Reformas administrativas y su incidencia en la movilidad laboral de los servidores públicos de carrera administrativa

Texto completo

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Óscar Alexander Huertas Sánchez, Angie Catherine Nieto Caucali, Daniel David Tolosa Ines

Universidad Santo Tomás Facultad de Derecho

Especialización en Derecho Administrativo Bogotá D.C.

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Tabla de Contenido

Resumen 3

Abstract 3

Introducción 5

1. Origen Constitucional de la Carrera Administrativa 7

2. Principios Fundamentales del Sistema de Carrera Administrativa 8

3. Fundamento Normativo 13

4. Reformas Administrativas y Derechos del Empleado Público 20

5. Violación o no de los Derechos de Carrera Administrativa 31

Conclusiones 39

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Resumen

La carrera administrativa se ha constituido como el sistema técnico de administración de personal al servicio del Estado buscando garantizar, bajo los principios de mérito, igualdad y oportunidad, el acceso y ascenso en el servicio público.

Para lograr lo anterior, se han presentado desarrollos normativos, legales y jurisprudenciales que dan cuenta del interés de fundamentar un mecanismo transparente que, vía concursos o procesos de selección, permita contrarrestar prácticas clientelistas y establecer una estabilidad laboral que no se encuentre a merced de la discrecionalidad de los nominadores de las entidades públicas.

Bajo ese panorama se observa la movilidad laboral que puede llegar a tener un servidor público con derechos de carrera administrativa, encontrando que la misma puede ser temporal de conformidad con las figuras establecidas en la normatividad que regula el empleo público, o permanente y definitiva que por regla general se da a través de la participación en otro proceso de selección que representaría ascenso dentro de la carrera administrativa.

No obstante lo anterior, por medio de las reformas administrativas que adelantan las entidades públicas para mejorar la prestación de sus servicios y que implique supresión de empleos y posterior procesos de incorporación, se encuentra otro escenario que, ante la inobservancia al concepto de empleo equivalente, permite movilidad laboral que puede llegar a significar ascenso automático en carrera administrativa, generando falsas expectativas a los servidores públicos que se encuentran supeditados a las actuaciones administrativas de las entidades públicas.

Abstract

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the principles of merit, equality and opportunity, access and promotion in the public service.

In order to achieve the above, regulatory, legal and jurisprudential developments have been presented, which show the interest of supporting a transparent mechanism that, through competitions or selection processes, allows to counter clientelist practices and establish job stability that is not at the mercy of the discretion of the nominators of public entities.

Under this scenario we can observe the labor mobility that a public servant with administrative career rights can have, finding that it can be temporary in accordance with the figures established in the regulations that regulate public employment, or permanent and definitive that by General rule is given through participation in another selection process that would represent promotion within the administrative career.

Notwithstanding the foregoing, through the administrative reforms that public entities undertake to improve the provision of their services and which implies the elimination of jobs and subsequent incorporation processes, there is another scenario that, in the absence of the concept of equivalent employment, it allows labor mobility that can mean automatic promotion in the administrative career, generating false expectations for public servants who are subject to the administrative actions of public entities.

Palabras clave: Carrera Administrativa, Movilidad Laboral, Reformas Administrativas, Derechos de Carrera Administrativa.

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Introducción

El Sistema de Carrera Administrativa es un mecanismo esencial para el acceso a los cargos públicos del Estado, sin embargo, a pesar de que el legislador ha regulado el tema mediante un sofisticado desarrollo normativo, aún existen expectativas que podrían convertirse en derechos para aquellas personas que son titulares de un empleo público, pero su movilidad laboral se ve limitada a la participación de los concursos públicos de mérito.

Bajo ese contexto, el tema abordado en este trabajo es la movilidad laboral que tienen los servidores públicos con derechos de carrera administrativa en los casos de reformas administrativas de las entidades públicas y que repercusión puede representar ello en su respectivo escalafonamiento en carrera administrativa.

Atendiendo lo anterior, el propósito del texto es analizar los efectos que respecto a los derechos de carrera administrativa se producen para los servidores públicos en procesos de modificación de la planta de personal de entidades públicas.

En ese sentido, es preciso señalar que la movilidad laboral en carrera administrativa se encuentra enmarcada en la normatividad que ha regulado el empleo público, la cual se fundamenta en la garantía de los derechos adquiridos en cabeza de los servidores públicos titulares de un empleo de carrera administrativa. No obstante lo anterior, y ante la constante dinámica de las entidades públicas, esa movilidad laboral ha ido generando falsas expectativas a los servidores públicos, debido a que en las modificaciones a la planta de personal adelantadas por las entidades no siempre se da cumplimiento al concepto de equivalencia de empleos, implicando que los servidores públicos con derechos de carrera administrativa sean incorporados en empleos sustancialmente diferentes a los que son titulares, y en consecuencia, se genere incertidumbre respecto a su estatus real en la carrera administrativa.

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normativo que la regula, identificando el alcance que los derechos de carrera administrativa otorgan a los servidores públicos.

Se continuara señalando la necesidad de las reformas administrativas en las entidades públicas y su relación respecto a los derechos de carrera de los servidores públicos, observando si en este punto se puede presentar violación o no de esos derechos. De esa manera se determinara la incidencia que tienen las actuaciones administrativas de las entidades públicas en la garantía de la estabilidad laboral de los servidores públicos.

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1. Origen Constitucional de la Carrera Administrativa

Antes de determinar el fundamento constitucional y normativo de la carrera administrativa en Colombia, es necesario analizar su origen y cómo poco a poco se desarrolló el concepto de carrera administrativa en el país, hasta lograr su inclusión en la Constitución Política de Colombia del año 1991.

Al realizar una búsqueda histórica concreta de las normas y/o leyes concernientes al tema referido, se evidencia que desde la Constitución de 1886 en sus artículos 62 y 76 se ha tratado el tema de la función pública, señalando calidades y condiciones necesarias para desempeñar un cargo público, sin que ello pueda denominarse propiamente carrera administrativa. Es decir, desde 1886, ya se hablaba de la necesidad de reunir requisitos específicos señalados por la ley para desempeñar un cargo público.

Igualmente, desde el año 1902 bajo el Gobierno de José Manuel Marroquín, el General Rafael Uribe Uribe puso a consideración del Congreso de la República una disposición legal relativa al sistema de carrera administrativa, con el fin de elegir los mejores funcionarios para el servicio público (Puentes González, 2004, pág. 63).

En la exposición de motivos, el General Uribe Uribe comentaba acertadamente lo siguiente:

La elección de los empleados, sea hecha por quien fuere y por el sistema que fuere, debe recaer en aquellos ciudadanos que tengan competencia para su puesto, es decir, carácter, habilidad técnica, experiencia, honradez, posición social, y buenos antecedentes, que los coloque en posibilidad de servir mejor que cualquier otro, el cargo que se trate [...] si los puestos públicos sólo son de unos pocos personajes o de un grupo habrá caciquismo, habrá oligarquía, todo menos democracia […] (Puentes González, pág. 64).

