UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
“LAS DOCTRINAS MODERNAS DEL DERECHO CIVIL EN LA REFORMA
DEL CODIGO CIVIL PERUANO”
TESIS:
PARA OPTAR EL TÍTULO DE:
ABOGADO
AUTOR
ABAD ENRIQUE, YUPANQUI SANDOVAL
ASESOR
Mg. LIZARDO REYES BARRUTIA
TRUJILLO – PERÚ
i
DEDICATORIA
El presente trabajo va dedicado a mi MADRE María Margarita Sandoval Rios, que sin su
ii
AGRADECIMIENTO
A todas las personas que estuvieron, están y estarán a lo largo del camino del aprendizaje.
iii RESUMEN
El derecho de las obligaciones, es una rama del Derecho civil que estudia la obligación jurídica,
sus fuentes, clases, efectos y vías de extinción. Y en aras del crecimiento tecnológico y haciendo
que con ello crezcan las obligaciones. Es por ello que en el presente trabajo se haga una propuesta
de cómo debe tratarse el asunto en el código civil peruano. Para lo cual tomamos, como primer argumento que desde 1984 hasta la fecha se han producido numerosos avances en la ciencia y la tecnología que ha modificado sustancialmente las relaciones jurídicas de la población peruana,
los mismos que ameritaban una profunda modificación del Código.
No debemos incurrir en el error de pensar que esta es la única época en la que se producen
avances científicos o tecnológicos como para sustentar la modificación jurídica puesto que, el
derecho en general es producto del avance histórico de la sociedad.
Tal vez sea la época en que dichos avances se producen con mayor rapidez, pero eso es natural
y no significa que todos esos cambios deban tener una repercusión que se manifieste en
modificaciones a la legislación civil.
Además, el argumento del avance de la ciencia y la tecnología no es sustentable para una reforma
integral, ya que la mayoría de supuestos que se arguyen para tal efecto, están referidos a aspectos
muy concretos del Código.
Con este tema debería tenerse extremo cuidado, ya que el Código no debe ser jamás un “manual científico”, puesto que, si así fuera, en cada ocasión en que se produjesen avances científicos o
tecnológicos, tendríamos que recurrir a volver a modificar lo ya modificado. Pienso que
deberíamos tender a que las normas sean lo más amplias posibles y, de esta forma prolonguen –
de la manera más firme– su vigencia en el tiempo.
Como segundo argumento que se esgrimió en aras de la reforma al Código Civil se señalaba que en todos estos años de vigencia del Código de 1984 se habían producido una serie de
modificaciones a su texto, las mismas que hacían necesaria la revisión y adecuación integral del
referido cuerpo normativo.
El Código siempre ha sufrido modificaciones, a pesar de sus deficiencias, han sido
complementadas rigurosamente, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.
Pero independientemente de los argumentos que nos llevaron a desestimar aquellos que se
esgrimieron a favor de la reforma, existen otras poderosas razones para no enmendar
iv ABSTRACT
The right of obligations, is a branch of civil law that studies the legal obligation, its sources,
classes, effects and means of extinction. And for the sake of technological growth and
making obligations grow with it. That is why in the present work a proposal is made about
how the matter should be dealt with in the Peruvian civil code. For which we take, as the
first argument that since 1984 to date there have been many advances in science and
technology that has substantially modified the legal relationships of the Peruvian population,
the same as meriting a profound modification of the Code. We should not make the mistake
of thinking that this is the only time in which there are scientific or technological advances
to support the legal modification since the law in general is a product of the historical
advance of society.
Perhaps it is the time when these advances occur faster, but that is natural and does not mean
that all these changes must have an impact that manifests itself in changes to civil legislation.
In addition, the argument of the advance of science and technology is not sustainable for a
comprehensive reform, since most of the assumptions that are argued for this purpose, are
related to very specific aspects of the Code.
With this issue, extreme care should be taken, since the Code should never be a "scientific
manual", since, if it were, every time there were scientific or technological advances, we
would have to resort to modifying what is already modified. I think that we should tend to
make the standards as wide as possible and, in this way, prolong -in the strongest way- their
validity over time.
