Reflexiones acerca del papel de la Rama Judicial en el Estado Social y Democrático de Derecho

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ANEXO 2

CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)

Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2013

Señores Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J.

Pontificia Universidad Javeriana Cuidad

Los suscritos:

Juanita Catalina Mora Santamaría , con C.C. No 52.087.501

, con C.C. No , con C.C. No

En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:

Reflexiones acerca del papel de la Rama Judicial en el Estado Social y Democrático de Derecho

(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen)

Tesis doctoral Trabajo de grado X Premio o distinción: Si No

cual:

presentado y aprobado en el año 2013 , por medio del presente escrito autorizo

(autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.

En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:

AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO

1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos

de grado de la Biblioteca. X

2. La consulta física o electrónica según corresponda X

3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer X

4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o

electrónico, así como su puesta a disposición en Internet X 5. La inclusión en bases de datos y en sitios web sean éstos onerosos o

gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer los fines previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y condiciones

X

6. La inclusión en la Biblioteca Digital PUJ (Sólo para la totalidad de las Tesis Doctorales y de Maestría y para aquellos trabajos de grado que hayan sido laureados o tengan mención de honor.)

(3)

De acuerdo con la naturaleza del uso concedido, la presente licencia parcial se otorga a título gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en dicho lapso mi (nuestra) obra sea explotada en las condiciones aquí estipuladas y para los fines indicados, respetando siempre la titularidad de los derechos patrimoniales y morales correspondientes, de acuerdo con los usos honrados, de manera proporcional y justificada a la finalidad perseguida, sin ánimo de lucro ni de comercialización.

De manera complementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de estudiante (s) y por ende autor (es) exclusivo (s), que la Tesis o Trabajo de Grado en cuestión, es producto de mi (nuestra) plena autoría, de mi (nuestro) esfuerzo personal intelectual, como consecuencia de mi (nuestra) creación original particular y, por tanto, soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de la misma. Además, aseguro (aseguramos) que no contiene citas, ni transcripciones de otras obras protegidas, por fuera de los límites autorizados por la ley, según los usos honrados, y en proporción a los fines previstos; ni tampoco contempla declaraciones difamatorias contra terceros; respetando el derecho a la imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos constitucionales. Adicionalmente, manifiesto (manifestamos) que no se incluyeron expresiones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres. En consecuencia, la responsabilidad directa en la elaboración, presentación, investigación y, en general, contenidos de la Tesis o Trabajo de Grado es de mí (nuestro) competencia exclusiva, eximiendo de toda responsabilidad a la Pontifica Universidad Javeriana por tales aspectos.

Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento, continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de Autor.

De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11

de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son

propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables

e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.

NOTA: Información Confidencial:

Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta, confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y cuyos

resultados finales no se han publicado. Si No x

En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.

NOMBRE COMPLETO No. del documento _{de identidad} FIRMA

Juanita Catalina Mora Santamaría 52.087.501

FACULTAD: CIENCIAS JURIDICAS

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ANEXO 3

BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J.

DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO FORMULARIO

TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO “Reflexiones acerca del papel de la Rama Judicial en el Estado Social y Democrático de Derecho”

SUBTÍTULO, SI LO TIENE

AUTOR O AUTORES

Apellidos Completos Nombres Completos

Mora Santamaría Juanita Catalina

DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO

Apellidos Completos Nombres Completos

Prieto Monroy Carlos Adolfo

FACULTAD CIENCIAS JURIDICAS PROGRAMA ACADÉMICO Tipo de programa ( seleccione con “x” )

Pregrado Especialización Maestría Doctorado

x Nombre del programa académico

CARRERA DE DERECHO

Nombres y apellidos del director del programa académico Aura Ximena Osorio Torres

TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: Abogada

PREMIO O DISTINCIÓN(En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):

Ninguno

CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA

TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO NÚMERO DE PÁGINAS

Bogotá 2013 105 TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )

Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y _diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras

x

SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO

Nota: En caso de que el software (programa especializado requerido) no se encuentre licenciado por la Universidad a través de la Biblioteca (previa consulta al estudiante), el texto de la Tesis o Trabajo de Grado quedará solamente en formato PDF.

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MATERIAL ACOMPAÑANTE

TIPO DURACIÓN _(minutos) CANTIDAD FORMATO

CD DVD Otro ¿Cuál? Vídeo

Audio Multimedia Producción electrónica Otro Cuál?

DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS

Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).

ESPAÑOL INGLÉS

Jueces Judges Garantes Guarantors Democracia Democracy

RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS

(Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)

ESPAÑOL

Esta monografía es el resultado de interminables tertulias con quien después se convertiría en mi director de tesis, en principio es la respuesta a mi propia curiosidad después de experimentar como la guerrilla se erguía como gobierno y juez efectivo en el norte de Boyacá y Roncesvalles Tolima, entre muchos otros y lo que es peor ante el descontento generado por la cojera endémica de la Justicia Colombiana.

La pregunta es que tiene que ver este recorrido histórico con que yo quiera llevar mis problemas a un juez demoradísimo. Ese desprestigio que tiene un juez cuando él es el garante y guardián de la democracia.

Esta idea puede traer algo de esperanza al desabrido ejercicio profesional hay que subir 10 pisos en el edificio Nemqueteba, pero lo hago en colaboración con los guardianes de nuestro más preciado tesoro.

ENGLISH

This thesis is the result of never ending chats and my intense curiosity about the inoperancy of state in comparison with the effectiveness of guerrilla in imparting justice.

The comfortably institutionalized world where we live is the result of deep changes, democracy isn't a comedy of elections but one of the biggest goals of civilization.

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JUDICATURA Y DEMOCRACIA

Juanita Catalina Mora Santamaría

Monografía. “Reflexiones acerca del papel de la Rama Judicial en el Estado Social y Democrático de Derecho”

Director de tesis: Carlos Adolfo Prieto Monroy

Universidad Pontificia Universidad Javeriana Departamento de Derecho Procesal

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Nota de aceptación

______________________________ ______________________________ ______________________________

______________________________ Presidente del jurado

______________________________ Jurado

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DEDICATORIA

Este trabajo es dedicado a todas las personas que han participado y acompañado este tortuoso proceso de grado, las cuales desde su experiencia y conocimiento han aportado en la construcción de mi historia y experiencia rica y variopinta pero apasionada por conocer caracterizada por una inmensa e insaciable curiosidad.

Es una satisfacción personal que espero compartir con los lectores conseguir hermanar la historia y la actualidad político jurídica del país en de una manera amable y amena asequible para cualquier publico.

Ha sido un a jornada larga con sinsabores y caídas no se como continué después de haber jurado alejarme para siempre del proceso de grado y de todo lo que implicara el ejercicio del derecho, para poder seguir con mi vida y correr tras lo que quiero tengo que cerrar esta puerta, aunque trate huir no hay mas forma.