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discrecionalidad de los gobernantes al momento de designar los funcionarios públicos en la administración (Martínez Cárdenas, 2010, págs. 111 - 112).

Posteriormente, con la Constitución de 1991 se retomó la importancia del sistema de carrera administrativa, por lo cual el constituyente consideró importante tratar el citado tema, estableciendo en el título V de la Organización del Estado, un capítulo dedicado a la Función pública (Ramírez Mora, 2011, pág. 11); en este punto es importante resaltar que ese amparo constitucional, evidencia la relevancia del Sistema de Carrera Administrativa en el Estado Colombiano, el cual no puede ser ajeno al desarrollo de las funciones esenciales del poder público.

Es por ello, que la Corte Constitucional ha dispuesto lo siguiente en la Sentencia C-195 (1994):

La elevación constitucional de la carrera administrativa en Colombia tenía un presupuesto histórico que la Corte Constitucional ha destacado desde las decisiones del Plebiscito de 1957 y ante la necesidad de […] garantizar la estabilidad en los cargos públicos, con base en la experiencia, la eficiencia y la honestidad en el desempeño de los mismos, sustrayéndolos a los vaivenes, manipulaciones y contingencias de la lucha político partidista, que hasta entonces había llevado a que cada vez que se producía un cambio de gobierno y el poder político era conquistado por uno de los partidos tradicionales, sistemáticamente excluía a los miembros del otro partido de la participación en los cargos públicos, aún en los niveles más bajos. […]

En conclusión, la provisión de cargos públicos se debe efectuar con base en la meritocracia, aspecto que permite el ingreso de los mejores funcionarios a la carrera administrativa, de esta manera, ese sistema, ha establecido unos principios que deben ser acatados por la función pública para la provisión de empleos en las diversas entidades del Estado.

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[…] Un verdadero mecanismo de protección de los derechos fundamentales pues garantiza que el acceso al empleo público se realice en igualdad de oportunidades y de manera imparcial, evitando que fenómenos subjetivos de valoración como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo sean los que imperen al momento de proveer vacantes en los órganos y entidades del Estado” (Sentencia T-180, 2015).

De esta manera, el constituyente se propuso garantizar que el acceso a los cargos públicos, se efectuará con base a la igualdad y la meritocracia, con el fin de despojar a los nominadores de criterios subjetivos para proveer cargos públicos que podrían alterar el correcto desempeño de la función pública, de tal manera que en otro pronunciamiento de la Corte Constitucional, se expuso lo siguiente:

El régimen de carrera administrativa impulsa la realización plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta en la promoción de un sistema de competencia a partir de los méritos, capacitación y específicas calidades de las personas que aspiran a vincularse a la administración pública; sólo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, éste, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública (Sentencia C-563, 2000).

En ese sentido, es evidente que los principios esenciales del sistema de carrera administrativa son los de igualdad y meritocracia; con relación a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Nacional ha señalado:

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De igual manera, el literal b del artículo 27 de la ley 909 de 2004 define el principio de la libre concurrencia e igualdad de la siguiente manera:

[…]

b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole.

Aunado a lo anterior, Contreras Espinosa (2012) ha interpretado la igualdad de la siguiente manera:

[…] el Estado Colombiano aplica la igualdad ante la ley aunado a la no discriminación por razones de índole racial, sexual y otras condiciones sociales o humanas, además dada su condición de Estado social de derecho asumió la carga de crear las condiciones materiales para hacer efectivo el derecho a disfrutar en igualdad de condiciones a todos los asociados […] (pág. 61).

De conformidad con lo expuesto, es evidente que constitucionalmente la libre concurrencia y el ingreso a la carrera administrativa, se debe efectuar solamente bajo parámetros meritocráticos, sin tener en consideración aspectos de índole sexual, racial, político o religioso, toda vez que Colombia siendo un Estado Social de Derecho, debe garantizar la igualdad de condiciones a cada uno de sus asociados, aspecto que se corrobora de la siguiente manera:

Se asocia el término igualdad con la prohibición general de todo trato arbitrario y jurídicamente desigual, pues debe darse el mismo trato a todas las personas y cosas, que se encuentren en la misma situación; debiendo pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de este trato los órganos jurisdiccionales a través de criterios objetivos y predeterminados. Sin embargo, el elemento destacable está en la expresión (Contreras Espinosa, 2012, pág. 12).

De otra parte, el artículo 28 de la Ley 909 de 2004, define el mérito como:

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Por su parte, la Corte Constitucional (Sentencia T-604, 2013) define que los sistemas de ingreso basados en el mérito tienen como objeto:

[…] garantizar la permanencia de los empleados y funcionarios en los cargos públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la administración de acuerdo a sus cualidades, talentos y capacidades. Así mismo, constituye plena garantía que consolida el principio de igualdad, en la medida en que propende por eliminar las prácticas de acceso a la función pública basadas en criterios partidistas, los cuales han sido imperantes en nuestro país a lo largo de toda su historia.

De conformidad con lo expuesto, el mérito es la base del sistema de carrera administrativa, con ocasión a que el acceso a los cargos públicos se encuentra determinado por las calidades, talentos y capacidades de los aspirantes que se presentan en los concursos públicos convocados por el Estado, al respecto, la Corte Constitucional ha dispuesto lo siguiente:

[…] Es necesario señalar que la regla general del sistema de carrera administrativa por concurso de méritos comporta, según la jurisprudencia constitucional, un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principio de igualdad e imparcialidad, en cuanto permite garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más capaces funcionario y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho. En ese sentido, el mérito constituye una piedra angular sobre la cual se funda el sistema de carrera administrativa, habida cuenta que evalúa la capacidad del funcionario público como factor definitorio para ocupar el cargo, comprobando en el proceso de selección las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de un empleo público (Sentencia C-673, 2015).

Ahora bien, es pertinente citar a Libardo Rodríguez (2008), que a diferencia de lo hasta ahora expuesto, considera que la carrera administrativa es un principio, al señalar lo siguiente:

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este principio da lugar a todo un capítulo del derecho administrativo que es el de la función pública (pág. 139).

Es curioso que se defina la carrera administrativa como un principio, pero es comprensible en la medida que ello permite garantizar el acceso a los cargos públicos, mediante un sistema de meritocracia e igualdad que supera incluso el marco constitucional y normativo, toda vez que sería una disposición que no puede ser derogada por ningún tipo de reforma.