The second argument put forward for the reform of the Civil Code was that in all these years
of validity of the 1984 Code there had been a series of modifications to its text, the same
ones that made the revision and integral adaptation of the referred one necessary. normative
body.
The Code has always been modified, in spite of its deficiencies, they have been rigorously
complemented, both by the doctrine and by the jurisprudence. But regardless of the
arguments that led us to reject those that were used in favor of the reform, there are other
v
TABLA DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ... i
AGRADECIMIENTO ... ii
RESUMEN ... iii
ABSTRACT ... iv
TABLA DE CONTENIDO ... v
I: INTRODUCCIÓN ... 7
1. REALIDAD OBSERVABLE ... 8
1.1Realidad Problemática. ... 9
2. ANTECEDENTES ... 12
3. JUSTIFICACIÓN ... 13
4. ENUNCIADO DEL PROBLEMA ... 14
5. MARCO TEÓRICO ... 14
CAPÍTULO I: ... 14
Historia del Código Civil de 1984 ... 14
CAPÍTULO II: ... 17
Reforma del Código Civil Peruano ... 17
Reforma del Código Civil Peruano en el Derecho de las Obligaciones ... 19
Eventuales Reformas al Derecho de Obligaciones ... 21
CAPÍTULO III: ... 23
Orientaciones Modernas del Código Civil ... 23
Sentido Humano del Derecho Civil ... 24
Romanización del Derecho Civil ... 27
El Derecho y los Estatutos Profesionales ... 32
La Muerte del Derecho Civil ... 36
El Derecho Civil como conjunto de Principios Básicos ... 39
Permanencia y Socialización del Derecho Civil ... 44
CAPÍTULO IV: ... 53
Corrientes Modernas del Derecho Civil ... 53
El Iusnaturalismo ... 54
El Iusformalismo ... 57
El Iusrealismo ... 61
Tridimensionalidad del Derecho ... 68
CAPÍTULO V: ... 73
Las Evoluciones del hombre y su entorno ... 73
Evolución de la Hominización ... 73
Evolución de la Humanización ... 77
Evolución de la Socialización de la Persona y su Dignidad ... 79
vi
7. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES ... 81
8. OBJETIVOS ... 81
II: MATERIAL Y MÉTODOS ... 83
1. Material ... 84
1.1Población Universal ... 84
1.2Población Muestral ... 84
1.3Unidad Muestral ... 85
2. Metodología ... 86
2.1Tipo de Investigación ... 86
2.2Método de Investigación ... 86
2.3Métodos en la Recolección y Análisis de Datos ... 86
3. Técnicas e Instrumentos ... 89
3.1 Entrevista ... 89
3.2 Análisis de documentos ... 89
3.3 Fichaje ... 89
3.4 Uso del internet ... 89
4. Diseño de Recolección de Información ... 89
5. Diseño de Procesamiento de Información ... 90
6. Diseño de Presentación de la Información ... 90
III: RESULTADOS ... 92
1. RESULTADO NÚMERO 1 ... 93
Sistematización del Libro Fuente de las Obligaciones ... 93
2. RESULTADO NÚMERO 2 ………... 94
Obligación de Sujetos Múltiples o Pluralidad de Sujetos ... 94
3. RESULTADO NÚMERO 3 ... 95
Incumplimiento en las obligaciones indivisibles y solidarias ... 95
4. RESULTADO NÚMERO 4 ... 96
Regulación Moderna de las obligaciones indivisibles y solidarias ... 96
IV: DISCUSIÓN ... 98
1. DISCUSIÓN DE RESULTADO NÚMERO 1 ... 99
2. DISCUSIÓN DE RESULTADO NÚMERO 2 ... 101
3. DISCUSIÓN DE RESULTADO NÚMERO 3 ... 102
4. DISCUSIÓN DE RESULTADO NÚMERO 4 ... 103
V: CONCLUSIONES ... 105
VI: PROPUESTAS ... 107
VII: RECOMENDACIONES ... 114
VIII: BIBLIOGRAFÍA ... 116
7
I.