Por ultimo dedicar este logro a mi familia y seres queridos quienes presentes y ausentes, quienes tortuosamente creyeron y apoyaron esta dolorosa faceta de mi vida, la de adquirir conocimiento para luego ponerlo en practica, caracterizada por la necesidad de re enamorarme del derecho como ejercicio intelectual creativo. Es necesario agradecer específicamente al Señor Decano Académico Dr. Carlos Ignacio Jaramillo quien me contagio su pasión por la historia y a quien admiro, a mi director de tesis el Dr. Carlos Prieto quien guio el proceso marcado por desencuentros ideológicos.

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AGRADECIMIENTOS

Agradezco a Dios y a mi familia por apoyarme y motivarme a seguir en esta difícil tarea de aprender y producir creativamente todo el conocimiento que tan ilustres maestros intentaron trasmitirme.

A mis compañeros testigos de tan prolongada lucha y en especial a todos los que se mantuvieron en su valentía de mandar a volar el grado y el ejercicio profesional y olvidarse de haber pasado por estas aulas, es menos tortuosa una decisión certera: de igual manera aquellos que disfrutan de cada sentencia y se engolosinan en el ejercicio profesional, los incluyo con gratitud.

A cada uno de los Doctores que compartieron su tiempo conmigo ,desde los que escondían su timidez en la arrogancia hasta aquellos que en verdad amaban lo que hacían, en especial al Doctor Carlos Darío Barrera quien se tomo el tiempo de tratar de mostrarme un lado mas amable de la ciencia jurídica, desde la practica y admitiendo toda clase de preguntas que no podían ser formuladas en un aula repleta de doctores, gracias por su sencillez admiro esa forma de enseñar es de verdaderos sabios, no tiene que demostrar nada y no teme transmitir su conocimiento.

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NOTA DE ADVERTENCIA

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[image:11.612.109.557.146.673.2]

TABLA DE CONTENIDO

1. EL MITO DEL ESTADO ... 9

2. EL MITO DE LA DEMOCRACIA ... 14

3. EL ESTADO MODERNO Y LA FICCIÓN ... 19

3.1. El Estado Decimonónico, basado en los postulados de la Revolución Francesa ... 20

3.2. Democracia Constitucional Parlamentaria ... 21

3.3. Un Modelo Alternativo: La República de Weimar ... 22

3.4. Jusnaturalismo y positivismo jurídico, y el Modelo de Estado en el que devienen. ... 24

3.5. El constitucionalismo moderno como ideología en Europa continental (siglos XVIII y XIX) ... 25

4. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO ... 35

5. EL PODER PÚBLICO ... 42

5.1. El juez ... 42

Que poderes tiene el juez, no discrecionalidad vs. Omnipotencia ... 44

No discrecionalidad ... 44

No discrecionalidad ... 45

¿Y que paso con el pueblo y su soberanía? ... 48

La nueva idea de pueblo ... 48

Mi Posición ... 49

6. CONCLUSIONES ... 51

7. ANEXO ... 53

7.1. Independencia y Autonomía Judicial en Latinoamérica. ... 53

7.1.1. Chile ... 53

7.1.2. Venezuela ... 67

7.1.3. México ... 75

7.1.4. Argentina ... 85

7.1.5. Colombia ... 95

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LISTA DE TABLAS

Tabla N° 1 – Tipo de Constitución 26

Tabla N° 2 – Relaciones entre clasificaciones 27 Tabla N° 3 – Constitucionalismo de los CONTRAPODERES 28 Tabla N° 4 – Clases de constitucionalismo 29

Tabla N° 5 – Condiciones 30

Tabla N° 6 – Esquema Comanducci 1 31

Tabla N° 7 – Esquema Comanducci 2 32

Tabla N° 8 – Paralelo neoconstitucionalismo metodológico con el positivismo

metodológico conceptual 33

Tabla N° 9 – Esquema autoridades jerarquizadas 43

Tabla N° 10 – Esquema silogismo 1 44

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LISTA DE ANEXOS

7.1. Independencia y Autonomía Judicial en Latinoamérica. 52

7.1.1. Chile 52

7.1.2. Venezuela 66

7.1.3. México 74

7.1.4. Argentina 84

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RESUMEN

Esta monografía es el resultado de interminables tertulias con quien después se convertiría en mi director de tesis, en principio es la respuesta a mi propia curiosidad después de experimentar como la guerrilla se erguía como gobierno y juez efectivo en el norte de Boyacá y Roncesvalles Tolima, entre muchos otros y lo que es peor ante el descontento generado por la cojera endémica de la Justicia Colombiana.

El “apacible” mundo institucionalizado en el que hoy vivimos es el resultado de violentas convulsiones sociales para dar a luz la democracia, como el apacible florecer de los continentes que esconde profundas y traumáticas rupturas de las que aun quedan indelebles huellas. Esta “forma de gobierno” lejos de ser el teatrillo de las elecciones es uno de los mayores logros de la civilización.

La pregunta es que tiene que ver este recorrido histórico con que yo quiera llevar mis problemas a un juez demoradísimo. Ese desprestigiado que tiene un juez cuando él es el garante y guardián de la democracia.

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1. EL MITO DEL ESTADO

La Revolución Francesa significó un punto de quiebre en la Historia Universal. Determinó el establecimiento concreto de una forma política de vida social radicalmente distinta a la que, por espacio de más de mil años, había predominado en Europa y que había determinado la tradición cultural y política Occidental1_{. Dio lugar a la fundación del Estado Liberal, con la intención de} subvertir el orden social que, por espacio de casi dos milenios, había marcado el derrotero de la evolución de la cultura Occidental2_{. No es casual que esta} revolución política, que en un principio se quiso mostrar como eminentemente intelectual, tuviera sus orígenes y fundamentos en la revolución industrial y económica promovida por la Burguesía Europea, a la que solo le hacía falta optar por el ejercicio del poder político para redondear su preponderancia en la vida social3_.

Igualdad, Libertad, Fraternidad. Este lema sirvió para abrir un espacio no solo filosófico sino también político a las ideas representantes de los intereses particulares de un grupo social que, por efecto de su preponderancia económica, ahora alcanzaba el poder político. El racionalismo impone su triunfo sobre un sistema social agotado y caduco, y se impone, necesariamente por su origen especulativo, acudiendo a la figura de la ficción, y construyendo un nuevo mito, y llama la atención que ficción – fruto del racionalismo – se combinen con el mito – eminentemente romántico – para crear una “realidad” tan palpable y tan vívida como lo es el Estado4_.

1_{Hablando de la transformación que el tiempo y la realidad imprimen al Derecho, Harold Berman dice lo siguiente: “No}

necesitamos lamentar esos cambios. Pueden ser buenos. Y son, sin duda, inevitables. Sea como fuere, señalan el fin de una era y, puesto que no hay manera de regresar, las únicas preguntas son: “¿cómo podemos avanzar?” ¿Podemos encontrar en la memoria de grupo de nuestra experiencia pasada recursos que nos ayuden a superar los obstáculos que bloquean nuestro avance al futuro?”. En BERMAN. Harold. LA FORMACIÓN DE LA TRADICIÓN JURÍDICA DE OCCIDENTE. Fondo de Cultura Económica. México. Pág. 8. Palabras estas reveladoras e iluminadoras, de plena vigencia en la actualidad.