De igual manera, el respeto a los citados principios constitucionales conlleva el rechazo a los ingresos automáticos en el sistema de carrera administrativa

Frente a lo anterior, es pertinente señalar que la Corte Constitucional ha señalado que los ingresos automáticos vulneran los principios de igualdad y mérito que ineludiblemente afectaría los objetivos trazados en la sentencia C-195 de 1994, en este sentido Edgar Martínez (2010) citando al Alto Tribunal Constitucional señala lo siguiente:

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Por otro lado y con el fin de salvaguardar los principios de la carrera administrativa, se instituyó el régimen disciplinario en la función pública los cuales, en palabras de Diego Younes (2013), es el servidor público quien debe observar en el cumplimiento de sus deberes, el sometimiento a las disposiciones que le imponen prohibiciones, le determinan inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses.

Es válido recordar que la esencia de los principios consagrados en la Constitución Nacional de 1991, no es otro que evitar la configuración de sistemas arcaicos como el “Sistema de Botín Político”, aplicado hasta antes del año de 1938, el cual

corresponde a aquel:

[…] en donde todos los cargos públicos deben ser desempeñados por personas adeptas al movimiento político que obtenga la victoria electoral o simplemente que detente el poder. Ello implica que los funcionarios no necesariamente serán seleccionados entre los más capaces o de mayores méritos, sino entre aquellos que tengan mayores influencias y mejores padrinos políticos. La estabilidad del funcionario no está garantizada y cualquier cambio político puede ocasionar su remoción. En el sistema de botín político se utiliza el aparato estatal como un medio para lograr el pago de favores electorales y también como instrumento indispensable para asegurar los votos requeridos que garanticen la permanencia del grupo político en el poder (Jiménez Benítez, 2005, pág. 5)

En ese orden de ideas el fundamento del sistema de carrera administrativa es evitar que el acceso al servicio público se dé por razones infundadas como es el clientelismo, en donde se eligen funcionarios sin capacidades eficaces para el desempeño de la función pública y que por ende conlleva a la pésima prestación del servicio público, que atenta contra los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, propios de la función administrativa.

3. Fundamento Normativo

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es indispensable acudir al desarrollo normativo que se ha generado con ocasión al referido tema.

El ordenamiento constitucional colombiano desde el año de 1886, ha sido claro en señalar que el nombramiento, posesión, ascenso y el retiro de los funcionarios públicos, deberá efectuarse mediante un mecanismo meritocrático diseñado por el legislador.

Al respecto, la Corte Constitucional resaltó la importancia del artículo 62 de la Constitución de 1886, al disponer lo siguiente en la Sentencia C-195 (1994):

El artículo 62 de la Constitución anterior limitó la atribución nominadora del Presidente de la República, de los gobernadores y de los alcaldes, ya que conforme a ella, el libre nombramiento y remoción sólo podía hacerse “de acuerdo con las normas que expide el Congreso para establecer y regular las condiciones del acceso al servicio público, de ascensos por méritos y antigüedad, de jubilación, retiro o despidos”. Por tanto, todo nombramiento y remoción debía ajustarse a las normas expedidas por el legislativo, tendientes a regular, entre otras cosas, las condiciones de acceso al servicio y las de retiro o despido de él.

Sin embargo, el desarrollo normativo de la carrera administrativa no quedó allí, pues fue en el año 1938 con la expedición de la Ley 165, que se reguló la carrera administrativa para los empleados del nivel nacional, departamental y municipal; concediéndoles la oportunidad de ascender dentro de la entidad en la cual desempeñaba sus funciones; al respecto Óscar Ortiz (2015), señala lo siguiente:

[…] en el mencionado estatuto, se establece una serie de derechos a los empleados como el de la estabilidad excepto por faltas disciplinarias y sobre todo se establece el sistema de ascensos haciendo énfasis en que dicho ascenso será conforme su mérito y competencia (pág. 14).

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Aunado a lo anterior, existía una entidad encargada de la administración de los empleos públicos a nivel regional, al respecto Germán Puentes (2004) manifiesta lo siguiente:

[…] había un Consejo con las mismas funciones y la misma conformación, encargado de la administración y disciplina de los empleados de carrera de los departamentos y municipios. Las funciones de los consejos, cada uno en su jurisdicción, era servir de jurado calificado en los exámenes de admisión, conocer de las quejas contra funcionarios de carrera, elaborar el escalafón y llevar el registro y expedir los reglamentos para su adecuado funcionamiento (págs. 66-67).

De conformidad con lo expuesto, el legislador desde los años 30 se esforzó en implementar un sistema de carrera administrativa controlado por una sola entidad gubernamental que se encargaría del acceso a la función pública, el ascenso de sus funcionarios y la movilidad laboral, de acuerdo a los requisitos dispuestos en la ley.

Con posterioridad, el legislador profirió la Ley 19 de 1958, que dispuso la creación de dos entidades encargadas de la administración de los empleos públicos, las cuales eran el Departamento Administrativo del Servicio Civil que tenía a su cargo la organización de la carrera administrativa; y la Comisión de Reclutamiento, Ascenso y Disciplina, que se encargaba de establecer las listas de candidatos capacitados para los empleos administrativos, previa calificación de la comisión y según sus méritos.

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Ahora bien, con la expedición de la Constitución Nacional de 1991, el legislador procedió a promulgar la Ley 27 de 1992 “Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración

de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones.” Esta norma tenía como finalidad que los colombianos tuvieran igualdad de oportunidad en el acceso al servicio público, capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera administrativa con base al sistema de mérito, sin importar la filiación política o consideraciones que pudieran influenciar su nombramiento.

No obstante, la citada disposición normativa sólo era aplicable para los funcionarios públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, aspecto que fue ratificado por el Consejo de Estado (1993), quien dispuso lo siguiente:

Para desarrollar el artículo 125 de la Constitución Nacional, el Congreso expidió la Ley 27 de 1992, por la cual se establecen normas sobre administración de personal al servicio del Estado, que modifica las disposiciones generales relativas a la administración de los empleados públicos de la rama ejecutiva en el orden nacional.

Así mismo, el artículo 10 de la citada norma, concedió a los funcionarios de carrera administrativa la posibilidad de acceder a un cargo superior al ejercido, mediante la figura del encargo siempre y cuando cumpliera con los requisitos funcionales para su desempeño, los cuales eran estipulados por cada entidad del Estado en sus respectivos manuales de funciones.

Por último, el artículo 14 de la Ley 27 de 1992 creó la Comisión Nacional del Servicio Civil, que tiene como funciones: vigilar el cumplimiento de las normas de carrera de los empleados a nivel nacional y territorial y absolver privativamente las consultas sobre administración de personal que formulen los distintos organismos del Estado.

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sus funcionarios y a su vez garantizar que el acceso a los cargos públicos del Estado se efectuará mediante concursos de mérito.

