Responsabilidad fiscal y acción repetición: Dos maneras de recuperar recursos del erario

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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS - Especialización en Derecho Administrativo

RESPONSABILIDAD FISCAL Y ACCIÓN REPETICIÓN: DOS MANERAS DE RECUPERAR RECURSOS DEL ERARIO1

FISCAL RESPONSIBILITY AND ACTION REPETITION: TWO WAYS TO RECOVER ERARIO RESOURCES

Natalia Hernández Ochoa2

Resumen

La Responsabilidad fiscal y la Acción de repetición son dos maneras que tiene el Estado para recuperar recursos del erario. Recursos que previamente ha perdido el Estado por causa de particulares que administran dineros públicos, en un caso, o tenido que desembolsar debido a errores de sus funcionarios, en el otro.

Ambas figuras son excluyentes, autónomas, y, en algunos casos, podrían prestarse para confusiones sobre cuál o cómo o a quién debe aplicarse.

No todas las personas jurídicas están sometidas a la Responsabilidad fiscal, pero el Estado sí podría repetir contra todos los funcionarios que causen, por omisión o acción, detrimento patrimonial. Responsabilidad fiscal y Acción de repetición: determinar con precisión a qué alude cada uno de los conceptos, a qué personas jurídicas o naturales cobija, y si son eficientes o no, fue el objetivo de este trabajo investigativo.

Para lograr el cometido trazado se analizaron ensayos, documentos oficiales, recortes de prensa que aluden a casos concretos y algunas sentencias de las altas cortes; por lo tanto, fue un trabajo de corte hermenéutico, que se espera deje en claro cuándo y cómo opera cada una de las figuras jurídicas citadas.

Palabras claves

Responsabilidad fiscal y Acción de repetición Abstract

Fiscal Responsibility and Repeat Action are two ways that the State has to recover resources from the Treasury. Resources that the State has previously lost because of individuals who manage public monies, in one case, or had to disburse due to errors of its officials, in the other.

1 El presente trabajo de investigación es presentado como trabajo de grado de la Especialización en Derecho

Administrativo de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.

2 Abogada de la Universidad Cooperativa de Colombia, estudiante de Especialización en Derecho

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Both figures are exclusive, autonomous, and, in some cases, could lend themselves to confusion about which or how or to whom it should apply.

Not all legal entities are subject to fiscal responsibility, but the State could repeat against all officials that cause, by omission or action, patrimonial detriment. Fiscal responsibility and the action of repetition: to determine precisely what each of the concepts alludes to and to which legal or natural persons it covers, was the objective of this investigative work.

In order to achieve the task outlined, essays, official documents, press cuttings referring to specific cases and some sentences of the high courts were analyzed; therefore, it was a hermeneutic work, which is expected to make clear when and how each of the aforementioned legal entities operates.

Keywords

Fiscal responsibility, Repeat action and treasury.

Introducción

Por causa de errores de sus funcionarios, que han derivado cuantiosas demandas, y debido al mal manejo que algunos particulares le han dado a los recursos, el patrimonio del Estado colombiano se ha visto menguado y está amenazado de manera significativa. Dos figuras jurídicas: la Responsabilidad fiscal y la Acción de repetición, son dos maneras que tiene el Estado para recuperar recursos del erario.

La Responsabilidad fiscal y la Acción de repetición son figuras excluyentes, autónomas, y, en algunos casos, podrían prestarse para confusiones sobre cuál o cómo o a quién debe aplicarse, pues no todas las personas jurídicas están sometidas a la Responsabilidad fiscal, pero el Estado sí podría repetir contra todos los funcionarios que causen, por omisión o acción, detrimento patrimonial; a su vez, la figura de la Acción de repetición no opera contra particulares que hayan ejecutado, de manera irregular, recursos públicos.

El objetivo de este trabajo investigativo era determinar con precisión a qué aluden la Responsabilidad fiscal y la Acción de repetición, a quiénes cobija, de qué manera se llevan a cabo, cuál es la entidad encargada de la ejecución de una u otra, si ambas figuras jurídicas han sido eficientes o no.

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Método y plan

Para hallar la respuesta a la pregunta de investigación planteada en el presente trabajo, fue necesario estudiar y analizar las figuras jurídicas denominadas Responsabilidad fiscal y Acción de repetición: qué son, a quiénes cobija, cuándo y de qué manera se aplican una u otra, cuál es la entidad encargada de la ejecución de una u otra, si ambas figuras jurídicas han sido eficientes o no. Para contextualizar, hubo la necesidad de analizar lo estipulado en la Constitución Política de Colombia de 1991, en sus artículos 1, 90, 123, 88 y 267; además de las leyes 610 de 2010, 678 de 2001, 270 de 1996, 1437 de 2011, 472 de 1998 y 1437 de 2001; y en varias sentencias del Consejo de Estado: Sentencia del 20 de febrero de 1989, Sentencia, 15-03-2017, y de la Corte Constitucional: Sentencia C-832 de 2001, y Sentencia C-336 de 1996.