8
LAS DOCTRINAS MODERNAS DEL DERECHO CIVIL EN LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL PERUANO
INTRODUCCIÓN
1. REALIDAD OBSERVABLE.
En aras de la pretendida reforma al Código Civil se han sostenido numerosos argumentos
a favor y en contra, pero, fundamentalmente, me centraré en la pluralidad de los sujetos
del Libro de las Obligaciones, los que considero como el más crítico y difundido.
Como primer argumento se señaló que desde 1984 hasta la fecha se han producido
numerosos avances en la ciencia y la tecnología que ha modificado sustancialmente las
relaciones jurídicas de la población peruana, los mismos que ameritaban una profunda
modificación del Código.
No debemos incurrir en el error de pensar que esta es la única época en la que se producen
avances científicos o tecnológicos como para sustentar la modificación jurídica puesto
que, el derecho en general es producto del avance histórico de la sociedad.
Tal vez sea la época en que dichos avances se producen con mayor rapidez, pero eso es
natural y no significa que todos esos cambios deban tener una repercusión que se
manifieste en modificaciones a la legislación civil.
Además, el argumento del avance de la ciencia y la tecnología no es sustentable para una
reforma integral, ya que la mayoría de supuestos que se arguyen para tal efecto, están
referidos a aspectos muy concretos del Código.
Con este tema debería tenerse extremo cuidado, ya que el Código no debe ser jamás un
“manual científico”, puesto que, si así fuera, en cada ocasión en que se produjesen
avances científicos o tecnológicos, tendríamos que recurrir a volver a modificar lo ya
modificado. Pienso que deberíamos tender a que las normas sean lo más amplias posibles
y, de esta forma prolonguen –de la manera más firme– su vigencia en el tiempo.
Como segundo argumento que se esgrimió en aras de la reforma al Código Civil se
señalaba que en todos estos años de vigencia del Código de 1984 se habían producido una
serie de modificaciones a su texto, las mismas que hacían necesaria la revisión y
9
El Código siempre ha sufrido modificaciones, a pesar de sus deficiencias, han sido
complementadas rigurosamente, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.
Pero independientemente de los argumentos que nos llevaron a desestimar aquellos que
se esgrimieron a favor de la reforma, existen otras poderosas razones para no enmendar
integralmente el Código de 1984.
En primer lugar, creemos que todo Código Civil debe pasar por un proceso natural de
maduración en el tiempo. Asimismo, debemos comprender que las reformas legislativas
apresuradas nunca traen buenos resultados, menos aun cuando aquello que las impulsa en
realidad no es –fundamentalmente– el imperativo social ni jurídico, sino el afán de
traducir en ley todo aquello que nos resulta más convincente, persuasivo o que es más
agradable al oído.
El Código Civil Peruano, hoy sea malo, regular, bueno, muy bueno, o digno del paraíso,
no es sino un Código más dentro de nuestra tradición jurídica y el Perú es solamente un
país más dentro de esa tradición del Derecho Civil.
1.2 Realidad Problemática. -
El Libro de Derecho de Obligaciones es, sin lugar a dudas, el más sofisticado del Código Civil, regulando materias cuya especialidad no siempre ha formado parte
del conocimiento general. Es más, el Libro de Derecho de Obligaciones es el que
menos sugerencias o propuestas de modificación ha recibido, tal vez porque sea el
más logrado del Código.
Con respecto a las obligaciones divisibles e indivisibles, tal vez resultaría
conveniente perfeccionar el contenido del artículo 1174° del Código, relativo a la
oposición del beneficio de la división, para que resulte plenamente coherente.
En torno a las obligaciones mancomunadas y solidarias, creemos que el punto
central sobre el cual podría girar una discusión es el relativo al texto del segundo
párrafo del artículo 1181°, norma de economía legislativa que peca por exceso, y
también por defecto, al referirse al tratamiento legal de una obligación solidaria que
10
Creo también que muchos aprecian el tema de la reforma al Código Civil con
criterios de conveniencia personal y de un mal entendido elitismo jurídico.