2_{El Estado Liberal, que se instituye a partir del siglo XIX, también encuentra asidero en la formación del concepto de}

Nación, entendiéndose por tal la comunidad imaginada. Una nación, a la que se le endilgará el atributo de Estado bajo la figura del Estado Nacional, en palabras de Benedict Anderson es “una comunidad política imaginada como inherentemente limitada y soberana. “Al respecto, vid ANDERSON, Benedict. COMUNIDADES IMAGINADAS. Reflexiones sobre el origen y la difusión del Nacionalismo. Fondo de Cultura Económica. Colección Popular. México. 1993. Cuarta Reimpresión 2007. Págs. 23 a 25.

3_{Cada época tiene, por decirlo así, una figura arquetípica, que define el temperamento del momento y la forma como la}

sociedad se organiza y funciona. Ese arquetipo, que en temas políticos fuera el Monarca Absoluto, fue reemplazado por la revolución, imponiendo al racionalista burgués, que a su vez se instaló como guía de su generación. AL respecto, son pertinentes las palabras de Isaiah Berlín: “El argumento racionalista, con su presunción de una única solución verdadera, ha conducido, mediante pasos que, si bien pueden no ser válidos lógicamente, sí son inteligibles histórica y psicológicamente, desde una doctrina ética de la responsabilidad y la autoperfección individual a un Estado autoritario, obediente a las

directrices de una élite de guardianes platónicos. “ vid. BERLIN. Isaiah. DOS CONCEPTOS DE LIBERTAD Y OTROS ESCRITOS. Alianza

Editorial. Madrid. 2001. Pág. 87‐88.

4_Al_respecto,_sea_pertinente_traer_a_colación_la_obra_de_Ernst_Cassirer_EL_MITO_DEL_ESTADO,_así_como_la_precitada_de_Anderson._Es

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Por ficción se entiende aquella cosa inexistente que se crea tomando como imagen algo que sí existe. De esta manera es posible darle forma y existencia a algo inexistente, de golpe apenas pensado. Por mito se entiende la explicación fantástica de un fenómeno que escapa a la razón y que alcanza la dimensión de un fetiche5_{. En la Europa de finales del siglo XVIII y de principios del XIX era} apenas un corolario el hecho de que, en asuntos políticos, lo romántico y lo racional se mezclara y dieran lugar a la creación del Estado Nacional, soportado en el Concepto del Estado de Derecho que a su vez se legitimaba en el presunto “contrato social” rousseauniano6_{. De repente, depuesto el Rey, el conjunto de} “buenos salvajes” cae en la cuenta de su faceta ciudadana y decide, por conducto de sus representantes, fundar el Estado. El Estado que, según diría luego Hegel, sería el producto perfecto de la razón humana.

Lo anterior refleja en la igualdad superficial de la revolución francesa que involucra exclusivamente a los hombres con propiedades y con cierto nivel económico y educativo, dejando por fuera al resto de mortales, lo cual permitía la subsistencia de la esclavitud y el muy posterior despertar de los derechos de las mujeres e hizo necesario el nacimiento de los derechos humanos7_.

Se funda y se expande en consecuencia tanto la idea como el concepto del Estado. Se concibe esta entelequia como el sello de la modernidad y de la civilización, y, como producto de origen francés, se adopta como artículo de moda. Cosa que, inmaterial como es, entraba a reemplazar a un monarca con cuerpo y alma, tuvo que ser explicada – ni siquiera considerada – como ficción del soberano decapitado. Para que se pudiera entender y poner en funcionamiento esta nueva creación de la mente humana, fue necesario dotarlo de los atributos, potestades e incluso conciencia y métodos de rey depuesto. Desde luego, esa era la única forma de que la civilización pudiese continuar8_{, una civilización heredera} de la tradición romana, en la que el imperium del gobernante debía estar

lo son el romanticismo y el racionalismo. El fruto superior de la razón humana, el Estado, es una reminiscencia mítica al héroe que

recoge las esperanzas de algunos y los intereses de otros, que halla su expresión más depurada en la teoría kelseniana del Estado,

según la cual éste es la personificación de la voluntad política de una sociedad. Al Respecto, Vid. KELSEN, Hans. TEORIA GENERAL DEL

DERECHO Y DEL ESTADO. UNAM. Mexico. Págs. 215 y ss.

5_En_relación_con_el_concepto_de_la_Ficción_y_de_su_uso_en_la_Ciencia_Política_y_en_el_Derecho,_es_pertinente_el_artículo_de_Ulises_Schmill

JURISPRUDENCIA Y TEOLOGÍA EN HANS KELSEN. en Analisi e Diritto 1999. Págs 183 – 216; en relación con el concepto de Mito, y de

forzosa referencia por el título de este capítulo, es fundamental la obra de Ernst Cassirer “EL MITO DEL ESTADO.”

6_Al_establecerse_los_Estados_nacionales_europeos,_se_acude_a_un_concepto_de_{“nación”}_derivado_de_la_experiencia_común_de_un_grupo

social, manifestada en tradiciones culturales particulares y, en un sentido más concreto, en el establecimiento de un idioma o lengua

propia. Esta concepción del nacionalismo difiere de la americana, en la que no es posible establecer diferencias culturales con la

metrópoli, pero sí diferencia en cuanto a la participación en la vida política de ésta. Al respecto, es esclarecedora la obra de Anderson

referida anteriormente.

7_A_lo_que_me_referiré_más_adelante.

8_Es_importante_tener_presente_que_esta_concepción_del_Estado,_del_Derecho_y_de_la_Política,_es_{eminentemente}_francés;_el_proceso_de

consolidación del Estado Alemán es bien diferente y no terminó de cerrarse sino hasta 1949, y por otra parte el modelo británico es

perfectamente identificable como independiente de los desarrollados en el continente. Esto, en relación con la concepción Occidental

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contenido en un recipiente físico, en un “algo que ver” ante el cual someterse. Este Estado, liberal por oposición a la monarquía absoluta, francés y por lo mismo legalista, se fue exportando a lo largo del siglo XIX a todas aquellas repúblicas que fueron emancipándose del decrépito Imperio Español – que sufriera no solo la importación del sistema francés, sino la misma invasión de Bonaparte y sus conceptos -.

Pero la ficción del Estado Liberal Francés es una figura que responde – y lleva cerca de doscientos años vigente – a las necesidades e intereses particulares de una nación con un temperamento tan particular como el francés. Un sistema jurídico, necesariamente asociado a uno político, se juntan, o mejor, son resultado de una tradición cultural, constituyendo una Tradición Legal, que implica una visión particular del mundo. Al punto, es pertinente citar al Profesor John Henry Merryman, quien en su obra “La Tradición Jurídica Romano Canónica”, afirma lo siguiente:

“como lo implica el término, una tradición legal no es un conjunto de reglas de derecho acerca de los contratos, las sociedades anónimas y los delitos, aunque tales reglas serán, casi siempre, en cierto sentido, un reflejo de esa tradición. Es más bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse, y enseñarse el derecho. La tradición legal relaciona el sistema legal con la cultura de la que es una expresión parcial. Ubica el sistema legal dentro de la perspectiva cultural.”