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Qué se entiende por erario

El erario es el “conjunto de bienes públicos de un estado, una provincia o un municipio” (www.fundeu.es, 2007)

Todos los funcionarios que prestan su servicio al Estado colombiano, así como los particulares que ejecutan recursos públicos, están obligados por ley a darle un buen uso al erario. Cualquier malversación, defraudación o uso indebido, podrá ser penado o multado, dependiendo de las circunstancias.

Si el erario es menoscabado por culpa de funcionarios o particulares, ¿a qué mecanismo podría acudir el Estado para tratar de recuperar esos recursos? Dos acciones, el juicio por responsabilidad fiscal y la acción de repetición, son las idóneas para ello.

En Colombia, ¿cuáles son las entidades encargadas de atender todo lo alusivo al erario?

En Colombia, la entidad encargada del manejo del erario es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El ente encargado de vigilar que los recursos públicos se utilicen debidamente es la Contraloría General de la Nación. Sin embargo, en el debido caso que un funcionario, por error judicial u omisión, genere con sus acciones daño al patrimonio estatal, será la jurisdicción contenciosa administrativa la encargada de zanjar el asunto.

El control fiscal

La Constitución Política de Colombia de 1991, en su artículo 267, da luces sobre lo que es el control fiscal:

Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. (www.alcaldiabogota.gov.co, s.f.)

Es decir que control fiscal es la vigilancia que hace la Contraloría General de la República con el objetivo de verificar la correcta ejecución de los recursos públicos.

Por su parte, la Ley 610 de 2010, en su artículo 4, aduce sobre el objeto de la responsabilidad fiscal, que tiene por objeto:

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La responsabilidad fiscal, por su parte, alude al compromiso que adquiere el Estado para responder patrimonialmente por los errores de sus funcionarios.

¿Quiénes son sujetos pasivos de responsabilidad fiscal?

Son sujetos pasivos de responsabilidad fiscal, según la Ley 610 de 2010, art. 1: “los servidores públicos y los particulares cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado” (www.alcaldiabogota.gov.co, 2000). Es decir que un particular, verbigracia un

contratista, puede ser objeto de juicio de responsabilidad fiscal si en ocasión de la ejecución de un contrato con una entidad estatal cause, por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado. Claro ejemplo de lo anterior se vio reflejado en el llamamiento a juicio fiscal que se les hizo a dos exalcaldes de Bogotá: “Samuel Moreno y Lucho Garzón, los primos Manuel, Miguel y Guido Nule y otras 54 personas, entre ex funcionarios del IDU, interventores y contratistas, fueron llamados a juicio fiscal por la Contraloría debido a los sobrecostos de la Calle 26” (www.eltiempo.com, 2011). De igual manera, las personas jurídicas privadas también están sometidas a la responsabilidad fiscal, pero no así las personas jurídicas de carácter público que contraten entre ellas. Sobre este último asunto vale la pena ahondar un poco más.

Barrera (2013) aduce que si una persona jurídica de derecho público o ente estatal (la universidad Nacional de Colombia, por ejemplo) o cualquier instituto descentralizado (FINAGRO), cuando a través de convenio ejecuta contratos, interventorías o consultorías, para otros entes estatales, no puede ser vinculada como presunto responsable fiscal en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que no aplica éste bajo la teoría de la inexistencia de daño al Estado entre entidades públicas y por la misma conceptualización e interpretación del artículo 6º de la Ley 610 de 2000 que en su inciso segundo del artículo referenciado, señala: “…Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o

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a la buena fe de las otras entidades con las que haya contratado. En el previamente citado documento de la Auditoría General de la República, se establece que:

Existen…pronunciamientos jurisprudenciales…que expresan la no existencia de daño al patrimonio…cuando la afectación se produce de una entidad Estatal a otra…; ello bajo el criterio…de la unidad financiera y teniendo en cuenta nuestra concepción constitucional de ser una República Unitaria (Barrera, www.auditoria.gov.co/, 2013). Es decir que como Colombia es una república unitaria, esto conlleva a que en un caso como el citado se confunda las calidades de “deudor y acreedor” pues el negocio jurídico se llevó a cabo entre dos entidades del mismo ente, denominado Estado. Barrera (2003) argumenta que “la República de Colombia es un Estado Unitario, en el cual prima el principio de unidad de caja en materia presupuestal” (p. 23). Y para sustentar esta tesis, el autor cita el Concepto 070 A del 15 de 2000, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, que sostuvo que:

(…) no había daño entre entidades del Estado cuando las mismas cancelan sanciones impuestas por otros organismos estatales…, toda vez que el dinero ingresaba al… erario y no salía de éste (Barrera, www.auditoria.gov.co/, 2013)

Además, Barrera (2003) también cita un fallo dentro del Expediente No. 04-002417, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió sobre una acción popular interpuesta por la Auditoría General de la República contra la Contraloría General y la Contraloría Distrital de Bogotá; en ese pronunciamiento se adujo que:

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anduviera de una en otra, sin control. Podría darse el caso (pues el derecho está vivo) de un municipio que quiebre a otro a través de convenios interadministrativos fallidos. Argumentos a favor en lo que respecta a que sí podría haber detrimento entre entidades públicas los expone la Auditoría General de la República en la acción popular que interpuso contra la Contraloría General de la República y la Contraloría Distrital de Bogotá:

(…) es procedente adelantar proceso de responsabilidad fiscal en contra de quienes tienen asignadas las funciones de declarar y/o pagar obligaciones a cargo de las entidades públicas, cuando como consecuencia de su incumplimiento, los organismos deban asumir el pago de intereses de mora o de cualquier clase de sanción (Barrera, www.auditoria.gov.co, 2013)

En síntesis: la ley 600 de 2010 es taxativa cuando establece que no habrá responsabilidad fiscal en el evento que dos o más entidades públicas contraten entre sí; sin embargo, como se citó anteriormente, la justicia administrativa, en este caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la Auditoría General de la República chocan en sus apreciaciones, la segunda argumentando que sí debe haber responsables fiscales entre entidades públicas que contraten entre sí; cuestión que por sí sola amerita un sesudo y responsable estudio.

Procedimiento dentro del proceso de responsabilidad fiscal

El procedimiento para establecer si un determinado caso amerita o no apertura de proceso de responsabilidad fiscal, está referenciado en la Ley 610 de 2000, en su CAPITULO IV, Trámite del proceso. Por ser relevante para el tema de estudio, y a modo de ilustración, se cita el artículo 41 de la ley:

Artículo 41. Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionario de conocimiento.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales.

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

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8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión

(www.funcionpublica.gov.co, s.f.).

En el debido caso de que un funcionario o particular que haya ejecutado de manera irregular dineros públicos haya sido declarado responsable fiscal, se le aplicará lo establecido en el artículo 58 de la Ley 610 de 2000:

Artículo 58. Mérito ejecutivo. Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías

(www.funcionpublica.gov.co, s.f.).

La Repetición Definición: ¿qué se entiende por acción de repetición?

Antes de citar una definición, es pertinente establecer en qué o cuáles documentos con fuerza normativa se alude al término repetir:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste (www.secretariasenado.gov.co, 2018). Así pues, Repetir es obligar al responsable a responder patrimonialmente por el daño causado por su acción u omisión. Jurídicamente, la ley 678 de 2001, establece que:

La Acción de Repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex-servidor público que a causa de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (www.alcaldiabogota.gov.co, 2001).

Por su parte Correa, citada por Duque (2012), argumenta:

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reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado en una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o ex servidor público suyo o de un particular investido de una función pública.

Es relevante entender que la Acción de repetición es de carácter civil, no penal; lo que se busca con ella es que el responsable pague por el daño patrimonial, pero no con cárcel, pues cuando el servidor o exservidor público causa con su conducta dolosa o gravemente culposa que haya un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, no está cometiendo un delito, salvo cuando el servidor público incurre en actos comprobados de corrupción y el Estado repite contra él. Para que proceda la Repetición, la conducta del servidor, exservidor público o particular investido de una función pública ha de ser dolosa o gravemente culposa. Son servidores públicos, según la Constitución Política de 1991, art. 123: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Se podrá repetir contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial; en la categoría de particular para este caso, caben: el contratista, el interventor, el consultor y el asesor, “por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley” (Ley 678 de 2001, Art. 2, Parágrafo 1°).

De otra parte, la Constitución del 91 previó el amparo del erario a través del deber del Estado de repetir contra los servidores, exservidores, o particulares que hayan desempeñado funciones públicas, pero no indicó las consecuencias legales cuando se omitía el deber de protegerlo, por lo cual “fue necesario continuar aplicando el código contencioso administrativo en dicho sentido, teniendo como término de caducidad para iniciar dicha acción dos años, dando aplicación a los conceptos que de culpa grave y dolo consagró el código civil colombiano” (Sánchez, 2012).

¿Por qué el Estado repite contra sus agentes estatales?

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la doctrina jurídica se ha aproximado a esta temática (la responsabilidad del Estado), acudiendo, para lograr el propósito, al derecho comparado.

La responsabilidad del Estado

Diaz (2010) argumenta que hasta los albores del siglo XIX los estados no asumían ningún tipo de responsabilidad ante sus ciudadanos por los posibles errores de la Administración, ello porque para esa época imperaban los regímenes absolutistas, en los cuales el rey, que se suponía devengaba su poder por mandato divino, nunca erraba. En esos regímenes la responsabilidad estatal-patrimonial que actualmente debe soportar el Estado por los yerros antijurídicos de sus agentes se desconoció “gracias a la concepción de Estado soberano que pretendía amparar sus desmanes encubriéndose con la teoría de que el hombre está al servicio del Estado y no éste al servicio de aquél” (p.20). Ahora, época en la cual se impuso en muchas democracias la concepción del Estado de derecho y la función social del mismo, se llegó al punto de que prácticamente todos los estados del mundo reparan económicamente a sus nacionales por los daños que les ocasiona la administración en el ejercicio de sus funciones.