Creo que los profesores y hombres de Derecho no debemos enfocar nuestra
perspectiva sobre el Código Civil, de acuerdo a lo que convenga más a nuestros
clientes, sino de acuerdo a qué es lo que convendría más al Perú; y asumir con
hidalguía, cuando ello corresponda, que quienes son clientes de uno no
necesariamente representan fielmente a la mayoría de personas que piden justicia en
el Perú.
El Código brinda una regulación muy minuciosa de las obligaciones con prestación
de dar bienes inciertos, cuya individualización se produce mediante la elección,
pero no se ocupa de las obligaciones con prestación de dar bienes fungibles, no
obstante, su utilización frecuente en la práctica, y donde la elección está descartada
por la propia naturaleza de los bienes. Ambos tipos integran la categoría de las
obligaciones con prestación de dar bienes genéricos. En el proyecto se considera el
tratamiento de dicha materia.
También se propone la regulación del asunto relativo a las mejoras naturales y
artificiales que pueden incorporarse al bien objeto de la prestación de dar, entre el
momento de contraerse la obligación y hasta la entrega del bien. Es de advertir que
esta cuestión estuvo considerada en el proyecto de Código Civil de la Comisión
Reformadora de 1981 en el libro de Obligaciones, siendo el caso que la Comisión
Revisora decidió trasladar su tratamiento al libro de Derechos reales, para finalmente
olvidarse de contemplarla en la versión final del Código Civil.
Algo semejante a lo que ocurre con las obligaciones con prestación de dar bienes
fungibles se presenta respecto de las obligaciones con pluralidad de prestaciones.
A propósito de ellas, el Código se ocupa sólo de las obligaciones llamadas
alternativas y facultativas —más bien con facultad de sustitución—, brindándoles
una regulación muy prolija. Sin embargo, ha omitido toda referencia a las
obligaciones con prestaciones conjuntivas y a las obligaciones con prestación
subsidiaria.
11
siguiente:
“Artículo 1171°-A. En la obligación con prestación subsidiaria, la imposibilidad
de la prestación debida con culpa del deudor o sin culpa de las partes, da derecho al
acreedor a exigir el cumplimiento de la prestación subsidiaria”.
A propósito de las obligaciones con prestación alternativa, el proyecto completa el
tratamiento de los distintos supuestos de imposibilidad sobreviniente de una o más
prestaciones, sea que la elección corresponda al acreedor, al deudor, a un tercero
o al juez, contemplando el caso de que dicha imposibilidad sea atribuible al acreedor.
Parece preferible un pronunciamiento explícito de la ley a este respecto, más allá
del uso infrecuente del tipo obligacional mencionado, para evitar así dejar librado
el asunto a la interpretación.
También es objeto de regulación la obligación propiamente mancomunada o en
mano común (Gesamtenhand) del derecho germano, cuya nota característica está
dada por la titularidad colectiva o conjunta de los varios acreedores o deudores a
propósito del crédito o de la deuda, respectivamente, con exclusión de la existencia
de cuotas, que es lo que identifica a las obligaciones parciarias (pro parte o prorrata),
que responden al principio concursus parte fiunt.
Como he expresado anteriormente, las obligaciones que el Código contempla con
ese nombre —obligaciones mancomunadas— son propiamente las obligaciones
parciarias.
No obstante; ello, llama la atención que en la práctica encontremos un uso
adecuado de la expresión. Así ocurre con las cuentas corrientes o de ahorro
mancomunadas, en las que es necesaria precisamente la actuación conjunta de los
titulares de la cuenta, particularmente para hacer retiros.
A este respecto, la propuesta se pronuncia en los siguientes términos:
Artículo 1181°-A. Si los acreedores son mancomunados, el deudor se libera sólo
pagando a todos los acreedores conjuntamente. Cualquier acreedor puede reclamar
12
Si los deudores son mancomunados la exigencia de pago debe efectuarse al conjunto
de ellos. Los deudores se liberan sólo pagando conjuntamente al acreedor”.