Esa perspectiva cultural fue la que hizo posible la concepción del Estado Ficción, y de la afirmación del principio de legalidad, y fue precisamente esa circunstancia la que le permitió constituirse como mito. Más arriba decía que el mito se constituye como fetiche, como un arquetipo que, en su condición de tal, adquiere un poder de incluso veneración y, en consecuencia se hace inamovible e inmodificable, máxime cuando se concibe que tal organización política es la única “civilizada” y, por lo tanto, la única válida y legítima, implicando por inferencia el desmonte más o menos político de las que le sean contrarias.

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aparente consenso en que la única forma legítima de vida política en sociedad es la del Estado Democrático Occidental, en perjuicio de otras formas estatales, particularmente las propias de las naciones árabes y asiáticas9_{. Efectivamente,} Esta concepción de que sólo hay vida social si la misma se asimila a unos patrones concretos – en este caso el modelo Occidental desarrollado con fundamento en el modelo Francés Revolucionario y desarrollado en Estados Unidos – ha servido para legitimar incursiones militares, so pretexto de “civilizar” y “liberar” a pueblos cuyas tradiciones son distintas – algunas radicalmente – a las de raigambre europea. Y tal proceder no ha servido para nada distinto que polarizar al mundo, generar incertidumbre y dar espacio a la supervivencia de estados de tensión geopolítica que se creía desaparecería terminada la Guerra Fría, ahora blandiendo la bandera de la lucha contra el terrorismo.

Y es que esta concepción de lo político como exclusivo en la forma del Estado Liberal Occidental permitió que lo ficcional se convirtiera en mítico. Si se concibe, como de hecho se ha hecho, que lo que es diferente es necesariamente adversario, pues se llega a la conclusión de que se le ha de enfrentar y vencer, con el propósito de homogenizar, de eliminar la diferencia. Solo será válido, legítimo, y por lo tanto valioso, aquello que sea – o que por lo menos adopte la forma – de lo conocido, o por lo menos de lo imperante; en Occidente – por oposición a lo no europeo o anglosajón – eso se representa en la idea del Estado, y en la idea de la Democracia Electiva Delegataria, y estas ideas, yuxtapuestas, han constituido el mito de que sólo bajo esa figura es posible una vida social viable, y esto porque encarna la personificación de aquél soberano que subconscientemente se suele asimilar al padre protector que cuidará de todo mal al desvalido pueblo que se reúne en torno suyo, y lo logra en la medida en que se trata de “el deseo colectivo personificado”10_{, una entidad emotiva que,} presuntamente, halla su origen en un consenso imaginario pero por lo mismo fantástico e irracional que bajo la premisa de “es que a mí me parece que es mejor” se ha de imponer sin siquiera cuestionar qué ha de imponer ni a quién se lo habrá de imponer.

El racionalismo europeo del siglo XVIII, que halló su momento cumbre en la Revolución de 1789, se fue expandiendo en el imaginario común de esta parte del mundo, de claras raíces europeas, y se fue volviendo primero un modelo, luego un lugar común, y por último, en una realidad de facto, irrefutable y desde luego inmutable. Su fruto preciado, el Estado Liberal que en su día se llamara “de Derecho” se debate en un conflicto de identidad que en últimas no le afecta tanto,

9_Es_fundamental_tener_en_cuenta_que_la_{intervención}_{norteamericana}_en_Oriente_Próximo_y_en_Afganistán_se_ha_justificado_como_una

última razón para defender la democracia norteamericana del flagelo del terrorismo, por una parte, y como una acción civilizadora de

esos pueblos, dirigida a establecer el modelo político norteamericano de elecciones “libres” y economía de mercado en ellos. Al

respecto, es pertinente la obra de Umberto Eco “A PASO DE CANGREJO”, Ed. Debate. 2007.

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2. EL MITO DE LA DEMOCRACIA

Pero no fue el Estado de Derecho Liberal Revolucionario el único mito que el mundo contemporáneo hereda de la Ilustración. El concepto de Democracia, no obstante estar vinculado fundamentalmente con el de Estado Liberal, es uno que ha sabido hacer carrera, asociado al de Estado de Derecho, para permitir toda clase de usos e interpretaciones.

Es necesario partir de una premisa fundamental: la forma legítima de un Estado es la del Estado de Derecho, es decir, el del sometimiento – aunque sea formal – del poder político a unas reglas que se denominarán genéricamente “Derecho”. Al respecto, el profesor Hans Kelsen considera incluso que es un pleonasmo hablar de Estado y de Derecho, porque, en últimas, se trata de lo mismo en la medida en que el Derecho no es otra cosa que la voluntad manifiesta del Estado11_{. Mientras} exista una regla que por lo menos siquiera la forma de operar de una entidad política, se estaría en presencia de un Estado de Derecho, pues el contenido de las normas es perfectamente prescindible – dado que se tratará, en cualquier caso, de una “ideología” – por lo que es perfectamente posible hablar de los Estados Soviético o Nazi como “Estados de Derecho”.

Pero en la concepción mítica del Estado no basta con que sea de Derecho; es necesario que sea Democrático. El carácter democrático de una organización política le viene dado, siguiendo el modelo griego clásico, de la posibilidad de celebrar elecciones para la designación de los agentes del poder público. En este sentido, cualquier organización, independientemente de su finalidad o de sus principios, siempre y cuando elija a sus dignatarios, será democrática.

Así mismo, no será relevante lo que los electos hagan una vez posesionados en los cargos o dignidades para los cuales fueron elegidos, siempre que su acceso al poder haya tenido lugar con apego a las reglas previstas para tal efecto; incluso, es irrelevante si, en ejercicio de su “mandato”, optan por modificar o por suprimir esas reglas. Sirva de ejemplo lo sucedido en Alemania a partir de 1933, o lo que acontece en Venezuela desde 1999.

En el momento en el que los Revolucionarios Franceses de 1789 optaron por modificar el régimen político, se enfrentaron a la circunstancia de que el sistema que atacaban no permitía la designación “popular” de dignatarios y, habida cuenta que, precisamente el propósito del movimiento era el de permitir la participación de

11_Al_respecto,_vr._KELSEN,_Hans._TEORIA_GENERAL_DEL_DERECHO_Y_DEL_ESTADO_._Universidad_Nacional_Autónoma_de_México._México.

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todos los ciudadanos que supieran leer y escribir y que además aparecieran censados – propietarios, es decir, burgueses -, era perentorio recurrir a un método que permitiera que estos sujetos tuviesen acceso a las dignidades y cargos.

