonces, como fin de la contratación estatal, tenemos que, con la celebración de los contratos las entidades estatales deben buscar el cumplimiento de los fines del Estado, así como la continua y efectiva prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de las personas que viven en Colombia. El particular, por su parte, al contratar con el estado debe considerar que al celebrar y ejecutar tales contratos colabora con el estado en la consecución de sus fines, así como el cumplimiento de su función social.
Por otro lado, con entrada en vigencia de la Constitución de 1991, por iniciativa gubernamental se promulga la Ley 80 de 1993, conocida con el Estatuto General de la Contratación Pública, cuyo fundamento parte del Decreto 222 de 1983, se pretendió concordar en un texto único la legislación dispersa que existía hasta el momento, de esta manera acabando con su excesivo reglamentarismo. El decreto se remplazó por un estatuto orientado por los principios.
En este sentido, afirma el doctrinante Luis Guillermo Dávila Vinuesa “La ley 80 de 1993 es una ley de principios a diferencia del decreto 222 de 1983, que era un cuerpo de reglas; en consecuencia, la lectura de ambos textos ha de hacerse de forma distinta, toda vez que en la teoría general del derecho la noción de principio es diferente de regla” (Vinueza Davila, 2003, p. 20).
Al respecto Luis Guillermo Dávila expone “[…] A diferencia de las reglas, los principios no son proposiciones que pretendan exigir determinada conducta; por el contrario, son criterios que permiten adoptar una posición especifica ante una determinada situación, provocando una respuesta (adhesión o rechazo) ante ésta” (Vinueza Davila, 2003, p. 20)
El estatuto de la contratación es una ley de principios surge en concordancia a los principios y postulados de la nueva Constitución Política, ajustando la norma a las exigencias del estado social de derecho.
De manera semejante es la afirma Matallana:
“Cuando se afirma que la Ley 80 es una ley de principios, se está manifestando que promulgó bajo la hipótesis de que ha de resultar aplicable tanto a situaciones presentes como futuras y que, sin importar el caso concreto que se esté presentando, o las circunstancias que lo rodeen, la norma debe proveer de los mecanismo necesarios y afrontarlo, por cuanto indica los valores que deben prevalecer. Por consiguiente no se trata de un estatuto caracterizado por prohibiciones o formalismos. Es más bien un conjunto de reglas sobre la administración de un contrato.” (Matallana, 2009, p. 273)
11 caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho [...]”. (Sentencia C 818, 2005)
Por su parte, el Concejo de Estado ha realizado un listado de principios aplicables a todas las modalidades de contratación: “La contratación estatal, cualquiera sea el sistema que se siga para la selección del contratista, está sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que guían la función administrativa (artículo 209 C.P.), así como al deber de garantizar la igualdad de oportunidades entre los oferentes y la libre competencia (artículos 13 y 333 C.P), que se traducen en que los procedimientos de las diversas entidades del Estado, deben asegurar que a los proponentes que participan en una licitación se los trate de manera imparcial.” (Auto, 2004)
Es materia de investigación del presente artículo el principio de transparencia, por consiguiente es importante exponer su importancia dentro de la contratación estatal:
“Mediante este principio se ataca la corrupción y se busca garantizar la moralidad de la contratación, la imparcialidad de la Administración en la escogencia del contratista al exigir que se haga de acuerdo con unas reglas precisas, claras, completas y objetivas. En este principio se conjugan también los principios de igualdad, publicidad y libre competencia o concurrencia, que sirve de base a la forma más clara de selección del contratista, que es la licitación, pero que deben estar presentes en los otros mecanismos de selección del contratista cualquiera que sea la forma escogida.” (Hincapie, 2003, p. 53)
Se debe agregar que, la ley 80 de 1993 plasmó en su artículo 24. ° el principio de transparencia, siendo principio rector de la contratación. En busca del cumplimiento del principio de transparencia, se han expedido distintas reformas que modificaron la ley 80 de 1993 como; el Decreto 2170 de 20024.
Posteriormente, se expidió la Ley 1150 de 2007, que “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”. El principio de transparencia en la ley 1150 de 2007 en su artículo 2. ° numeral I se encuentra en concordancia con el artículo 24 de la ley 80 de 1993.
En cuanto a los instrumentos internacionales Colombia es estado parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. En su artículo 95 manifiesta la obligación de los estados
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Decreto 2170 de 2002 “por el cual se reglamenta la Le 80 de 1993 se modifica el Decreto 855 de 1994 se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999
12 miembros de establecer, dentro del ordenamiento la adopción de medidas para garantizar la transparencia a fin de prevenir la corrupción.