Sin embargo, la citada disposición normativa fue derogada en virtud a que presentaba deficiencias en cuanto a la regulación del sistema de carrera administrativa, razón por la cual el Congreso consideró pertinente promulgar la Ley 443 de 1998, la cual dentro de sus aspectos relevantes, dispone la procedencia de los encargos y de los nombramientos provisionales en los cargos públicos.

En efecto, dicha disposición normativa consagra que en caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño.

De esta manera, la norma ha concedido derechos preferentes a los empleados de carrera administrativa para acceder a cargos públicos que se encuentran en vacancia definitiva, no obstante, el acceso a dichos cargos se efectúa mediante la figura del encargo y por ende no puede considerarse un ascenso definitivo.

Es preciso destacar que el artículo 23 de la citada norma, señala:

“Artículo 23º.- Período de prueba e inscripción en la carrera administrativa

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Ahora bien, esta disposición normativa fue derogada por la Ley 909 de 2004, al respecto es prudente señalar que el mandato principal de esta norma, se centra a la correcta prestación del servicio público con el fin de satisfacer el bien común.

De este modo, es evidente que el sistema de carrera administrativa tiene como finalidad salvaguardar la correcta prestación del servicio público, circunstancia que justifica que el acceso a los cargos públicos se efectúe mediante concurso de méritos.

Aunado a lo anterior, es el motivo por el cual, el legislador ha concedido derechos preferentes a los funcionarios públicos de carrera administrativa al momento de acceder a los cargos que se encuentran vacantes definitivamente.

Uno de los cambios generados con la expedición de la referida ley, es la asignación de funciones al Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP, a quien se le atribuye la Dirección y Gestión del Empleo Público, siendo un órgano adscrito a la presidencia de la república, encargado del diseño y manejo técnico de los cargos de carrera administrativas dentro de las organizaciones públicas (Murcia Martín, 2017, pág. 21).

Otro de los aspectos esenciales de esta ley, es la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera administrativa para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, por ello, el artículo 26 dispuso que los empleados de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un periodo igual, además, esta disposición normativa permite que una vez finalizado la comisión de servicios podrá retornar a su cargo de carrera administrativa.

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[…] Es cierto entonces, que empleados de carrera en situaciones diferentes pueden lograr la misma finalidad constitucionalmente válida-que se les otorgue comisión-: sin embargo, para los mejor calificados -como sobresaliente- el resultado de su evaluación de desempeño automáticamente se convierte en derecho. Por el contrario, para quien ha obtenido una evaluación de desempeño inferior -como satisfactoria- el resultado le representa una mera expectativa, cuya realización depende de la discrecionalidad del nominador, es decir, éste puede negársela. El párrafo de la norma acusada está autorizando, más no ordenando, el otorgamiento de comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período ha quien haya sido evaluado satisfactoriamente en su desempeño. Con ello no se está prohibiendo que obtenga la misma comisión a quien haya sido calificado en su desempeño con mejor calificación, es decir, como sobresaliente. Ambos pueden lograr la comisión, pero mientras para los sobresalientes la concesión es obligatoria, para los simplemente satisfactorios, no lo es y depende de la discreción de quien ha de concederla. Por lo anterior la norma parcialmente acusada al no violar los principios de igualdad ni los que rigen la función pública debe ser declarada exequible.

De esta manera, la Corte es enfática en señalar que sólo los funcionarios con calificación sobresaliente tienen derecho a la comisión deprecada, es decir para el Estado se convierte en una obligación la concesión de dicha potestad al funcionario, aspecto que no ocurre con el servidor público cuya calificación no sobrepasa de sobresaliente.

Por último, la Presidencia de la República a través del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidió el Decreto 1083 de 2015, con el fin de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario preexistentes relativas a la función pública, ajustándose a la realidad institucional y a la normatividad vigente.

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Dentro de los aspectos regulados por el aludido Decreto Ley, se observa la profundización en temas que no habían sido del todo desarrollados en disposiciones legales anteriores a la expedición del mismo, por ejemplo, los empleos públicos de carácter temporal. Adicionalmente, esta disposición normativa define las funciones y requisitos de los diversos empleos públicos, en sus niveles Directivo, Asesor, Profesional, Técnico o Asistencial.

De conformidad con lo anterior, el Decreto regula los requisitos de ingreso a cada cargo público, entre lo que se encuentra las certificaciones de educación formal e informal, como también los factores de experiencia que se deben tener en cuenta en el nombramiento y posesión del cargo.

Con lo anteriormente expuesto y dada la trazabilidad enunciada en la cual se determinaron los avances históricos y la aplicabilidad del ordenamiento jurídico colombiano en la carrera administrativa, vale la pena señalar que la carrera administrativa en tratándose de un sistema que busca eficiencia y excelente desempeño en los cargos públicos debe contar con personal que cumpla con la experiencia, idoneidad y responsabilidad en los cargos públicos para el ejercicio de las funciones estatales.

4. Reformas Administrativas y Derechos del Empleado Público

El Estado con el establecimiento de la carrera administrativa busca, no solo garantizar un mecanismo transparente y objetivo de selección para proveer empleos públicos, sino contar con el más idóneo y capacitado recurso humano que este a la altura para alcanzar los fines y propósitos estatales. Al respecto, González (2010) destaca:

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Para lograr lo anterior, la norma que regula el empleo público ha estandarizado una serie de etapas que comprenden dicho proceso, al final del cual se adquieren los derechos de carrera administrativa y ello se declara con su respectiva anotación de inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa. Las referidas etapas se encuentran señaladas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, las cuales comprenden: i) Convocatoria, ii) Reclutamiento, iii) Pruebas, iv) Lista de elegibles, y v) Período de prueba.

Una vez se han agotado esas etapas, las personas que culminan satisfactoriamente su período de prueba adquieren los derechos de carrera administrativa y se vuelven titulares del empleo para el cual participaron. Ya con esa condición indudablemente el derecho más importante que adquieren los servidores públicos es la estabilidad laboral; sin embargo, demostrando su permanencia a través de su desempeño laboral, el cual es objeto de seguimiento por las entidades mediante las correspondientes evaluaciones, tienen otras prerrogativas según el nivel obtenido en virtud del resultado de las aludidas evaluaciones.

En este sentido, el artículo 15 del Acuerdo 565 de 2016 “Por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Período de Prueba” establece que los niveles de cumplimiento son: sobresaliente, destacado y satisfactorio.