Y así como la victoria de la Revolución implicó la ruptura radical con el pasado, cambiando incluso la forma de medir el tiempo, implicó también, y ahí hay una paradoja por lo menos, la remembranza de lo que la antigüedad había hecho útil para sí en su momento. Así como necesariamente era necesaria la Fiesta de la Razón, era necesario el rescate de la forma política que, en opinión de la Ilustración, permitía el libre debate y el ejercicio efectivo de la razón celebrada, fue así como, de acuerdo con la igualdad y con la libertad, se optó por la Democracia.

Para tomar esa decisión no era relevante tener presente que la Democracia funcionaba como forma de gobierno en la Polis griega, en una sociedad claramente estratificada y excluyente, y que demostró sus falencias – que de hecho la hicieron desaparecer del concierto político heleno para ser reemplazada por lo que en su día se llamara “tiranía” – cuando llegó el momento de enfrentar peligros y de tomar decisiones. No es casual que haya sido el Imperio, y no la República, la que haya permitido la grandeza de Roma. Tampoco fue casual que luego de la Revolución y de la I República, viniera el Directorio y que éste, en medio de la anarquía, tuviera que llamar de Egipto a un joven capitán para que por vía del Imperio restableciera la gloria de Francia.

Pero se trataba de romper con el pasado – reciente – y de permitir que unos pocos “todos” designasen candidatos que les representaran en un parlamento que, a la manera del ágora, fuera el espacio del debate. Esto no se consolidó sino hasta entrado el siglo XIX, época en la que precisamente el positivismo científico abonaba el camino de las ciencias duras y desvirtuara la validez de las ciencias del espíritu, de las no experimentales. En este estado de cosas se dio prevalencia a la forma sobre el contenido – no es fortuito que fuera en este periodo en el que el positivismo jurídico se fuera gestando y empezara a dar sus frutos en las codificaciones de los derechos nacionales – y, desde luego, el constitucionalismo que edificó el Estado de Derecho fue mitificando a su vez a la Democracia como el único sistema político legítimo en su seno. Era la representación popular la que legitimaba el gobierno; el asunto estaba en la manera como esa “representación popular” se realizaba, y, lo más crítico, qué intereses representaba.

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comunidad internacional que es la “segunda democracia más antigua de América”, siendo la primera la Norteamericana, afirmando que el soporte de esa democracia se basa en el respeto de la institucionalidad y una observancia de la ley – del derecho – que no se practicara con mucho celo en los demás países de la región.

Sin embargo, tal concepción de la democracia suele dejar de lado un aspecto fundamental de su naturaleza: la democracia, concebida como lo hicieran los griegos, e incluso como en su momento la interpretaran los Revolucionarios Franceses, antes que una forma de gobierno, es un procedimiento de toma de decisiones. Efectivamente, cuando se recurre a la vía democrática para, por ejemplo, designar un líder en una comunidad, lo que están haciendo los electores es tomando una decisión en el sentido de depositar sus facultades en una persona. De tal característica se deriva el hecho de que la democracia, en últimas, viene siendo un método de toma de decisiones en el que prevalece la ley de la mayoría.

Pero puede pasar que esa mayoría tome sus determinaciones partiendo de la ignorancia, o de la presión, o del soborno, o que simplemente lo haga con el fin de aliarse con una opinión que se le presenta como mayoritaria12_{. De esa forma, el} método, que ha sido entendido y propuesto como forma de gobierno, se pervierte y ya no será la forma estatal que dé espacio a la igualdad, a la libertad ni a la fraternidad, sino el procedimiento a seguir para, de cualquier manera, acceder al ejercicio del poder. Ya no se trata de una cuestión de mérito personal, de filantropía o de preocupación por la comunidad ni por la sociedad, se trata de la puesta en marcha del procedimiento a seguir para hacerse con el poder.

Ahora, en sociedades que, como la colombiana, todavía se encuentran en un proceso de formación de su identidad nacional, esto es, como grupo social cohesionado, este modelo ha servido para la enajenación de la vida política y la “profesionalización” de grupos sociales que viven en torno del acceso y el ejercicio del poder político. La democracia se convierte, entonces, en el instrumento por el cual la mayoría, presuntamente concebida como el “pueblo” del que románticamente hablaran los franceses del siglo XVIII delegue en otros su “poder constituyente”.

Y es entonces cuando nos encontramos con la Democracia Delegataria. Esta forma de democracia, muy del estilo de la propia de una asamblea general de accionistas dentro de una sociedad comercial, se limita a la designación de un mandatario en el cual se radican todos los poderes que la institucionalidad

12_El_caso_de_las_elecciones_del_Congreso_Colombiano_del_año_2006,_donde_se_pudo_de_presente_la_alianza_entre_algunos_candidatos_con

grupos paramilitares es una muestra de que el sistema electoral democrático puede ser pervertido y utilizado con fines no santos. La

democracia en este sentido es una actividad que requiere un mínimo de educación y de criterio en el electorado, y eso, precisamente,

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conceda, convirtiendo al elegido en un “apoderado general”, con facultades incluso para ignorar – cuando menos – la institucionalidad del Estado de Derecho al que jura someterse13_{. El concepto de la Democracia Delegataria o Delegativa es} planteado por el politólogo argentino Guillermo Odonnell en un artículo titulado “Democracia Delegativa”14_{, y puede identificarse fácilmente en los modelos} políticos en los cuales se ha implementado un sistema de elecciones representativas, en las que se establece una clase social que se puede identificar como “política”, que asume este oficio como profesión y que se apodera del mismo legitimándose a través de los mecanismos electorales.

En escenarios como estos, en el que la democracia se limita a la celebración periódica de elecciones, llega a implantarse e incluso a prevalecer una pseudoconcepción de la vida social denominada “Estado de Opinión”, que merece algún comentario.

Prevaleciendo las mayorías, y partiendo del sofisma de la legitimidad de un sistema democrático formal en el que “las encuestas que valen son las elecciones”, se ha dado espacio para que prevalezca la “opinión” sobre el argumento e incluso sobre los contenidos dogmáticos.

Lo curioso es que en Colombia el proceso institucionalizador cuenta con un particular arraigo, en la medida en que se presenta como un estado debidamente consolidado, siendo ésta su diferencia específica en relación con los demás países del área, en los que las dictaduras del siglo XX han abierto espacio a recientes movimientos de institucionalización. Esto llama la atención porque, no obstante la tradición institucional, la realidad política Colombiana marca una tendencia hacia la delegación que, de acuerdo con la teoría de O´donnell es propia de los Estados que recién superan el autoritarismo y hacen el tránsito a la Democracia desde un punto fundacional representado en la celebración de unas “elecciones libres”15_.

13_Al_respecto,_es_pertinente_la_lectura_del_concepto_que_rindiera_el_Procurador_General_de_la_Nación_el_pasado₁₂_de_enero_de₂₀₁₀_en

el trámite de exequibilidad de la ley 1354 de 2009, en el sentido de que, en opinión del Ministerio Público, todas las irregularidades de

orden legal de la norma en estudio se subsumen y no afectan su validez en la medida en que ésta se sustenta en la manifestación del

querer y el sentir del pueblo en tanto constituyente primario.