Dentro del el artículo 9. ° en el apartado a. de la mencionada convención, establece que la contratación pública debe garantizar la publicación de los procedimientos de la contratación, el estado colombiano con la ley 1150 en su artículo 3 , ha garantizado la difusión pública de la contratación con la implementación de la contratación pública electrónica, materializado en la plataforma Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP).
La necesidad modificar la ley 80 de 1993 es bien explicada por Ernesto Matallana Camacho:
“El estado viene preocupado por los altos índices de corrupción y en esos términos diseña una política pública que pone a consideración del Congreso de la República en el año 2007 y toma como estrategia para atacar la corrupción la reforma al régimen de los contratos públicos, y eso es lo que sucede en ese año donde el legislador decide revisar el estatuto de la contratación vigente por cuanto considera que la transparencia y la eficiencia no tienen un buen ambiente en la ley 80 de 1993.” (Matallana, 2009, p. 43)
El principio de transparencia se percibe entonces como respuesta para evitar la corrupción en la contratación pública, y por consiguiente debe ser la base de la normatividad.
Entendiendo la corrupción como se define en la Estrategia Nacional de Política Pública como “el uso del poder para desviar la gestión de lo público hacia el beneficio privado” (Conpes 167, 9 de noviembre de 2013). “La corrupción, por lo tanto, es un fenómeno complejo y multidimensional que incide negativamente en los ámbitos de lo económico de lo social, cultural, político y ético de una sociedad; que además afecta las condiciones de vida de los ciudadanos y sus capacidades para el desarrollo humano” (Matallana, 2015, pág. 27)
Siguiendo a Peter Enigen en su texto (Enigen, 2004, pág. 20). Señala el autor que la corrupción es un vicio de esta época, en la cual se fundamentan todos los problemas importantes que recae de manera desfavorable en las regiones de menores ingresos del mundo, dejando en la pobreza a millones de seres humanos, agrega que la corrupción opera mediante el soborno, donde grandes sumas de dinero terminan en poderosos políticos, funcionarios y empresas.
13 180 países en el ranking del índice de percepción de corrupción, con una calificación de 3.8 entre 10 que indicaba el grado de corrupción en el sector público6.
Según Transparencia Internacional la corrupción en la contratación pública es el factor principal de desperdicio e ineficiencia en el manejo de los recursos en la región. Se estima que, en promedio el diez por ciento del gasto en contrataciones públicas se desperdicia en corrupción y soborno.
En concordancia con lo descrito, el principio de transparencia es el deber ser de la contratación. En cuanto a la jurisprudencia del Concejo de Estado ha descrito el principio de transparencia en la contratación pública como aquel que “persigue la garantía (para) que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la Administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier favor político económico o familiar”. (Correa, 2007).
Es de vital importancia para la transparencia de la contratación estatal, la responsabilidad de los funcionarios públicos, en el artículo 6° de la C.P. que establece que los servidores públicos son responsables por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En el mismo sentido, la ley 80 de 1993 tiene un capítulo referido a la responsabilidad disciplinaria, penal, fiscal y civil de los funcionarios públicos.
De igual manera, las leyes contiene la responsabilidad de los funcionarios. En la ley 1474 de 2011, que hizo modificaciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la ley 80 de 1993, al régimen disciplinario de la Ley 734 2002 y finalmente al régimen penal y fiscal previsto en la Ley 42 y la Ley 610.
Respecto a el articulo 408 º del Código Penal 7que se titula Violación del Régimen legal o constitucional de Inhabilidades, se encuentra en concordancia con el artículo 8º de la Ley 80.
Por su parte, el artículo 409º8 del Código Penal denominado Interés Indebido en la Celebración de Contratos, permite analizar que en esta norma que el sujeto activo del delito es el servidor público, quien es el responsable del cumplimiento de los fines de la contratación estatal.
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Transparencia Internacional Índice de Percepción de la Corrupción. Tabla sintética de resultados. Berlín, 2008. Consultado 29 de abril 2015 en:
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Código Penal 408 : [Penas aumentadas por el artículo 14 de la le 890 de 2004] El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales sobre inhabilidades o incompatibilidades incurrirá en prisión de sesenta cuatro 64 a doscientos dieciséis 216 meses multa de sesenta seis punto sesenta seis 66.66 a trescientos 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos funciones públicas de ochenta 80 a doscientos dieciséis 216 meses.
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14 La actuación del servidor público en contratación pública, que propicie el beneficio propio o a terceros, según la normatividad se penaliza, debido a que se entiende como abandono de sus deberes y ponen entre dicho su imparcialidad y transparencia en la gestión contractual configurando una conducta reprochada penalmente.