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No obstante lo enunciado, como se mencionó anteriormente la estabilidad laboral es la prerrogativa más importante que adquieren los servidores públicos con derechos de carrera administrativa; con ello se busca que el régimen de carrera administrativa se inspire en los postulados constitucionales que le dan su fundamento y entre otras cosas persiga:

[…] proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional, retiro de la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125). (Sentencia C-1079, 2002)

En ese orden de ideas, con esa estabilidad laboral se busca que los servidores públicos de carrera administrativa no se encuentren a merced de la discrecionalidad de los nominadores de las entidades donde prestan sus servicios, sino que su vinculación y permanencia este ligada únicamente a su desempeño y a las causales que el legislador ha establecido para retirarlos del servicio. La Corte Constitucional (Sentencia T-389, 2011) ha señalado que:

[…] los servidores públicos de carrera administrativa, cuentan entre sus prerrogativas con el derecho a la estabilidad laboral, que si bien no es absoluta, les asegura que la remoción de sus puestos de trabajo, sólo tenga ocurrencia una vez se presenten determinadas causales legales y luego de que la entidad pública surta una actuación administrativa plenamente reglada.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, es claro que la estabilidad laboral se fundamenta exclusivamente en el buen desempeño que tengan los servidores públicos y su desvinculación únicamente debe responder a criterios objetivos y que tengan fundamento constitucional y/o legal. Al respecto, Cerquera (2018) manifiesta que:

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del régimen disciplinario y iii) por las demás causales previstas en la Constitución y la ley. (pág. 57)

Ahora bien, además de la estabilidad laboral que se predica de los servidores públicos de carrera administrativa, éstos pueden tener movilidad laboral la cual se encuentra establecida en la normatividad que regula el empleo público. Entre ellas se destaca: el encargo (artículo 24 de la Ley 909 de 2004), comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción (Artículo 26 de la Ley 909 de 2004), incorporación en caso de la supresión del empleo del cual es titular y la reincorporación en empleo igual o equivalente ante la imposibilidad de la incorporación (Artículo 44 de la Ley 909 de 2004), reubicación cuando se demuestre la condición de desplazamiento por violencia (Artículo 52 de la Ley 909 de 2004), y el traslado por necesidades del servicio, efectuado de oficio o a petición de los servidores públicos interesados (Artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 648 de 2017).

De conformidad con lo anterior, es indispensable mencionar que en esencia la carrera administrativa debe orientarse, no solo para alcanzar estabilidad laboral, sino también para permitir una progresión que involucre un mejoramiento continuo con posibilidad de crecer y avanzar profesionalmente. Al respecto, se tiene que:

Hacer carrera implica tener cada vez mayores y más responsabilidades, evolución, escalonamiento, valoración de competencias y experiencia calificadas, promoción de expertos y especialistas, movilidad y ascenso en orden jerárquico, crecimiento profesional, laboral y económico, evaluación de factores razonables, objetivos y ciertos que permitan al empleado básicamente subir y desarrollarse. La permanencia por el contrario integra el principio de la estabilidad laboral, aspecto que se equipara a la inamovilidad y en consecuencia a la imposibilidad de hacer carrera. (Serrato Moreno, 2014, pág. 197)

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Tal como se ha mencionado, la movilidad laboral en carrera administrativa representa para los servidores públicos la posibilidad de asumir nuevos desafíos profesionales y progresar laboralmente; dependiendo de la figura mediante la cual tengan movilidad laboral pueden ser situaciones temporales o permanentes, pero que en todo caso les representaría nueva experiencia y expectativa para evolucionar en su campo laboral. No obstante, para el presente artículo se profundiza en el caso de la incorporación como prerrogativa que tienen los servidores públicos a quienes se les ha suprimido el empleo del cual son titulares.

Así las cosas, la incorporación se puede definir como el derecho preferencial que tienen los servidores públicos con derechos de carrera administrativa, a quienes en el evento de la supresión del empleo del cual son titulares, tienen la prerrogativa de ser vinculados a empleos iguales o equivalentes en la misma entidad donde prestan sus servicios o en la que asumió las funciones (Cruz Ortega, 2017); ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.11.2.1 del Decreto 1083 de 2015.

En este punto, se aclara que dicha figura presenta una particularidad y es que cuando en una reforma total o parcial a la planta de personal, los nuevos empleos sean iguales o se distingan de los anteriores únicamente en su denominación manteniendo incólume sus perfiles funcionales, los servidores públicos deben ser incorporados en la situación que venían sin hacerles exigibles requisitos adicionales a los que ya tenían acreditados, ello por cuanto se considera que no hubo una supresión efectiva de los cargos.

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De lo señalado, es preciso mencionar que en razón al interés general y en procura de mejorar la eficiencia y calidad en la prestación de los servicios, las entidades públicas pueden adelantar reformas a su estructura administrativa implicando modificaciones a su planta de personal. Situación que para los servidores públicos de carrera administrativa les podría representar la incorporación en un empleo igual o equivalente al que venían desempeñando o la supresión del mismo, y frente a ésta última posibilidad la estabilidad de la que gozan los servidores públicos podría verse afectada; sin embargo, la Corte Constitucional ha observado al respecto:

[…] no hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, “no significa que el

empleado sea inamovible.”

“De otra parte ha de señalarse que el derecho a la estabilidad, no impide que la Administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general. (Sentencia T-574, 2007)

En dicho contexto, es evidente que el Estado y la administración pública que lo conforma deben estar siempre a la vanguardia del interés general, y con el fin de garantizarlo es necesario examinar constantemente el funcionamiento y la dinámica en que las entidades públicas brindan bienes y servicios. Al respecto, se observa que:

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qué tipo de división del trabajo y de complementariedad debe existir entre el sector público, el sector privado y las organizaciones de la comunidad, en función del interés general. (DNP, 2003, pág. 2)

Por lo tanto, en la búsqueda de mejorar la prestación de los servicios, la administración pública debe orientarse a fortalecer su institucionalidad y considerar, por lo menos, cuatro aspectos esenciales en todo proceso de reforma y/o modernización (DNP, 2003): i) austeridad en el manejo de los recursos, buscando la maximización de los bienes y servicios ofrecidos; ii) eficacia y eficiencia en los procesos, valorando las oportunidades de cambio para mejorar la productividad y rediseñar sus procedimientos; iii) gestión por resultados orientado a garantizar una real participación de los ciudadanos y una transparente rendición de cuentas; y iv) flexibilidad administrativa pretendiendo modificar las prácticas en razón a la constante evolución de las demandas ciudadanas.

En consecuencia, las reformas que adelantan las entidades públicas y que conllevan modificaciones a sus plantas de personal se enmarcan en el aludido contexto, donde el Estado busca mejorar el desarrollo de la administración pública.

Así en el caso que se viene analizando, una vez se cuenta con el concepto favorable del DAFP para adelantar la reforma administrativa, las entidades públicas proceden a emitir los actos administrativos que suprimen los empleos de la anterior planta de personal, el que establece la nueva planta de personal y el que dispone la incorporación de los servidores públicos a esa nueva planta de cargos. Todas esas actuaciones deben ser comunicadas a los servidores públicos notificándolos de la modificación de sus empleos y de la incorporación de la cual van a ser objeto.