“Artículo 1181°-B. El crédito o deuda mancomunados se perjudican sólo por los
actos colectivos de los acreedores o deudores, respectivamente”.
Finalmente, tomando como inspiración el proyecto argentino de 1998 (artículos 800°
a 802°), se prevé reglas acerca de las obligaciones llamadas disyuntivas o
subjetivamente alternativas. En tal sentido se establece lo siguiente:
“Artículo 1204°-A. Si la prestación debe ser ejecutada por uno entre varios
deudores, corresponde al acreedor elegir cuál debe efectuar el pago. Entretanto, no
demande a uno de ellos, cualquiera tiene derecho a pagar. El deudor que paga no tiene
derecho a rembolso de los demás”.
“Artículo 1204°-B. Si la prestación debe ser ejecutada a favor de uno entre varios
acreedores, corresponde al deudor elegir a cuál efectuará el pago. La demanda de
un acreedor no afecta el derecho del deudor a pagar a cualquiera de ellos. El
acreedor a quien se paga no está obligado a compartir lo recibido con los demás
acreedores”.
2. ANTECEDENTES.
Se ha afirmado con toda razón que «en el Derecho en general y en el Derecho de
Obligaciones en particular, no hay verdades absolutas, sino opciones del legislador y de
los intérpretes en punto a la resolución de problemas concretos».
En efecto. La orientación de las soluciones normativas se sustenta en la inclinación del
legislador por una u otra posición. Así ocurre en el Código Civil; no obstante, comprobada
la incorrección de determinada opción legislativa, no parece lo más aconsejable
mantenerla, contribuyendo a la confusión. En este sentido es preciso tener en cuenta el
hecho de que la ley debe ser también un vehículo de docencia, la ley debe enseñar.
Acerca de las primeras, no deja de ser curioso el hecho de que los códigos civiles
13
las obligaciones y de los contratos (artículos 54° y 55°) y los códigos mexicanos,
como los del distrito federal (artículo 1961°), Quintana Roo (artículo 2478°) y Jalisco
(artículo 1880°). Sin embargo, en tales casos, las normas se limitan a definir la figura o
a señalar la necesidad de que el deudor ejecute todas las prestaciones para quedar
liberado, omitiendo pronunciarse sobre aspectos de mucha mayor relevancia, como, por
ejemplo, los referidos a la imposibilidad sobreviniente de una o más prestaciones, por
culpa del deudor, del acreedor o sin culpa de las partes, y, particularmente, si ello afecta
o no el cumplimiento de la o las restantes prestaciones. Es necesario que el Código
resuelva algo sobre el particular, lo que ha sido contemplado en el proyecto.
Esta materia fue deliberadamente omitida en el Código, señalándose en la exposición
de motivos que “el Código de 1984 —a diferencia, por ejemplo, del Código portugués—
no se refiere a los casos de imposibilidad por culpa del acreedor, porque se considera que
en estas hipótesis se aplicarían los principios generales del derecho contenidos en otras
instituciones recogidas por el propio libro VI”.
3. JUSTIFICACIÓN.
La justificación para realizar esta tesis, se fortalece en la evolución que va sufriendo el
ser humano constantemente y por los acontecimientos que acarreen con ellos. Conforme
va pasando el tiempo, la sociedad va siendo testigo permanentemente de los cambios
sociales, económicos, tecnológicos, políticos y globales, los cuales en medio de una
normatividad establecida y con presupuestos generales establecidos dentro de una nación,
va generando ligeras posturas entre los juristas y expertos profesionales del Derecho
conforme a lo que se vive actualmente dentro de una sociedad; y por ello, van dándose
diferentes maneras de pensar y opiniones para resolver conflictos y debates suscitados
que aparecen de manera específica a lo que anteriormente no se podía apreciar. Es por
ello, que se hacen planteamientos para realizar “reformas” dentro de una normatividad
establecida, las cuales siempre van a tener discrepancias con los que se inclinan a la
normativa tradicional como regla general y que sea aplicable para las específicas que se
pudieran dar.