En el mismo sentido el artículo 410º9 del Código Penal que se titula Contratos sin Cumplimiento de Requisitos Legales, donde se evidencia que constituye una conducta punible la inobservancia de requisitos esenciales del proceso contractual. Que se verifica los procedimientos en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 y los decretos reglamentarios, que establecen los pasos a seguir en lo pre contractual, contractual y post contractual.
En la normatividad colombiana determina con precisión cuando existe lesión a un bien jurídico en los delitos de contra la administración pública, y permite que el responsable sea imputado.
Por otra parte, la Ley reformatoria del Estatuto de la contratación de 2007 contempla medidas que promueven la eficiencia y la transparencia en la gestión de los recursos públicos, en consecuencia las entidades estatales deben contratar bajo las siguientes modalidades de selección como lo establecen el artículo 2. : ° Licitación Pública, Selección Abreviada, Concurso de Méritos, Contratación Directa.
El objeto de estudio de esta investigación es la Contratación Directa, que se define como el procedimiento mediante el cual la entidad estatal hace conocer a dos (2) o más oferentes el objeto y las demás variables de contratación a fin de que se formulen propuestas y ofertas, esta modalidad contractual solo procederá en caso de urgencia manifiesta, contratación de empréstitos y contratos interadministrativos.
intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses,
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15 En referencia a la contratación directa, se ve una clara necesidad de reformar esta modalidad antes de la ley del año 2007, como bien se puede evidenciar en la exposición de motivos que presentó el gobierno a consideración del Congreso de la Republica “ […] la llamada contratación directa identificado en el imaginario colectivo con el capricho del ordenador de gastos se reduce a su mínima expresión, haciéndola utilizable sólo ante la urgencia manifiesta (ya depurada en sus alcances y controles por el desarrollo de la doctrina de los organismos de control u de la jurisprudencia del Concejo de Estado), el contrato de empréstito y los llamados contratos interadministrativos”. (2005, p. 8 y 9).
La modalidad de contratación directa tiene reformas en la ley 1150 de 2007, que se plasmaron en su artículo 2. ° en el numeral 4 que reglamenta las causales de contratación, modificando el artículo 24. ° en el numeral 1 de la Ley 80 de 1993. En este sentido: La Ley 1150 de 2007 reduce las causales de contratación directa de trece a nueve. Crea una causal, y cinco causales de contratación directa a pasan a selección abreviada.
Por consiguiente, con la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007 se eliminaron como causales de contratación directa:
“i la contratación por menor cuantía; ii) la declaratoria de desierta de la licitación; iii) cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación; iv) la contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, salvo se trate de la contratación de bienes y servicios para el sector defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición, conforme se indicó; v) la contratación de productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; vi) los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud y vii) los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta le .” (Rodríguez, 2011, p. 271)
Identificadas las causales de contratación que se eliminaron con la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007, se analizan las causales que quedaron vigentes y reglamentadas en el artículo 2° de la ley 1150 de 2007, la cual dispuso las siguientes causales de contratación directa;
16 b. La contratación de empréstitos. Que no fue modificada mediante la reforma legal del
estatuto en 2007. Con el decreto 1082 de 2015 regulo este apartado.
c. Contratos interadministrativos. Modificado con la ley 1150 de 2007 en el artículo 32.° y reformado por el artículo 92.° de la Ley 1474 de 2011, la cual establece que se realicen los Contratos interadministrativos siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.
d. La ley 1150 de 2007 regulo dentro de las causales de contratación directa; la contratación de bienes y servicios que necesiten reserva para su adquisición en el sector defensa y en el Departamento Administrativo de seguridad, DAS.
Posteriormente este artículo fue reglamentado por el artículo 2.2.1.2.1.4.6 del decreto 1082 de 2015.
e. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. Regulado por el decreto 1082 en el artículo 2.2.1.2.1.4.7
f. Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales. Es una nueva causal de contratación directa que se incluyó en la reforma al estatuto de la contratación de 2007, para lograr la reestructuración económica de las entidades territoriales, siempre y cuando el contrato se celebre con una entidad financiera del sector público.
g. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado. Sustancialmente, se mantiene la misma causal de contratación con el mismo contenido legal.
h. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales
i. El arrendamiento o adquisición de inmuebles. La Ley 1150 de 2007, retoma la causal, en los mismos términos,
j. Literal adicionado por el artículo 125 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI), que requieran reserva para su adquisición.