14_O´DONNELL._Guillermo._DEMOCRACIA_DELEGATIVA,_en_JOURNAL_OF_DEMOCRACY_EN_ESPAÑOL._No._{____}_año_{_____.}_Pp.₇_a_23.

15_Dice_O´donnell_(Op._Cit._Pág._9):_“1)_Las_actuales_teorías_y_tipologías_respecto_de_la_democracia_se_refieren_a_la_democracia

representativa tal como es, con todas sus variaciones y subtipos, en los países capitalistas de alto nivel de desarrollo. 2) Algunas

democracias instaladas recientemente —en Argentina, Brasil, Perú, Ecuador, Bolivia, Filipinas, Corea y muchos países poscomunistas—

constituyen democracias en el sentido de que cumplen con los criterios de Robert Dahl para la definición de poliarquía.2 3) Sin

embargo, estas democracias no son democracias representativas y no parecen estar en camino de serlo; presentan características que

me inducen a llamarlas democracias delegativas (DDs). 4) Las DDs no son democracias consolidadas —es decir, institucionalizadas—,

pero pueden ser duraderas. En muchos casos, no se observan señales de una

amenaza inminente de regresión autoritaria, ni de progresos hacia una democracia representativa. 5) Existe un importante efecto de

interacción. La profunda crisis social y económica que la mayoría de estos gobiernos heredaron de sus predecesores autoritarios

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Mas tal concepción del Estado, eminentemente política, no resiste ningún análisis de legitimidad dentro de la órbita del Estado Social de Derecho. No lo resiste porque en tratándose de la fundamentación, la concepción Social de Derecho del Estado lo fundamenta ya no en una presunta legalidad derivada de la soberanía como voluntad del Estado personificado, sino que la encuentra y construye a partir del postulado de la Dignidad Humana, motivo por el cual el Estado se despoja de esa personificación de la cual fuera objeto para volverse un instrumento, una herramienta, al servicio de las personas habitantes de su territorio16_.

Y no lo resiste porque el estado queda despojado de su naturaleza ficcional y pasa a convertirse en algo tangible en tanto instrumento, y dentro de la dinámica de ese instrumento cobra particular relevancia el ejercicio de una función pública particular, cual es la Judicial, como mecanismo de realización de los valores democráticos consagrados por el Ordenamiento Constitucional, no ya como efecto de una simple delegación de atribuciones eminentemente políticas, sino como la realización – potencial y actual – de unos – derechos subjetivos, fundamentales, y de las garantías establecidas y por establecer en orden a la realización de la Dignidad Humana.

concepciones acerca del ejercicio adecuado de la autoridad política, que conducen hacia la democracia delegativa, no a la

representativa. Las siguientes consideraciones subyacen al argumento recién presentado.3 A) La instalación de un gobierno elegido

democráticamente abre

camino a una “segunda transición”, con frecuencia más extensa y más compleja que la transición inicial desde el gobierno autoritario.

B) Esta segunda transición supuestamente se desarrolla entre un gobierno elegido democráticamente y un régimen democrático

institucionalizado y consolidado. C) No obstante, nada garantiza que esta segunda transición se lleve a cabo. Las nuevas democracias

pueden retroceder a un gobierno autoritario, o se pueden atascar en una situación de ineficacia e incertidumbre. Esta situación podría

mantenerse sin que surjan posibilidades para las formas institucionalizadas de democracia. D) El elemento fundamental para el éxito de

la segunda transición es la construcción de un conjunto de instituciones que se conviertan en puntos de decisión importantes dentro

del flujo del poder político. E) Para que se produzca tal exitoso desenlace, las políticas gubernamentales y las estrategias políticas de

diversos agentes deben incorporar el reconocimiento de un interés compartido, de nivel superior, en la construcción de las

instituciones democráticas. Los casos exitosos han mostrado una coalición decisiva de líderes políticos con un amplio respaldo, que

prestan mucha atención a la creación y el fortalecimiento de las instituciones políticas democráticas. A su vez, estas instituciones han

facilitado el manejo de los problemas sociales y económicos heredados del régimen autoritario. Este fue el caso de España, Portugal.— aunque no inmediatamente después de la instalación de la democracia—, Uruguay, y Chile. F) En contraste, los casos de democracia

delegativa mencionados

anteriormente no han alcanzado un progreso institucional ni una considerable eficacia gubernamental para abordar sus respectivas

crisis sociales y económicas.”

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3. EL ESTADO MODERNO Y LA FICCIÓN

Para comenzar hay que decir que cualquier grupo humano necesita un acuerdo de convivencia. Sirva de ejemplo lo que farándula nos ofrece: Los partícipes del Reality Show “Survivor”, se tienen que poner de acuerdo en donde se ponen los desperdicios, las normas básicas para convivir, tienen que hacer turnos para velar en caso de que se acerque un animal salvaje, repartir funciones tales como quien consigue comida, quien cocina, además deben regular, en fin, lo asociado con las condiciones mínimas de supervivencia; pero además entran en juego otros asuntos, de golpe más relevantes, tales como los relacionados con el conflicto, la constante de las relaciones humanas, por lo que se hace necesario disponer e incluso imponer unas condiciones mínimas imperantes para quienes participan mientas participan: necesitan acordar que hacer en caso de tener problemas entre ellos, estas circunstancias hacen necesario que cada persona ceda parte de su comodidad en pro del bien común. En la vida social pasa lo mismo hay un acuerdo fundamental entre las personas: ¿Cómo vamos a vivir?, ¿Que es válido hacer entre nosotros?, ¿somos antropófagos?, ¿Polígamos? Y lo más importante ¿Qué hacemos si hay un conflicto? Si nos peleamos, ante cualquier circunstancia ¿Quién y Cómo dirime la situación?

Esta situación implica el establecimiento de unos acuerdos mínimos, y estos acuerdos implican el ejercicio de la alteridad17_{y en efecto al momento de hacer} esa negociación primigenia hay que considerar la necesidad del otro, reconociéndolo como un ser humano similar a mi, con quien coincido en lo esencial, que se cansa, siente hambre, sueño; sin embargo, existen diferencias que hacen necesario el respeto, ceder intereses particulares a favor los intereses comunes, por ejemplo una sola persona no puede matar un mamut, así que si quiero comer carne necesito compartirla con otros que me ayuden a cazarlo.

Conflicto y alteridad. En esos dos términos se basa la convivencia social, en cualquier grado, desde el más elemental hasta el del establecimiento de vínculos sociales complejos.