Por ejemplo, en el Congreso Internacional de Derecho Civil, donde se analizan los 30
14
todos los asistentes: existe la necesidad urgente de modificar la norma para hacerla acorde
a la realidad del país y de una sociedad en constante cambio.
Para Carlos Soto y Alex Placido, los casos que se suscitan actualmente dentro de la
sociedad, evidencian una necesidad de cambiar las normas. Soto sostiene que desde 1994
se impulsa ello, pero a la fecha no se logra plasmar.
Dada las ejemplificaciones de hacer cambios en una normatividad vigente, conforme lo
dan a conocer sus posturas distintos expertos del Derecho, es que sustento mi proyecto en
este tema tan controversial.
4. ENUNCIADO DEL PROBLEMA.
¿En qué medidas las Doctrinas Modernas del Derecho Civil determinan la reforma del
Código Civil Peruano en la Pluralidad de Sujetos del Libro de las Obligaciones
Vigente?
5. MARCO TEÓRICO.
CAPÍTULO I
Historia del Código Civil de 1984
Si bien el vigente Código Civil se promulgó en 1984, su historia se inició en el año de
1965, cuando el doctor Carlos Fernández Sessarego, por entonces Ministro de Justicia y
Culto, mediante Decreto Supremo 95 de fecha 1 de marzo de 1965, creó una Comisión
encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 (en adelante la “Comisión Reformadora”), con el “objeto de proponer las enmiendas que justifiquen las deficiencias advertidas durante la vigencia de dicho cuerpo de leyes”.
Debemos precisar que el Decreto Supremo que creó la Comisión Reformadora en 1965,
no mencionó que la labor de dicho grupo legislativo sería redactar un nuevo Código Civil,
únicamente señaló que su trabajo consistiría en “estudiar y revisar el Código Civil de
1936 con el objeto de proponer enmiendas”. Sin embargo, como todos conocemos, la
15
Para tal efecto, es conveniente recordar las palabras del doctor Carlos Fernández
Sessarego, publicadas en su libro “Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984”. El
maestro peruano confiesa en sus memorias:
“Había que evitar, por lo demás una prejuiciosa reacción adversa de parte del foro
nacional. En efecto, a un importante sector del mismo, le incomodaba que le cambiaran
el Código Civil que conocían y cuyas normas aplicaban en el curso de su trabajo
profesional. No admitían que se le sustituyera por otro cuerpo legal, lo que implicaba la
consiguiente obligación de estudiarlo. Ello significaba un especial esfuerzo al que no le
encontraban sentido, ya que la mayoría de los miembros del foro, no estaban
necesariamente actualizados en cuanto al desarrollo y evolución de la disciplina
civilística. Dicho sector, dedicado por entero a la práctica profesional, no había tenido la
oportunidad de conocer el significado y trascendencia de las reformas introducidas por el
Código Civil Italiano de 1942, ni había llegado a sus manos la más reciente literatura
jurídica ni la más importante jurisprudencia comparada. Fue ésta la razón por la cual se
consideró prudente no adelantar opinión sobre la urgencia de reestructurar íntegramente
el Código Civil de 1936. Era más sensato que esta decisión, si fuera el caso, la adoptarán
los destacados profesores que integraban la Comisión de Reforma”.
Sobre este mismo aspecto, otro notable miembro y luego presidente de la Comisión
Reformadora, doctor Felipe Osterling Parodi, señaló que:
“(los miembros de la Comisión Reformadora) en sus primeras sesiones habían decidido
que una ley de enmiendas era insuficiente y que el Perú requería de un nuevo cuerpo legal
que se adaptará a las realidades sociales, políticas, económicas, culturales y tecnológicas,
vigentes en aquél entonces. Estimaron que una ley modificatoria de algunos de los
preceptos del Código Civil de 1936 habría quebrado la estructura, el equilibrio y la
armonía que exige todo cuerpo civil bien organizado”.
Muchos años y sucesos acontecieron desde la creación de la Comisión Reformadora,
como el retorno a la democracia en 1978 (luego de 12 años de gobiernos militares), la
instalación de la Asamblea Constituyente en 1978 y por supuesto la promulgación de la
Constitución Política en 1979.