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diferente se genera cuando la incorporación se debe surtir en empleos equivalentes.

Por empleo equivalente, el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 señala:

Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

La anterior definición es la misma que se establece en el Decreto 1746 de 2006, norma vigente para efectos de adelantar estudios de incorporación o reincorporación en empleos equivalentes para servidores públicos con derechos de carrera administrativa.

De conformidad con lo expuesto, las entidades que adelanten procesos de incorporación en empleos equivalentes necesariamente deben observar que en los mismos concurran aspectos iguales o similares tanto en su perfil funcional, como en los requisitos de estudio y experiencia exigidos para su desempeño. Para ello es fundamental contar con el Manual Específico de Requisitos y Competencias Laborales, documento que permite evidenciar cuales empleos pueden ser equivalentes a los que son titulares los servidores públicos de carrera administrativa.

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En ese orden de ideas, la incorporación se caracteriza por (Cruz Ortega, 2017): a) una obligación del nominador de la entidad ante la supresión efectiva de un empleo, revisando la existencia de un empleo igual o equivalente para garantizar la vinculación laboral; b) ser automática en el evento que se compruebe que no hay supresión efectiva del empleo sino modificación en la denominación del mismo manteniendo su perfil funcional incólume; c) generarse en la misma entidad donde el servidor público presta sus servicios; d) posibilidad de darse en la entidad que asumió las funciones en la cual el servidor público se desempeñaba (en los casos de fusión, supresión, liquidación, escisión); e) su materialización se da paralelamente con la comunicación de supresión del empleo, observando que en la nueva planta de personal existen empleos iguales o equivalentes a los que era titular el servidor público.

Ahora bien, la norma también contempla aquel evento donde materialmente no se encuentre empleo igual o equivalente al que fue suprimido y en el cual un servidor público tiene derechos de carrera administrativa; en dicha situación se puede optar por la reincorporación o recibir la correspondiente indemnización. Frente a esta situación administrativa, se tiene que:

[…] en el evento de no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad, donde se suprimió el empleo, corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, conforme lo establece el artículo 29 del Decreto-Ley 760 de 2005, informar el derecho que le asiste al ex empleado de optar por la reincorporación ante la CNSC, u optar por la indemnización, al tiempo que de no encontrarse satisfecho con la decisión de la administración por no haber logrado su incorporación en la nueva planta de personal, puede, en ejercicio de sus derechos laborales, acudir a la comisión de personal, para los efectos previstos literales d) y c) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004. (Gallego Cruz, 2017, pág. 53)

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importante destacar que su materialización depende del estudio efectuado por la CNSC, previa solicitud presentada por el nominador de la entidad donde se presentó la supresión del empleo, cumpliendo los requisitos señalados para el efecto por la CNSC.

Una y otra figura (incorporación y reincorporación) se encuentran relacionadas, pero cada una de ellas tiene claras diferencias. Al respecto, Fridole Ballén (2014, págs. 258 - 259) señala cuatro diferencias:

- La incorporación es inmediata ante la supresión del empleo y la reincorporación procede ante la imposibilidad de la incorporación.

- Es competencia del nominador donde el servidor público presta sus servicios adelantar la respectiva incorporación, mientras que la reincorporación la efectúa la CNSC siguiendo lo establecido en el artículo 28 del Decreto 760 de 2005.

- La reincorporación se fundamenta en el retiro efectivo del servicio y debe ser una decisión escogida por el servidor público en lugar de la indemnización, por su parte, la incorporación se genera previo al retiro del servicio.

- Ante la imposibilidad de la incorporación, el servidor público puede optar por la reincorporación o por la indemnización; la reincorporación tiene un límite temporal de seis (6) meses contados desde la presentación de la solicitud del nominador a la CNSC, vencido dicho término sin poderse efectuar la reincorporación procede la indemnización.

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observancia de las condiciones fijadas por la ley en las relaciones de su desempeño, no debe ser removido” (Castellanos Avendaño, 2013, pág. 59).

De tal manera se tiene que los servidores públicos de carrera administrativa gozan de estabilidad laboral ante la supresión de sus empleos, derivados de actuaciones administrativas que adelanten las entidades públicas en las cuales prestan sus servicios. Con ello se reconoce uno de los beneficios que tiene la carrera administrativa, lo cual es justamente asegurar una estabilidad frente a situaciones, que de no de contar con los derechos de carrera, fácilmente pueden ser objeto de desvinculación y terminación de la relación laboral.

Bien lo ha señalado la Corte Constitucional:

Sin embargo, la ley ha previsto ciertas medidas que buscan garantizar la estabilidad laboral de las personas que se encuentran inscritas en la carrera administrativa como la incorporación, reincorporación y la indemnización, cuando se suprime un cargo de un trabajador escalafonado.

El artículo 44 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 1227 de 2005, que la reglamenta parcialmente, estipula una prerrogativa para los empleados inscritos en la carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo del cual son titulares, como consecuencia de los procesos de reestructuración de las entidades, consistente en el derecho preferencial a ser incorporados a un empleo igual o equivalente al suprimido, en la nueva planta de personal. De la misma forma, disponen la ley y su decreto reglamentario citados, que en caso de no ser posible la incorporación, se podrá optar por ser reincorporados a otros empleos equivalentes o a recibir una indemnización. (Sentencia T-204, 2011).

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equivalentes a los que eran titulares y venían desempeñando antes de la supresión de los mismos; situación que se desarrolla en el siguiente título.

5. Violación o no de los derechos de carrera

De conformidad con la normatividad vigente que regula el empleo público y la carrera administrativa, es claro que una persona que haya superado todas las etapas de un proceso de selección adquiere los derechos de carrera administrativa y se convierte en el titular del empleo para el cual concurso. Dentro de este proceso el mérito es el principal factor tanto para acceder y permanecer, como para ascender en carrera administrativa.

Así lo destaca Juan Ramírez (2011), quien observa que:

El principio de mérito establece que el acceso a cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella (pág. 56).

Por lo tanto, es indudable que aquella persona que se vuelve titular de un empleo de carrera administrativa, tiene la condición de servidor público y debe constantemente demostrar su idoneidad y buen desempeño en el cumplimiento de sus labores. De igual manera, es preciso aclarar que el empleo para el cual concurso es el mismo que mantendrá durante todo su vínculo laboral con la entidad en la cual presta sus servicios.

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Sin embargo, para que se presente un cambio definitivo que le permita a un servidor público ocupar un empleo diferente al que ostenta derechos de carrera administrativa, necesariamente debe mediar un proceso de selección o convocatoria; es decir, el servidor público puede participar en convocatorias que se adelanten para proveer empleos de carrera administrativa y que le representen ascenso dentro de la misma, siempre y cuando se trate de un empleo de mayor jerarquía o nivel y por supuesto supere y culmine todas las etapas del proceso de selección.