El conflicto se define como la contraposición de intereses. La solución de los eventuales conflictos propios de la vida social pueden solucionarse mediante métodos de autocomposición o heterocomposición; y dentro de estos últimos se encuentra el proceso judicial. La necesidad de solución de tales conflictos se explica en que estos rompen con el equilibrio requerido para que ese grupo social funcione, lo que denominaré, Bien Común, entendido como el conjunto de condiciones mínimas que permiten a un grupo social alcanzar sus fines sin entrar

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en enfrentamientos. Así se hace necesario un algo o alguien que administre y resuelva esos conflictos, gobernando el poder entendido como la facultad para determinar conductas en una sociedad compleja, lo cual se realiza mediante un instrumento o herramienta que se llama Estado.

En este punto, de manera descriptiva y con el ánimo de introducir el tema, propondré algunas consideraciones acerca del Estado, y del acto constitutivo del mismo, acerca de la Constitución.

Es de Perogrullo decir que la Constitución es un acto político - jurídico por cuyo efecto se constituye un Estado, el cual ha de ser adecuado a las necesidades de la sociedad en la que va a operar, cada tipo de Estado responde a una necesidad coyuntural y al nivel de conflictividad de la sociedad. La Constitución define los principios y finalidades del Estado, teniendo por tales los atributos y características que hacen que sea ese y no otro, determinando su manera de operar, sus fines y los elementos que lo componen.

Partiendo de una premisa conforme con la cual, cada sociedad constituirá un Estado adecuado a sus características, intereses y finalidades particulares, a continuación me referiré a los diferentes tipos de Estado que la doctrina ha planteado.

Hay diversidad de tipos de estado constituidos sobre diferentes combinaciones de principios.

3.1. El Estado Decimonónico, basado en los postulados de la Revolución Francesa

Así el estado del siglo XIX refleja los principios del capitalismo y las ideas igualdad, fraternidad y libertad de la Revolución Francesa, la cual se explica entre otras circunstancias por la influencia de la ilustración y el interés de la clase burguesa18_{de acceder al poder político, entre sus múltiples consecuencias rompe} con el paradigma de que el estado depende de la voluntad del monarca, para lo cual fue necesario subjetivizar la herramienta estado, trasladando la soberanía de una persona, el rey que la detentaba por derecho divino, a un colectivo de personas, haciendo uso de la ficción y de la teoría del contrato social. Me

18_En_la_Revolución_Francesa_la_burguesía_abandera_el_cambio,_en_{consideración}_al_hecho_de_que,_habida_cuenta_las_condiciones

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detendré en el concepto de ficción, que adquiere particular relevancia en este punto.

Una ficción es un recurso mediante el cual se le otorgan características de una cosa existente a una cosa que no existe, como una sociedad comercial que no tiene entidad material pero se asume a través de una ficción legal; entonces para poder hacer el traslado que se materializa en el soberano rey hay que hacer una ficción para pasárselo a algo abstracto, atribuyéndose a algo que nace mediante un contrato social, así se hecha mano a la teoría Roussoniana, para que el estado sea el resultado de contrato social en que unas personas renuncian a sus soberanías individuales en favor de una soberanía superior a la cual quedan sometidos. Tal como sucede en el derecho internacional en que dos estados renuncian a sus soberanías a favor de una soberanía superior que consiste en los términos de un contrato.

El Estado entonces debe personificarse, no verse como un instrumento vacío, el derecho es la voluntad del estado y la persona es el único sujeto de voluntad, es una creación racional todos nos reunimos en un ágora para pensar cómo hacemos para no matarnos, los convocados a esta ficta reunión primigenia eran unos pocos iniciados19_{entonces la igualdad, libertad, fraternidad solo eran para algunos} los “miembros del club”.

3.2. Democracia Constitucional Parlamentaria

El Estado necesita de medios para ejercer su poder con una arquitectura constitucional que establece como está conformado, como funciona, acudiendo a la teoría de Montesquieu de un estado soberano tripartito un poder para hacer, un poder para determinar que se debe hacer y un poder para juzgar si se hizo como debía hacer. Para evitar una tiranía el ejecutivo solo puede hacer lo que la Ley le impone por eso el poder legislativo es representativo de la sociedad mediante la democracia, así nace la democracia constitucional parlamentaria20_, Los representantes populares, como mandatarios de sus electores, ejercen esa soberanía que ya no pertenece al rey sino al Estado porque el pueblo es soberano.

19_Como_en_el_ágora_de_Grecia_ciudadanos,_hombres_e_hijos_de_atenienses.

20_Por_otra_parte_el_{presidencialismo}_nace_de_otra_manera_y_es_muy_arraigado_en_Colombia_donde_la_colectividad_ve_en_el_presidente_un

monarca a quien se someten todos los demás poderes pasando por encima del equilibrio de poderes, ahora el limite material no es la

ley sino el. Esto se explica en el origen del presidencialismo colombiano con fundamento en el modelo norteamericano, donde al

plantearse esta figura se concibió una especie de monarquía electiva, no hereditaria, por medio de la cual los iguales federados escogen

a uno de ellos para que los presida, es decir, para que sea quien encabece sus reuniones y ejecute sus decisiones. Desde luego que ese

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Consecuencia es el establecimiento del Estado de Derecho, estructura política formal concebida para limitar el poder ejecutivo a los dictados del poder legislativo, manifiestos en actos políticos de contenido jurídico que se denominan genéricamente como “Ley”. Ejecutivo y Legislativo, pero todavía no Judicial; ese atributo del imperium se escinde del Ejecutivo para limitarlo aún más,

concediéndoselo a un poder que se limita a ser “boca de la Ley”, sin más facultad que la de dirimir conflictos privados aplicando la ley parlamentaria.

3.3. Un Modelo Alternativo: La República de Weimar

En 1870 la Guerra Franco-Prusiana en que esta última protagoniza la unificación alemana, a su vez la Primera Guerra Mundial acribilla a los imperios Otomano y Austrohúngaro para que terminen de conformarse los estados nacionales, contiene un germen de beligerancia por que la paz con la que termina la es la semilla que prende la segunda guerra mundial.

Al terminar la Primera Guerra Mundial, Alemania fue declarada culpable del conflicto: tuvo que devolver la Alsacia y Lorena a Francia, disminuir sus fuerzas militares y pagar una gran indemnización a los aliados quedando en la ruina, al firmar la paz en Versalles. Posteriormente nace la República de Weimar21_, antecedente conceptual de los contemporáneos Estados Sociales de Derecho.

La tensión entre la forma clásica del Estado – El imperio internacional, representado en ese momento por el Austro – Húngaro – y la reivindicación de la forma de Estado de Derecho Liberal, por una parte, y por otra el avance del racionalismo filosófico y de sistemas económicos capitalistas, desata una guerra de una violencia inimaginable hasta el momento y con una capacidad de destrucción tal que no solo arrasó son la Europa física, sino que también con la idea misma de Europa, basada en la unidad bajo la corona y la religión, bastión de la civilización, cuna del mundo.