En ese contexto (1980), el doctor Felipe Osterling Parodi, por entonces presidente de la
16
“Han pasado 44 años desde que entrara en vigencia el Código Civil de 1936 y el dilatado
tiempo transcurrido reclamaba el estudio de su reforma integral, como directa
consecuencia de los profundos cambios ocurridos en todos los órdenes y con el propósito
esencial de adecuarlo a dichos cambios y a la nueva dimensión que han adquirido los
valores de la solidaridad social y el humanismo. Era indispensable, pues, proponer la
actualización de los preceptos del Código Civil vigente debido a esas realidades del
mundo de hoy que influyen decisivamente en materias vinculadas al derecho de personas,
al de familia, al sucesorio, al de los derechos reales y al de obligaciones y contratos”.
Por su parte, el profesor Fernández Sessarego afirmaba que:
“(...) la dación de un nuevo Código Civil pudo haberse evitado –al menos por el
momento– si es que, como ha ocurrido en Francia, una legislación atenta y una creativa
jurisprudencia hubieran cumplido con la imprescindible tarea de actualizar
periódicamente dicho cuerpo legal, durante el último medio siglo”.
Pero como todos sabemos, nuestro país no siguió el camino de la comunidad jurídica
francesa. La legislación no fue muy atenta y los operadores del Derecho no fueron muy
creativos para adecuar las viejas instituciones del Código Civil de 1936 a la realidad de
entonces. A todo ello, debemos sumar los incontenibles y continuos cambios en las
estructuras sociales, económicas, políticas, jurídicas e inclusive culturales, que
contribuyeron a la desactualización e ineficacia del Código Civil de 1936.
Con fecha 13 de mayo de 1982, a instancias del doctor Felipe Osterling Parodi, se
promulgó la Ley N° 23403, mediante la cual se facultó al Poder Ejecutivo para que
promulgue mediante decreto legislativo el Código Civil redactado por la Comisión
Reformadora. Para ello se creó una segunda, a la que se denominó Comisión Revisora,
conformada por tres senadores, tres diputados y tres abogados designados por el
Ministerio de Justicia. La Comisión Revisora fue facultada para revisar el Proyecto del
nuevo Código Civil e introducir las reformas que estimase pertinentes, previa audiencia
de la Comisión Reformadora que elaboró el proyecto.
Luego de muchos años de trabajo, por fin, el 24 de julio de 1984, mediante Decreto
Legislativo N° 295 se promulgó el nuevo Código Civil Peruano. El decreto fue firmado
17
Ministro de Justicia doctor Max Arias Schreiber Pezet. En la referida norma legal se
dispuso que el Código Civil entraría en vigor el 14 de noviembre de 1984, fecha en la que
también entró en vigor su antecesor de 1936.
CAPÍTULO II
Reforma del Código Civil Peruano
Desde que se promulgó y entró en vigencia el Código Civil de 1984, se organizaron
diversas actividades académico - institucionales. A lo largo de todo el Perú se difundió el
nuevo texto legal a través de congresos, seminarios, cursos, fórums, entre otros.
Destacados juristas extranjeros y nacionales participaron como expositores, resaltando el
carácter moderno e innovador del Código Civil de 1984 y dejando constancia de los
errores, desaciertos e incompatibilidades existentes al interior del Código y proponiendo,
en su caso, urgentes modificaciones legislativas.
La difusión del Código Civil de 1984 y en el planteamiento de reformas urgentes tuvo el
Doctor Carlos Fernández Sessarego, quien, en su condición de Director del Centro de
Investigaciones de la Universidad de Lima, convocó a partir de 1992 a todos los
profesores de Derecho Civil para trabajar en el estudio y revisión del Código Civil de
1984, con la finalidad de elaborar un Proyecto de Enmiendas. Este trabajo culminó en
1994, y ese mismo año el profesor Fernández Sessarego entregó al Presidente del
Congreso Constituyente, Doctor Carlos Torres y Torres Lara, el Proyecto de Enmiendas
que habían elaborado los juristas convocados. Dicho Proyecto se publicó el 07 de enero
de 1995, en el Diario Oficial El Peruano.