Ante esta situación y como quiera que se trataría de un servidor público con derechos de carrera administrativa, se presenta un cambio de empleo definitivo asumiendo una nueva titularidad, lo cual a su vez involucra una actualización de su escalafón en carrera administrativa y una movilidad laboral permanente en la misma.

Bajo ese contexto se comparte la idea expresada por Eduardo Gómez (2011) al observar que:

El acceso por méritos a los cargos públicos ha permanecido como una constante en las normas que se pretenden instituir la carrera administrativa y en donde los procesos de selección o concursos son considerados como el mecanismo más idóneo para el ingreso [ascenso] al empleo público (pág. 88).

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En ese sentido acertadamente concluye diciendo que:

Lo que ha venido sucediendo en el tema de la carrera administrativa refleja desde la competencia técnica y la lógica de lo adecuado, la falta de voluntad por parte del legislativo de ajustar su conducta a los valores y preceptos constitucionales y legales en los temas de función pública y en especial de carrera administrativa (Goméz Adaime, 2011, pág. 101). Con relación al ascenso en carrera administrativa, la Corte Constitucional (Sentencia C-486, 2000) señaló:

[…] No ocurre lo mismo en lo relativo al ascenso, que, como la palabra lo indica, busca seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del organismo al que pertenece o en otros de la Administración, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes también incorporados al servicio dentro de la institución o grupo de instituciones de que se trate. Por tanto, el concurso, para ascender en la jerarquía de la carrera, se produce, ya no con carácter abierto sino cerrado -es decir, comprende sólo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización del ente respectivo, pretenden acceder a puestos de grado superior-, o mixto, propiciando que en ciertas entidades u organismos sean llamadas a concurso personas no vinculadas a la carrera, junto con las que ya lo están, o permitiendo a aspirantes de varias entidades que puedan participar, bajo ciertas condiciones, aun tratándose de servidores externos a la entidad.

[…]

Esta Corporación ha avalado la competencia del legislador para reglamentar los concursos dentro de la carrera administrativa, los cuales pueden ser abiertos, cerrados o mixtos, permitiendo en estos últimos, bajo ciertas condiciones, la participación de personas externas a la carrera o a la entidad que convoca al proceso de selección, si se trata de ascensos.

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administrativa y busca, a través de una nueva convocatoria, acceder a un mejor empleo que le represente mayores beneficios económicos y profesionales.

De conformidad con lo expuesto, se colige que tal como está el régimen laboral actual, la permanencia de un servidor público se condiciona al empleo para el cual concursó, salvo que se presente a otro concurso o proceso de selección que le represente ascenso dentro de la carrera administrativa, situación en la cual evidentemente hay una voluntad manifiesta del servidor público que se materializa en su libre concurrencia y participación a convocatorias.

De igual manera, hay otra posibilidad en la que se presenta variación del empleo y se genera cuando en virtud a actuaciones de la administración se suprimen empleos de carrera administrativa y se incorporan los servidores públicos en otros empleos, pero estos deben, en todo caso, ser equivalentes a los que venían desempeñando y eran titulares los servidores públicos.

Ahora bien, respecto al proceso de incorporación y su relación con la permanencia de un servidor público en el mismo empleo para el cual concurso, usualmente se presentan particularidades que distorsionan una correcta aplicación y garantía a la carrera administrativa.

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Siguiendo el anterior ejemplo, la administración en el momento de disponer una nueva modificación a la planta de personal, le comunica al servidor público la supresión del empleo que venía desempeñando y decide indemnizarlo ante la imposibilidad de incorporarlo. Ante esa situación el servidor público presenta acción judicial buscando la nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual la autoridad judicial falla a su favor ordenando a la entidad reintegrar al servidor público en el empleo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía, resultando que ya no sería titular de un empleo asistencial (cargo para el cual concurso y en el que tenía derechos de carrera administrativa) sino del último empleo que desempeñó en la entidad, el cual era ya de un nivel profesional.

En el citado ejemplo, por un lado se tiene que, la entidad al momento de presentarse la primera reforma a la planta de personal no tuvo en cuenta los criterios de equivalencia para determinar realmente en qué empleo podía incorporar al servidor público; es decir, si venia como titular de un empleo asistencial, la incorporación debía surtirse en un empleo del mismo nivel y que tuviera un perfil funcional similar así como requisitos de estudio y experiencia iguales o similares, y por otro lado, permitió un ascenso automático en carrera administrativa el cual se encuentra fundamentado en la decisión judicial que le ordena reintegrar al servidor público en un empleo superior al que era titular.

La anterior situación puede ser muy reiterativa en las actuaciones de la administración, pero al momento de determinar esa movilidad laboral y si resulta procedente actualizar el Registro Público de Carrera Administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil especifica la improcedencia de esos ascensos automáticos. En ese sentido, el entonces Comisionado Fridole Ballén (2010) expresó:

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promoción y retiro de los servidores públicos llamados a realizar de manera continua los fines del Estado Colombiano (pág. 1).

De manera similar el Consejo de Estado (2002) se ha pronunciado en los siguientes términos:

La circunstancia de que el actor haya desempeñado varios cargos de categoría superior a aquel en el cual fue incorporado al servicio de la Rama Judicial no genera en su favor ningún derecho de ascenso pues este sólo puede obtenerse por el sistema de mérito, tal como fue previsto por la Constitución para el desarrollo de la carrera. Este argumento se apoya, además, en la decisión tomada por la Corte Constitucional al declarar inexequible la norma que permitía la incorporación automática a la Carrera Judicial (artículo 196 de la Ley 270 de 1996) por considerar que violaba el artículo 13 de la Constitución en tanto negaba a otros el derecho a tener las mismas oportunidades de acceso y el 125, que reclama demostrar la calidad exigida tanto para el ingreso como para el ascenso dentro de la carrera.

En el presente caso, la aspiración del demandante de ser escalafonado como Asistente Administrativo Grado 07 carece de fundamento por no haber hecho uso de los mecanismos que la carrera prevé para el ascenso que, en últimas, se contraen a demostrar la aptitud para el desempeño específico del cargo y a que dicha demostración se lleve a cabo en condiciones de igualdad respecto de otros aspirantes.

Por lo tanto, una promoción dentro de la carrera administrativa debe necesariamente ajustarse a lo señalado por la Constitución y por la normatividad que regula su desarrollo, guardando especial atención de cumplir con los criterios de equivalencia de empleos cuando se trate de incorporación en razón a la supresión de empleos para no incurrir en ascensos automáticos.