Realidades más prosaicas, asociadas con el modo de vida derivado del capitalismo económico, por una parte, y por otra por la extinción del poder político como se concebía desde el mismo imperio romano. La relación predominante en esta nueva vida social no es ya la del soberano y el súbdito, sino la que existe entre el empresario y el trabajador. La igualdad retórica de los revolucionarios franceses se ve desplazada por la desigualdad material de los áulicos del progreso. La Gran Guerra puso de presente que el ideal de nación no convoca tanto el interés de la gran masa de la población, o por lo menos no de la misma

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manera como sí lo hace la necesidad de contar con un trabajo, con acceso a servicios de salud o de vivienda, o de educación o de saneamiento básico. La política ya no la determina la estrategia militar; ahora la establece el overol y la pala, enfrentados a la fábrica y a la cuenta corriente.

Si todos los hombres son iguales, ¿por qué unos tienen acceso a unos bienes y otros no? ¿Si todos los hombres son iguales, por qué unos viven en medio de la opulencia otros deben contentarse con la miseria? Si todos los hombres son iguales ¿por qué unos poquísimos se aprovechan del trabajo de unos muchísimos? Doctrinas económicas que se enfrentan: el Capital se ve amenazado por el Común… y cuando el comunismo empieza a amenazar la propiedad, y cuando empieza a seducir a los obreros y a los soldados que vienen del frente, y cuando en la arcaica Rusia la revolución ya cuajó… antes que los burgueses se vean despojados – peor que degollados – es mejor pactar, y si el Estado está comprometido en el medio, pues que tal pacto tenga la forma de una constitución. Al amparo de Versalles se redacta y aprueba en Weimar la Constitución de 1919, con la que termina el Imperio Alemán y se funda una nueva república.

Y esta República se funda en un valor político distinto del del Estado de Derecho: ya no será la legalidad revolucionaria, a la que me referí más arriba, sino en un algo extraño en esos días en el que el alemán consideraba inferior al francés, y viceversa: el de la Dignidad Humana. Ahora sí todos los hombres son iguales, porque todos participan de la misma dignidad humana; en consecuencia, todos cuentan con unos derechos fundamentales, derivados de esa misma condición; los derechos subjetivos ya no son un capricho del legislador, del parlamento cooptado por el poder económico, sino por unos jueces que tiene que garantizar la efectividad de esos derechos fundamentales… caras concesiones, una nueva revolución política, en una época en la que la economía y la tecnología ofrecen una vida que, si no es mejor, por lo menos es más cómoda.

Pero esta utopía, que lo fue en su día, de tan democrática y garantista permitió que en su interior germinara el germen de su destrucción. La vergüenza de una presunta derrota a traición, el antisemitismo siempre presente en Europa y un sentimiento de unidad basado en la experiencia militar básica permitieron que un nacionalismo exacerbado y excluyente hiciera carrera y, efectivamente asumiera el poder en una Alemania vencida y humillada. Había que vengar la ofensa del judaísmo internacional, manifiesta tanto en el capitalismo como en el comunismo, y la respuesta fue el nacionalsocialismo, populista, reaccionario, romántico, brutal…

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Estado Social de Derecho, ahora con fundamento en la Ley Fundamental promulgada en Bonn en 1949, actualmente vigente. Definitivamente Europa, de golpe apenada con sus súbditos renuncia al imperio de la Ley y opta por el imperio de la Dignidad Humana. Derechos Fundamentales y Tribunales Constitucionales se fundan en las naciones Europeas. Termina la Dictadura de Franco en 1975 y la Restauración da lugar a la promulgación de la Constitución de 1978, y una docena de años después estos vientos llegan a Colombia y la séptima papeleta da espacio a una Asamblea Constituyente que funda en nuestros lares un Estado Social de Derecho.

Y con esto, el Juez, esa “boca de la ley”, empieza a asumir un papel distinto.

3.4. Jusnaturalismo y positivismo jurídico, y el Modelo de Estado en el que devienen.

Esta tensión política implica, necesariamente, referirse al debate jurídico técnico centrado en la naturaleza y en la esencia del Derecho. El dilema se formula así: El Derecho (objetivo) es una emanación de la voluntad del poder político vigente, o se trata de un atributo derivado de una condición, como la humana, que ha de estar garantizada por ese poder político vigente.

Para encarar este tema voy a basarme en los planteamientos de Norberto Bobbio en su obra “El problema del Positivismo Jurídico”22_{, así.}

La relación entre el Jusnaturalismo y Positivismo Jurídico puede explicarse como sustitución natural de escuelas, concepciones que por ser opuestas son irreconciliables o como una ruptura interna y personal entre la educación científica y la exigencia moral. La reflexión de Bobbio tiene como fundamento fáctico la historia política y jurídica de Italia, identificando cuatro periodos:

1. La década de los años treinta del siglo veinte, cuando el positivismo reinaba con la teoría pura del derecho de Hans Kelsen y el derecho natural era de menor estatus, considerado no científico y llamado a desaparecer.

2. Poco a poco las instituciones comenzaron a erosionarse y sin sobresaltos ni rupturas comenzó una muy lenta transición hacia la dictadura. El respeto a la legalidad tenía un rol progresista liberal resistiendo al poder ejecutivo y el partido dominante, en defensa de la libertad individual contra los poderes públicos.

3. En 1920 sube Mussolini al poder, comienza el régimen totalitario y la legalidad se transforma como el más iluminado ángel en el abominable

22_BOBBIO,_NORBERTO_,

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demonio, obediencia a la autoridad dictatorial y extirpar cualquier resistencia justificando los delitos del poder dominante.

4. Desde 1960 y en adelante, tiene lugar en Italia un movimiento de critica al positivismo y de rebelión contra el formalismo jurídico que se amalgaman, siendo esta última la causante de las el mal momento que atraviesa la primera.

Esta dialéctica dogmática se manifiesta, a su vez, en una dentro de los modelos positivistas constitucionales, en términos de Constitucionalismo y Neoconstitucionalismo; Para exponer un estado de la cuestión nos basaremos en la exposición de Paolo Comanducci23_.

Empieza Comanducci por definir el constitucionalismo y neoconstitucionalismo en dos acepciones:

1. El conjunto de teorías, ideologías o métodos de análisis del derecho.

2. Elementos estructurales que pertenecen al sistema jurídico y político, explicados por la teoría del neoconstitucionalismo y que satisfacen los

requisitos de la ideología del neoconstitucionalismo.

En el marco de esta segunda acepción el constitucionalismo y el neoconstitucionalismo denotan “el conjunto de mecanismos” tanto normativos como institucionales que se realizan en un sistema jurídico y político históricamente determinado para limitar el poder del Estado24_{y proteger los} derechos fundamentales.

Sea oportuno referirse a la evolución del concepto del neoconstitucionalismo para complementar este recorrido histórico

3.5. El constitucionalismo moderno como ideología en Europa continental (siglos XVIII y XIX)

El Constitucionalismo moderno se puede entender mediante tres tipologías, a saber:

Objetos y pretensiones requiere de Constitución para limitar el poder previniendo el despotismo

23_En_el_artículo_FORMAS_DE_{NEOCONSTITUCIONALISMO:}_UN_ANÁLISIS_METATEORICO.