La contratación directa antes y después de la ley 1150 de 2007, es un procedimiento excepcional dentro la gestión contractual, al ser la licitación pública la regla general, solamente se puede acudir en casos expresamente señalados en la norma. Al respecto considera Rocío Araujo:
17 momento la aplicación de los principios de la función
administrativa, de la contratación estatal y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades” (Araújo, 2011).
Las causales determinadas en la ley conforman la contratación directa, modalidad de contratación que ha definido el Concejo de Estado como:
“Un procedimiento reglado excepcionalmente y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública , aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública”. (Sentencia, 2007)
Resultado
Se puede afirmar, que el hallazgo principal, es que durante el periodo analizado por esta investigación desde la expedición de la ley 1150 de 2007 hasta la fecha, la aplicación del principio de transparencia al interior de la de los procesos contractuales ha sido ineficaz, comprobándose así que la ley mencionada, no ha cumplido las expectativas, y no ha sido suficiente para disminuir la corrupción en materia contractual.
Asimismo, se afirma, que a pesar que la contratación esta irrigada de principios, los mismos no tienen un pleno cumplimiento, debido a que en el país se continúa con prácticas que atentan contra los recursos públicos y el interés general. Los índices de corrupción en la contratación no se han reducido.
La modalidad de contratación más utilizada en el país como se evidencio en el artículo, es la modalidad de contratación directa, mecanismo creado para ser la excepción y no la regla, lo que crea una situación de riesgo y favorece la inclusión de intereses particulares en la actividad de la administración.
A lo largo del artículo se ha evidenciado que desde el año 1993 en materia contractual, se ha expedido amplia normatividad, toda enfocada a lograr la eficiencia de las entidades públicas, y en especial se ha privilegiado el principio de transparencia, con la intensión de disminuir, de esta forma, los índices de corrupción en la contratación pública. Sin embargo, las cifras muestran que Colombia sigue inmersa en la corrupción contractual.
18 adecuarse al ordenamiento internacional, el uso indebido de los recursos públicos, vacíos en la norma, falta de publicidad y adecuación a medios electrónicos.
Se afirma, que con la simple modificación de la norma contractual (Ley 1150 de 2007), el problema de corrupción no se iba a resolver, por lo tanto se evidencia que se ha fallado en la implementación de las leyes. Por otra parte, se demuestra la baja efectividad de la rama judicial y de los organismos de control.
Por otra parte, se encuentra que la contratación directa, existe porque es necesaria para la agilidad de la administración pública, debido a las demás modalidades implican mayor tiempo, sin embargo esta debe respetar: los principios que irrigan la contratación, la libre competencia, precios de mercado entre otros.
La contratación estatal no es un tema que atañe solamente a la órbita legal sino también a la constitucional e incluso al ámbito internacional, toda vez que sus elementos sustanciales y procedimentales apuntan a realizar principios jurídicos tales como la participación, la transparencia, la publicidad, la legalidad, y el principio del Estado social de Derecho, los cuales se encuentran en el seno de la Carta Magna, amén de incorporar elementos jurídicos desarrollados en tratados internacionales suscritos por nuestro País. Temas puntuales como la selección objetiva y la adjudicación al contratista tienen como sustento la garantía de la libre competencia consagrada en la Constitución Política.
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Conclusiones
Colombia ha tenido modificaciones en su ordenamiento jurídico con miras a lograr una gestión pública moderna, eficiente y transparente, mediante leyes, decretos reglamentarios, jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de estado. En consecuencia, se puede afirmar que el país se encuentra un buen camino, pero que todavía se deben redoblar esfuerzos. Se afirma, que no es necesario la creación de más normatividad en el país, y se sugiere es una adecuada implementación de la ley contractual existente.
El país ha modificado su ordenamiento para implementar las recomendaciones internacionales, sin embargo es indispensable continuar con la búsqueda del cumplimiento de los compromisos internacionales para la lucha anticorrupción establecidos en la Convención de Naciones Unidas de Lucha Contra la Corrupción. Se recomienda, utilizar en mayor medida los instrumentos que se contemplan en la normatividad internacional, en todos los procesos de contratación pública.
Los diferentes actores de la sociedad, tanto la sociedad civil, como el poder legislativo, judicial y ejecutivo, deben de ser integrales en trabajar para no darle cavidad a la corrupción. Se realizan recomendaciones para cada actor parte de los procesos contractuales, para así abordar la problemática desde varios campos de acción. Como se ha evidenciado a lo largo del articulo la sola existencia de la ley 1150 de 2007 y sus decretos no es suficiente para que exista una contratación transparente.