“Es con el fallo Blanco, dictado en Francia en 1873, que se reconoce por primera vez el hecho de que la Administración es responsable tanto de sus actos como de los hechos a ella atribuibles” (p. 21). Esta providencia sería el génesis del derecho administrativo, que con el paso del tiempo fue adquiriendo mayor importancia a la vez que el derecho civil se hacía insuficiente para dirimir los conflictos entre el Estado y sus funcionarios que en ejercicio de su función o con ocasión de ella cometían fallas.

En Latinoamérica, Colombia y Uruguay crearon, desde finales del siglo XIX, tribunales especiales para que se encargaran de estudiar los casos de la responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos ilegales en que incurrieran sus funcionarios. Por su parte, Pedroza (2012) argumentan que hasta la década del 50 del siglo pasado los funcionarios no debían responder ante la misma administración por las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones, “su responsabilidad, cuando la había, se configuraba solamente ante los particulares perjudicados por sus decisiones o su conducta” (p. 66). Igualmente, para esa época, en Colombia también operaba la tesis de la irresponsabilidad del agente estatal, la cual varió, y por lo tanto comenzaron a aplicarse los principios galos, principalmente por disposición del Art. 40 del Código de Procedimiento Civil y luego, de conformidad con lo previsto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la Constitución Política de 1991 (Art. 90), la Ley 270 de 1996 y la Ley 678 de 2001, “entre otras normas relacionadas con la materia, que ordenan adelantar la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición” (p.67).

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a la doctrina relativa a la responsabilidad estatal, ésta ha pasado por al menos tres etapas dentro de la evolución del Derecho:

primera…la irresponsabilidad total...; segunda…, con el…Fallo Blanco…, se consideró que el Estado sí era responsable por sus actos... tercera… el Estado debe responder a sus administrados, en unos casos por aplicación de regímenes de responsabilidad con culpa (subjetiva) y en otros bajo parámetros de responsabilidad objetiva (p. 67).

En lo alusivo a la responsabilidad de los agentes del Estado frente a la propia Administración, la teoría es más reciente. Al principio se aplicó la tesis de la irresponsabilidad del funcionario frente a la administración; “sólo a partir de 1951 por disposición jurisprudencial en Francia (fallo Laurelle), el agente debe responder patrimonialmente por sus faltas o culpas personales ante la Administración. Para estos efectos, aparece la figura de la repetición” (Pedroza, 2012).

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Jurisprudencialmente, ha habido diversos pronunciamientos de las altas cortes en lo alusivo a las fallas del Estado. Verbigracia:

"(…) Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible...

(Consejo de Estado. Sentencia del 20 de febrero de 1989. Proceso 4655). De otra parte,

El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado… (Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001).

A su vez,

(…) un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” (Consejo de Estado. Sentencia, 15-03-2017. 52001233100020010096001).

De igual manera,

(…) para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado…, ha señalado que esta se deriva de falla en el servicio si se dan los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración; b) …la administración ha actuado o dejado de actuar, c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho; d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño… (Consejo de Estado. Concepto 2009).

Y, por último,

La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho. (Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 1996)

Sintetizando: desde mediados del siglo XX las autoridades en Colombia han ido perfeccionando el modelo que alude a la responsabilidad de los agentes estatales ante el mismo Estado. Desde esa época se versaba sobre responsabilidad objetiva o sin falta, falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, la ocupación en caso de guerra, bodegaje de mercancías, la expropiación, los trabajos públicos, hasta llegar al daño antijurídico del que hace referencia la Constitución de 1991 en su artículo 90.

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conciliación u otra forma de terminación de un conflicto debido a error u omisión de un agente estatal, quien con su conducta dolosa o gravemente culposa generó un daño patrimonial; la Ley 678 de 2001 alude a ese asunto en específico. Por su parte, la Ley 270 de 1996, ley Estatutaria de la Administración de Justicia, establece que el Estado debe responder por tres situaciones en particular: por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional, y por la privación injusta de la libertad.

Responsabilidad fiscal y repetición

Como la Responsabilidad fiscal y la Acción de repetición son dos mecanismos con los cuales el Estado trata de recuperar los recursos del erario que ha tenido que desembolsar por demandas o indemnizaciones, es pertinente establecer si ambos mecanismos son subsidiarios o autónomos; es decir, ¿los daños patrimoniales causados como consecuencia de sentencias adversas al Estado, cuyo resarcimiento puede intentarse por parte de éste acudiendo a la acción de repetición (art. 90 constitucional y ley 678 de 2001) también puede ser considerado como hecho generador del proceso de responsabilidad fiscal, o la iniciación de la acción de repetición excluye en todos los casos la acción de responsabilidad fiscal?

La respuesta al anterior interrogante, de acuerdo con lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y algunos doctrinantes, es que SÍ: la responsabilidad fiscal y la repetición son excluyentes. Barrera (2013) aduce que el Consejo de Estado señaló que:

La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales autónomos.

Al comparar los dos regímenes, se encuentra que ambos tienen un objeto similar, el cual consiste en que la administración exija por parte del funcionario público el reembolso del pago que haya debido hacer, en el primer caso, por un daño antijurídico achacable a una conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, y en el segundo, por un detrimento al patrimonio público debido a una mala ejecución de la gestión fiscal.