Fridole Ballén especifica con precisión esta circunstancia:

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En este tipo de eventos la referida protección se concreta en no configurarse una causal de pérdida de derechos de carrera administrativa por haber tomado posesión con vocación de permanencia en un empleo de carrera superior no equivalente al que es titular. Por ello, el servidor en dicha condición podrá conservar derechos de carrera administrativa en el empleo en el cual se actualizó por última vez su registro, y su vínculo laboral con el cargo superior no equivalente se tendrá como realizado mediante la figura del encargo, que implica una promoción transitoria en un empleo de carrera vacante definitivamente (2010, pág. 3).

Así las cosas, un servidor público puede presentar una promoción irregular en carrera administrativa tal como se observó en el ejemplo señalado, lo cual será motivo de análisis por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando se presente la solicitud de actualización de la movilidad laboral en carrera administrativa de ese servidor, momento en el cual se decide el caso en particular definiendo si es procedente o no esa situación.

De lo expuesto, se observa que aunque los servidores públicos puedan progresar académicamente y adquirir experiencia en virtud de los encargos en empleos de niveles diferentes a los que son titulares, ello no es fundamento para determinar si pueden ser incorporados en empleos equivalentes. Situación que se presente así dado que las normas que establecen el concepto de equivalencia de empleos lo hacen considerando únicamente los factores objetivos que comprenden los empleos (funciones, salario, requisitos de estudio y experiencia) y no sobre las calidades que tenga o acredite la persona.

Por esa razón, los servidores públicos solo pueden hacer una efectiva carrera que signifique ascenso dentro del empleo público vía concursos o procesos de selección, ello cuando se trate de cambiar definitivamente de empleo, ya que como se observó pueden también desempeñar empleos diferentes a los que son titulares pero bajo una temporalidad limitada y siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones para acceder a esas posibilidades.

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mejorar la prestación de los servicios y contribuir con mayor eficiencia al cumplimiento de los propósitos estatales, en la práctica se presentan indebidas incorporaciones de los servidores públicos con derechos de carrera administrativa, lo cual ha conllevado a vulnerar esos derechos y generar falsas expectativas en los titulares de los empleos.

Lo anterior no significa que una correcta modificación a las plantas de personal permita, por un lado, optimizar los recursos y generar cambios eficaces en la prestación de los servicios, y por otro, garantizar plena observancia y cumplimiento a la normatividad sobre el empleo público en eventos de supresión. En ese sentido, vale mencionar lo señalado por el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP (2017) :

[…] las reformas de plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, de tal forma que las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión entre otras causas de fusión, supresión o escisión de entidades; cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios […]

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En consecuencia todo proceso de reforma o modificación organizacional debe observar, además del estudio técnico, una correcta aplicación y garantía de los derechos de carrera administrativa de los servidores públicos, guardando especial coherencia e interpretación del concepto de empleo equivalente, el cual versa sobre criterios objetivos del empleo mismo y no sobre las calidades que en determinado momento ostente la persona que lo desempeña.

Conclusiones

Es indudable que el servicio civil en Colombia ha tenido un complejo andamiaje normativo y jurisprudencial, el cual ha pasado por establecer la carrera administrativa como el sistema técnico por excelencia para la administración de personal al servicio del Estado, creando entidades encargadas de salvaguardar, garantizar y conceptuar sobre los mecanismos y principios idóneos que deben caracterizar los procesos de selección.

El recorrido constitucional y normativo expuesto en el presente escrito demuestra que el Estado a través del Legislador y la jurisprudencia ha desarrollado esfuerzos considerables para posicionar los concursos o convocatorias como el mecanismo pertinente para seleccionar a las mejores personas que demuestren en términos de igualdad, mérito y oportunidad sus capacidades y competencias para ocupar un empleo público.

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Pese a las dificultades de la carrera administrativa, es preciso señalar que las personas que libre y espontáneamente han participado de un proceso de selección y han culminado todas las etapas que comprenden el proceso, entre ellas la superación satisfactoria del período de prueba, adquieren derechos de carrera administrativa dentro de los cuales indudablemente el más significativo es la estabilidad laboral, el cual únicamente se quiebra en razón a criterios objetivos como lo son las causales de retiro del servicio. Ello ha permitido limitar la facultad discrecional de los nominadores para disponer a su gusto de las vacantes de empleos de carrera administrativa y proveerlas con personas afines a sus pretensiones.

Ahora bien, una vez se han adquirido los derechos de carrera administrativa los servidores públicos pueden presentar movilidad laboral, es decir progresar laboralmente ocupando temporal o definitivamente otros empleos de mayor responsabilidad o jerarquía. Esa movilidad laboral en la mayoría de casos es temporal de conformidad con las figuras que la norma establece, entre las que se encuentran: el encargo, comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, incorporación en caso de la supresión del empleo del cual es titular y la reincorporación en empleo igual o equivalente ante la imposibilidad de la incorporación, reubicación cuando se demuestre la condición de desplazamiento por violencia, y el traslado por necesidades del servicio, efectuado de oficio o a petición de los servidores públicos interesados.

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Tal es el caso de la incorporación que adelantan las entidades públicas para aquellos servidores públicos a quienes se les suprime el empleo del cual eran titulares, en virtud a reformas a la planta de personal; y si bien la normatividad vigente establece que en procesos de incorporación debe observarse criterios de equivalencia para determinar en cual empleo pueden ser incorporados los servidores públicos, las entidades muchas veces toman en cuenta las calidades de las personas y no los parámetros objetivos de los empleos (perfil funcional, requisitos de estudio y experiencia, salario) para definir correctamente la incorporación.

Lo anterior tiene un agravante relacionado con la progresión y formación que los servidores públicos hayan desarrollado en el transcurso de su vínculo laboral, lo cual ha sido fundamento para que sean beneficiarios de una movilidad laboral temporal la cual les ha permitido ocupar cargos superiores a los que son titulares.

En este punto al generarse una modificación a la planta de personal que conlleve la supresión del empleo que venían desempeñando y la consecuente indemnización al no ser posible la incorporación, los servidores públicos pueden vía jurisdiccional solicitar su reintegro y si la decisión judicial falla a su favor se genera una orden de reintegrar al servidor público a un empleo igual o superior al que venían desempeñando, teniendo como resultado una materialización de un ascenso automático sustentado, por un lado, en la orden judicial que se torna de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad, y por otro, en la indebida inobservancia que la entidad ha tenido en los procesos de incorporación para determinar los empleos en los que tienen derechos de carrera administrativa los servidores públicos, para así determinar en qué empleos en efecto se pueden incorporar, pese a que en el momento de reformas a la planta de personal estuvieran ocupando otro de superior jerarquía, pero que en todo caso no eran titulares del mismo.

Dicha situación es objeto de estudio y análisis por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC al momento de determinar la actualización del Registro

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