20 Se afirma, que es de vital importancia para el país, que los medios de control y vigilancia sean verdaderos sistemas eficaces y eficientes, para dar el cumplimiento de la ley contractual. Los organismo de control, son indispensables para lograr reducir la corrupción, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación
Asimismo la rama judicial desempaña un rol fundamental, en busca de la transparencia en la contratación estatal, debido a que cumple la función de; investigación, juzgamiento y sanción de actos de corrupción pública contractual. De igual manera, la jurisprudencia es clave para combatir el flagelo de la corrupción.
Por otra parte, en cuanto a materia penal, se puede afirmar que el Código Penal está bien configurado respecto a la administración pública, sin embargo no se ha dado el debido cumplimiento. Es necesario que efectivamente se penalice a quienes incumplen el principio de legalidad, y realizan contratación de manera improvisada amañada o de otra circunstancia que implique irregularidad en el proceso. De esta manera se garantiza, que quien no respete la institucionalidad y privilegie el interés particular se le penalice.
En este sentido, se requiere que se penalice en todos los casos, en que se presente contratación indebida a partir del desconocimiento del interés general, tal como está contemplado en el artículo 409º del Código Penal. En los procesos que se compruebe que se benefició el intereses particular del funcionario público en detrimento del interés general, debe aplicarse la debida sanción, para lo cual es recomendable que las autoridades implementen mayores mecanismos para verificar que en los procesos de contratación, el contrato este motivado por el interés general.
Asimismo, cuando se realice contratación indebida a partir del desconocimiento del principio de legalidad, se apliquen las penas establecidas en el artículo 410º del Código Penal. En este caso, es necesario que se revisen los procedimientos de cada contrato, para identificar en cuales se está incurriendo en violación de la ley.
Otro actor fundamental, es la administración, la cual se debe comprometer a que en todo contrato que realice, debe motivarse únicamente por el interés general para así conseguir los fines propuestos por el estado. Asimismo, debe comprometerse a que los funcionarios públicos actúen como dicta la ley, e incentivar a quien cumple y castigar a quien infringen. Además en todos los procesos de contratación que lleven a cabo, deben adecuarse a la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, y obrar bajo los principios que en la ley se establecen.
Por otra parte, es sustancial que en los planes de desarrollo de los distintos gobiernos, existan políticas de lucha anticorrupción, y de adecuada implementación de la norma contractual, y que verdaderamente se materialicen y no queden plasmado en el papel solamente.
21 central es fortalecer las herramientas y mecanismos para la prevención, investigación y sanción de la corrupción en Colombia”.
El Conpes mencionado, propone las siguientes acciones: “desde la perspectiva preventiva a: mejorar el acceso y la calidad de la información pública; mejorar las herramientas de gestión anticorrupción, aumentar la incidencia del control social sobre la gestión pública, y promover la integridad y la cultura de la legalidad en el Estado y la sociedad. De otra parte, desde la perspectiva de la investigación y sanción, se incluyen acciones para luchar contra la impunidad en los actos de corrupción”
El legislativo, debe de mantener la normatividad que existe en contratación pública, se considera innecesario creación de leyes en materia contractual, y debe comprometerse a que haya efectivo cumplimiento de la normatividad vigente. Por otra parte, se hace indispensable el control político, y denuncias que se hacen en el Congreso de la Republica que ayuden a erradicar la corrupción.
Otro actor de la contratación son las empresas, las cuales deben trabajar en la prevención de la corrupción y someterse a cumplir a cabalidad la ley contractual. Se invita a renunciar a comportamientos de soborno, y a licitar con transparencia. Y cuando recurran a mecanismo corruptos es indispensable que se le apliquen las efectivas sanciones.
La sociedad civil, por su parte, tiene la responsabilidad de activar los mecanismos que están contemplados en el ordenamiento jurídico, como es la ley 850 de 2003, que es una norma que reconoce la existencia de la sociedad civil como ente de control y que regula las organizaciones como veedurías ciudadanas.
Se considera, que en la medida que el país elimine las prácticas corruptas en el sistema contractual beneficiará a toda la economía, Peter Eigen cree que se obtienen beneficios al reducir el flagelo de la corrupción en este sentido advierte:
“Al renunciar a la corrupción los negocios se abaratan para las entidades, de tal manera que ya no es necesario añadir al precio final las sumas que antes se pagaban en sobornos, en algunos casos bastante elevadas. Por otra parte los negocios que han sido mediados por conductas corruptas tienden a paralizarse en poco tiempo lo que genera un enorme perjuicio para la empresa” (Enigen, 2004, pág. 96)
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