Lo que definitivamente no puede hacer el Estado es ejecutar dos veces al responsable fiscal o a quién la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo encuentre responsable derivado de una acción de repetición, ello definitivamente estaría en contravía del principio constitucional del non bis in ídem, y se constituiría evidentemente en un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado (Barrera, 2013. p.20) (Subrayado fuera de texto).

Luego, sobre los dos mecanismos, se deben hacer serias exigencias de análisis, que permitan con claridad determinar cuál es dable aplicar en cada caso concreto.

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concurrentes, o incluso alternativos. Pero, tal como lo plasmó el Consejo de Estado en el concepto citado en precedente, ninguna de las dos cosas es cierta, toda vez que, si bien tienen un objeto similar, su origen se deviene diferente. Es decir, cada uno tiene un escenario distinto.

Estudio de caso hipotético

¿Puede un servidor público acudir a la justicia de lo contencioso administrativo en el caso de que haya sido hallado responsable fiscalmente por la Contraloría y él considere injusta la sanción? La respuesta es Sí. Y como un estudio de caso hipotético, se dejará en claro que el proceso de responsabilidad fiscal que lleven las contralorías no está exento de revisión por parte de la justicia administrativa.

Al servidor público Pedro Pérez la Contraloría General lo encontró responsable de detrimento patrimonial y, después de iniciar contra él juicio de responsabilidad fiscal, falló en su contra imponiéndole pagar la cuantía de $ 90.000. 000.oo; dinero que el servidor público desembolsó en su totalidad. Dicho fallo fue demandado ante la jurisdicción contenciosa, y mediante fallo judicial, se dejó sin efectos la sanción y se condenó al Estado por los daños y perjuicios causados al servidor público, por indebido desarrollo del proceso fiscal.

A primera vista se podría afirmar que, como hay gestión fiscal de por medio en el caso concreto, el cual tiene relación con el tema objeto de estudio, se puede suponer que necesariamente corresponde utilizar la responsabilidad fiscal para recuperar los dineros que afectaron el erario por motivo de la demanda del señor Pérez, empero, se deriva de allí otro problema que genera varias hesitaciones: ¿y si el fallo judicial se profiere en un lapso superior al que establece el artículo 9 de la ley 610 de 2000 en cuanto al término de caducidad? Y, aun así: ¿prima la responsabilidad fiscal en razón de su singularidad?

Reza la Constitución Política de 1991, para el tema que nos ocupa, que:

“ARTICULO 119, La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración.”

Asimismo, en otro articulado, la Carta Magna aduce:

“Inc. 1o, art. 267 C.P. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Y, por último:

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5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

Es tan complejo este asunto, que llevó al gobierno a elevar a una consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el año 2006, en la que dijo la Sala que, en una condena judicial al Estado a causa de un error grave de gestión fiscal, lo procedente es la acción de repetición, no el proceso de responsabilidad fiscal, argumentando, entre otras razones, las siguientes:

(…) siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado; mientras que si la lesión al patrimonio estatal se produjo directamente por ejercicio de gestión fiscal, sin ocasionar daño a terceros, sólo es viable obtener por la administración la reparación mediante el proceso de responsabilidad fiscal (subrayado fuera del texto). (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE, Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006), Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00015-00(1716).

Las anteriores apreciaciones jurídicas, aunadas a la autonomía de cada mecanismo, descartan la prevalencia de la acción de repetición sobre el proceso de responsabilidad fiscal, de modo que aún en presencia de la pretermisión de la autoridad pública de intentar la acción mencionada sin justificación legal, el proceso de responsabilidad fiscal se hace inviable en atención al elemento fáctico que determina la procedibilidad de la acción de repetición cuando el daño se inflige directamente al tercero. Todo sin perjuicio de los alcances disciplinarios previstos en el artículo 4° de la ley 678 de 2001, “cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, y deja de intentarse, sin razón justificada, la acción de repetición.”

Definiciones

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16 Dolo

La conducta es dolosa cuando el agente estatal, voluntariamente, quiere que se lleve a cabo un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial (www.alcaldiabogota.gov.co, 2001).

Culpa grave

El agente estatal incurre en “conducta gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (Ley 678 de 2001. Artículo 6°).

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. (www.alcaldiabogota.gov.co, 2001)

El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

La Ley 270 de 1996 establece, entre otras cosas, que quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación. Al hablar la ley en mención de “función jurisdiccional”, da a entender que sólo operará la reparación en el debido caso de que un juez haya cometido un error en alguna de sus providencias que haya perjudicado los intereses de un particular.

Privación injusta de la libertad

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Casos concretos en los que el Estado Colombiano se ha visto obligado a pagar indemnizaciones por culpa de la acción u omisión de alguno de sus funcionarios Informes de prensa dan cuenta del ingente problema que genera para las finanzas del Estado colombiano tener que desembolsar onerosas cifras de dinero por motivos de pleitos judiciales. Pleitos que bien puede ser de carácter nacional o internacional, pues al haber firmado el Estado colombiano tratados internacionales (como los que protegen los DD. HH), se obliga a acatar estos mismos y sus consecuencias judiciales y patrimoniales. Verbigracia:

La Contraloría General determinó que en los últimos 14 años las condenas contra el Estado han obligado a destinar recursos del Presupuesto General de la Nación por 11,2 billones de pesos, por lo que son una vena rota para los recursos públicos. "Se trata del mismo valor que ha costado la implementación de la Ley de Justicia y Paz desde 2005 hasta 2016, o dos veces los ingresos esperados en la última reforma tributaria", afirmó el organismo (www.eltiempo.com, 2017).

Si consideramos que el presupuesto general del Ministerio de Educación Nacional es de 37 billones para 2018, 11,2 billones menos equivaldrían a la tercera parte, lo que significa que, por causa de errores de la Administración, millones de niños, niñas y adolescentes se podrían quedar sin su alimentación escolar, por ejemplo. Once billones es una cifra descomunal. Pero el panorama es más preocupante aun si se miran las cifras dadas a conocer por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su Informe Sobre la Actividad Litigiosa de la Nación (2013). En dicho informe, se aduce que en 2013 había 273.399 procesos activos de demandas contra el Estado que registraban un valor de $190.9 billones en pretensiones, y que el riesgo de perder era de $102 billones de estas pretensiones, “de acuerdo con los cálculos estadísticos realizados por el MHCP” (p.11).

El nombre de las entidades estatales más demandadas, se pueden visualizar en la tabla número uno.

Tabla No. 1. Número de procesos activos en contra de la Nación

No. Sector demandado No, procesos a septiembre 30 de 2013

Participación

1. Trabajo 110.584 37.8%

2. Defensa Nacional 61.491 21.0%

3. Salud y protección social 22.070 7.5%

4. Educación Nacional 19.528 6.7%

5. Hacienda y crédito público

12.199 4.2%

6. Fiscalía 11.061 3.8%

7. Rama judicial 7.037 2.4%

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9. Planeación 4.669 1.6%

10.Comercio, industria y turismo

4.111 1.4%

Total de procesos en calidad demandados

273.399 89.5%

El Estado, consciente de la problemática, aprobó, en 2003, del documento CONPES 3250, en el cual se definió un Programa de Fortalecimiento de la Defensa Legal de la Nación y una serie de acciones dirigidas a efectuar una adecuada valoración del contingente a cargo del Estado, derivadas de sentencias y conciliaciones (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ).

Casos emblemáticos de demandas contra el Estado, algunas ya en situación de reparación estatal a ciudadanos, son:

a). El caso Jubiz Hazbún (demanda y condena a nivel nacional). El ciudadano colombiano Alberto Alfredo Jubiz Hazbún, quien en la década del 90 fue apresado y acusado de la muerte del dirigente político y para entones candidato a la presidencia de la república, Luis Carlos Galán Sarmiento, murió en 1998 sin ver el resultado de una demanda que presentó ante el Estado colombiano por haber permanecido detenido en prisión durante cinco años por un crimen que no cometió y en el cual no tenía absolutamente nada que ver. En 2014, el Consejo de Estado reparó a la familia de Jubiz Hazbún con una cifra de 3 mil millones de pesos. El error de la Administración consistió en: privación injusta de la libertad y daño al buen nombre. El Estado, acudiendo a la figura de la repetición, a través del Consejo de Estado, condenó al general Óscar Peláez Carmona, exdirector de la Dijín, por la injusta privación de la libertad del señor Hazbún, a pagar la cifra de 3000 mil millones de pesos; pero, argumentando violación al debido proceso, el general logró que la sentencia fuera revocada:

La sala considera que la sección tercera, al dictar la sentencia del 29 de enero de 2014, incurrió en defectos sustantivos y fácticos, y en consecuencia vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Óscar Eduardo Peláez", señaló el alto tribunal, que agrega que "se amparará el derecho fundamental al debido proceso de Óscar Eduardo Peláez Carmona, se dejará sin efectos el numeral quinto de la sentencia del 29 de enero de 2014, únicamente respecto del señor Óscar Eduardo Peláez Carmona, que fue el que interpuso la acción de tutela” (www.eltiempo.com, 2015).

Lo anterior demuestra lo difícil que resulta para el Estado colombiano recuperar el dinero que debe pagar producto de demandas contra él acudiendo la figura de la repetición, cuestión que será analizada más afondo subsiguientemente.

b). Condenas proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (demanda y condena a nivel internacional). El conflicto armado colombiano ha dejado, en su más de cinco

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décadas de duración, un sinnúmero de víctimas, y a la vez una serie de condenas en contra del Estado por la omisión y acción de sus funcionarios. Suárez (s.f) arguye que, según datos oficiales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hasta el 2014, Colombia ha sido condenada por este organismo en quince (15) casos, siendo los más sobresalientes por el impacto en la comunidad internacional: el caso de la toma y retoma del Palacio de Justicia; las masacres de la Rochela, Mapiripán, El Salado, Bojayá y los 19 comerciantes; el caso de José Manuel Cepeda, entre otros. Las indemnizaciones que tuvo que pagar el Estado colombiano a las víctimas asciendan a más de 35 millones de dólares (MarcadorDePosición1), cifra difícil de recuperar por el Estado debido a la complejidad del conflicto armado, sobre todo cuando se trata de repetir contra miembros de la Fuerza Pública. Para reforzar esto último, valga la pena citar un informe de prensa:

Aunque el Estado colombiano ha sido condenado en los últimos 4 años 49.467 veces y, por esos fallos, ha tenido que pagar 4 billones de pesos, ha hecho poco por recuperar ese dinero.

Según la Contraloría, del total de condenas desde el 2010, tan solo en 545 –es decir, en uno de cada 100 casos– las entidades iniciaron acciones contra sus funcionarios para que respondan por las onerosas indemnizaciones en contra de la Nación (www.eltiempo.com, 2015).

c). Demandas de las víctimas de las captadores ilegales (pirámides). A mediados del año 2008 estalló en Colombia el escándalo de unas empresas que captaban dinero de los particulares a los cuales les ofrecían sumas escandalosas por concepto de intereses. Una vez se comprobó la ilegalidad de dichas empresas, miles de ciudadanos se sintieron estafados y acusaron al Estado por no haber tomado las medidas preventivas para que aquéllas no operaran con total tranquilidad en el mercado. Las demandas, según reportes de prensa, ascienden a los 45 billones de pesos:

Tomadas de conjunto, estas pretensiones conforman la demanda contra el Estado más cuantiosa de la historia en Colombia: 45,6 billones de pesos... Histórica es también la cantidad de demandantes, que suma más de 200.000 personas (www.semana.com, 2011).

Con este escenario, de prosperar las demandas, el presupuesto de la Nación se vería gravemente afectado.

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Figuras jurídicas a las que acuden los ciudadanos para exigirle al Estado que los repare por los errores de sus funcionarios

La Reparación directa

La figura de la Reparación directa es un medio de control consagrado en la Ley 1437 de 2011, Por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En su artículo 140, la ley, reza:

Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado

(www.alcaldiabogota.gov.co, s.f.).

Acciones de grupo

La acción de grupo es un mecanismo constitucional consagrado en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia; está regulada por la Ley 472 de 1998.

ARTICULO 3º…Son aquellas acciones interpuestas por…un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas…se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios

(www.alcaldiabogota.gov.co, s.f.). Acción Nulidad y Restablecimiento Derecho

De la Acción Nulidad y Restablecimiento Derecho versa la norma la Ley 1437 de 2001:

ARTÍCULO 138. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo…, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño (www.secretariasenado.gov.co, s.f.).

¿Son eficientes la gestión fiscal y la acción de repetición?

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Era tanto el desprestigio de las contralorías regionales, que se propuso la supresión total de todas ellas, a través de la Ley 796 de 2003 en su artículo 9, por la cual se convocó a un referendo que no logró entrar en el ordenamiento jurídico.

Barrera (2014) argumenta que, según algunos informes de la Auditoría General de la República en relación con la gestión de la Contraloría General y las contralorías territoriales, se evidencia la ineficacia e ineficiencia de los órganos de control fiscal del país. La ejecución es muy poca en lo alusivo al cobro coactivo o en títulos ejecutivos para recaudar. Una de las causas de esa poca eficiencia en el cobro se debe a que la gran mayoría de los procesos se está llevando a cabo bajo el trámite ordinario contemplado en la Ley 610 de 2000 (la escrituralidad), y es muy bajo los que se llevan con el procedimiento verbal establecido en la Ley 1474 de 2011 (la oralidad, procedimiento más expedito).

En lo pertinente a la acción de repetición, la lentitud con la que avanzan los procesos judiciales y la negligencia de algunos servidores públicos impide que esta figura opere como es debido. Según un estudio de varias sentencias del Consejo de Estado, que llevaron a cabo Pedroza (2012), hubo procesos que tardaron 17,2 años. Dentro de las sentencias estudiadas por los citados autores, (proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en diferentes acciones de repetición entre 2006 y 2010) se destacan los siguientes datos que se anotan en el cuadro 2:

Cuadro 2. Resumen de resultados de proceso de Acción de repetición, periodo 2006-2010

Periodo No. Procesos AR Promedio duración Rep. Directa Promedio duración AR, desde Promedio duración AR, desde inicio proceso

Monto de las pretensiones Casos en que se repite Monto de condenas Causales de no repetición

2006 20 (39.2%) 4.24 años 11.5 años 6 años $3.267.865.967 0 $0 18 casos por deficiencia probatoria, 2 casos por prescripción 2007-2008

17 (33.3%) 6.41 años 17.22 años 8.08 años $2.607.449.072 3 (17.64%)

$358.833.218 (13.76%)

13 casos por deficiencia probatoria; 1

caso no hay norma aplicable

2009-2010

14 (27.45%)

5.83 años 16 años 7.6 años $3.467.985.001 4 (28.57%)

$810.682.004 (23.4%)

6 casos por deficiencia probatoria, 2

casos por conducta no culposa; 1 caso prescripción; 1 caso no hay nexo causal Total:

2006-2010

51 (100%) 5.49 años 14.63 años 7.46 años $9.343.330.040 7 (13.7%)

$1.169.515.22 (12.51%)

37 casos por deficiencia probatoria; 3

casos por prescripción; 2 casos conducta no dolosa o culposa; 2 casos

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Tal cual se evidencia, de los 51 procesos de Acción de repetición analizados por los autores en el período 2006-2010, únicamente 7 condujeron a la repetición; esto equivale al 13.7%, lo cual es un porcentaje demasiado bajo si se consideran las expectativas puestas en ese mecanismo jurídico. Un proceso que dure cerca de dos décadas es algo que en un Estado que pretenda ser moderno, eficaz y eficiente no debería suceder.

Conclusiones

La Acción de repetición y la Responsabilidad fiscal son dos mecanismos mediante los cuales el Estado colombiano trata de recuperar el dinero del erario, dinero que previamente éste ha tenido que desembolsar debido a demandas (pueden ser a nivel nacional o internacional) que terminan en condenas en contra suya causadas por errores (acciones, omisiones o extralimitaciones) de sus funcionarios. En este caso, el Estado podrá repetir contra el funcionario culpable del detrimento patrimonial, para recuperar los recursos del erario. ¿Amparado en qué modalidad jurídica? En la Acción de repetición.

La Acción de repetición es una figura jurídica que no ha sido eficiente para recuperar recursos del erario. Son pocos los recursos que se recuperan con su implementación. Las causas de su ineficacia son variadas: i) la tardanza en los procesos, muchos de los cuales duran cerca de dos décadas; ii) la complejidad del conflicto armado colombiano, que dificulta repetir, por ejemplo, contra miembros de la Fuerza Pública quienes con su accionar han ocasionado que el Estado sea demandado y condenado en instancias internacionales por violación de los derechos humanos o del Derecho Internacional Humanitario; iii) La obsolescencia y pasividad del sistema judicial colombiano. En cambio, las demandas contra el Estado se suceden casi que a diario, por cualquier motivo: por detenciones arbitrarias o ilegales de ciudadanos por parte de agentes estatales; por violación de los derechos humanos por parte de miembros de la Fuerza Pública; por omisión de parte de miembros de la Fuerza Pública, que posibilita la violación de los derechos humanos de ciudadanos inermes por parte de grupos armados ilegales; por omisión de entidades estatales financieras (ejemplo, la permisividad con el caso de las captadoras ilegales o pirámides); por errores de los jueces, quienes condenan a personas que más adelante pueden comprobar su inocencia, etc.

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económicamente. El dinero de las demandas saldrá de las arcas de la gobernación, pero el Estado repetirá no contra la persona jurídica publica de la gobernación, sino contra el gobernador que firmó el acto administrativo de destitución.

Todos los funcionarios que prestan su servicio al Estado colombiano, así como los particulares que ejecutan recursos públicos, están obligados por ley a darle un buen uso al erario. Son sujetos pasivos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Cualquier malversación, defraudación o uso indebido, podrá ser penado o multado, dependiendo de las circunstancias. Cuando un funcionario o particular incurre en malos manejos de recursos públicos, se les puede abrir un juicio de responsabilidad fiscal, mecanismo jurídico del que se encarga la Contraloría, entidad descentralizada en varios niveles: General de la Nación, Distrital, Departamental y Municipal. Si los particulares o funcionarios investigados son hallados responsables fiscales, deberán responder por el detrimento patrimonial, ¿de qué manera? Con su propio patrimonio. Para que haya responsabilidad fiscal ha de haber dolo o culpa por parte del funcionario o el particular que ejecute recursos del erario.

La responsabilidad fiscal no se le puede aplicar a las personas jurídicas públicas, pues el Estado no puede demandarse a sí mismo. Este impedimento podría generar traumatismos en la administración pública porque podría darse el caso de que una entidad pública (una universidad pública, por ejemplo) lleve a la quiebra a otra (una alcaldía de un municipio de categoría 6) con la que haya tenido negocios jurídicos (convenios interadministrativos, por ejemplo).

La gestión de las contralorías tampoco es muy eficiente en Colombia, por lo tanto, el dinero que se recupera por acción de los juicios de responsabilidad fiscal es muy poco. Una de las causas de lo anterior es la politización que existe al interior de ellas, ya que el contralor general es elegido por el Congreso de la República (los candidatos, ternados por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema, cada uno con un candidato, deben hacer campaña en el Congreso cual político tradicional, por ende, prometen, presumiblemente, no meterse en los terrenos de sus posibles electores, muchos de ellos con manejo -cuotas burocráticas- en entidades del Estado); a su vez, los contralores regionales son elegidos por los concejos distritales y municipales y las asambleas departamentales.

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25 Referencias

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Cuadro 2. Resumen de resultados de proceso de Acción de repetición, periodo 2006- 2006-2010  Periodo  No

Cuadro 2.

Resumen de resultados de proceso de Acción de repetición, periodo 2006- 2006-2010 Periodo No p.21