La reforma del Código Civil de 1984 constituye, sin lugar a dudas, el «gran cambio»
cuantitativo y cualitativo de las estructuras económicas, sociales y políticas. Asimismo,
las estructuras jurídicas han sido objeto de cambios, debido al surgimiento de nuevas
formas de contratación, así como la aparición de un nuevo elemento en la sociedad: el
consumidor; el actual rol de la empresa; la unificación de las obligaciones y contratos
civiles y mercantiles; entre otros temas de importancia. Todo ello en adición a las
innumerables reformas legislativas en distintas áreas del Derecho peruano,
18
Indiscutiblemente, la promulgación en 1993 de una nueva Constitución Política, la cual
contempla un sistema económico y político distinto.
Los sucesos señalados motivaron a que en nuestro medio jurídico y político se gestara un
movimiento destinado a reformar el Código Civil de 1984.
Por nuestra parte, somos partidarios de que cuando los presupuestos sociales,
económicos, políticos, tecnológicos e ideológicos se transforman, se torna necesaria una
reforma de las estructuras jurídicas para evitar el divorcio entre la ley y la realidad. Es
necesario también desechar normas obsoletas, ineficaces e inútiles. La sociedad debe, por
el contrario, nutrirse de leyes modernas, vigentes, ágiles y eficaces que brinden seguridad
a sus destinatarios, garanticen el libre desenvolvimiento de sus actividades económicas y
se conviertan en verdaderos mecanismos de desarrollo y progreso.
Dentro de esta perspectiva, resulta erróneo pretender que el Derecho es algo estático e
inamovible, alrededor del que giran las sociedades. Ciertamente tampoco creemos que se
trata de lo contrario, es decir, que el Derecho constituya el satélite de la sociedad y que
por tanto debe amoldarse por completo a cualquier cambio que se produzca. No es ni una
cosa ni la otra.
Ambos, derecho y sociedad, deben encontrarse unidos por un vínculo de armonía
mediante el cual el primero considere dentro de sus parámetros a la segunda, y ésta a su
vez debe someterse a las pautas que el Derecho le fije. El objetivo es lograr que la
sociedad como conjunto sea justa, segura, y que los individuos que la conforman lo
interioricen así y se sientan satisfechos de su sistema. Entonces el Derecho está al servicio
de estos fines, y por ello se mantiene en constante evolución, y siendo la codificación su
vehículo de manifestación más idóneo, es necesario un remozamiento, una actualización,
una adecuación a la realidad actual.
Para algunos autores, la codificación iniciada con el Emperador Justiniano, en su Corpus
Juris Civilis, cuya máxima expresión la constituye el Código Napoléon de 1804, parece
haber llegado a su fin, debido a la revolución y los cambios ideológicos, a la incesante
transformación industrial y la creciente producción en masa. Nosotros no participamos
19
sustituyendo al libro, no es totalmente cierto que con ello se produzca la desaparición de
los códigos o cuerpos de leyes sistemáticos.
1. “Reforma del Código Civil Peruano” de 1984 en el Derecho de Obligaciones Para el autor Felipe Osterling Parodi, data de la siguiente manera:
La historia de la reforma se inicia, hasta donde alcanzan mis recuerdos, sólo a los ocho
años de vigencia del Código Civil de 1984, con la conformación de grupos de trabajo
integrados por distinguidos maestros universitarios, destinados a sugerir enmiendas,
pero únicamente en temas medulares. El transcurrir del tiempo determinó la dación de
la Ley N° 26394, en noviembre del año 1994, y su modificatoria, la Ley N° 26673, del
mes de octubre de 1996, en virtud de las cuales se constituyó una Comisión
Reformadora que estuvo enfrascada en la tarea de revisión del Código vigente y que
hoy se encuentra desactivada.
Existe, a mi juicio, una premisa básica: el Código Civil de 1984 es un buen cuerpo
normativo de las relaciones jurídicas civiles. Y esta afirmación no obedece al
inmerecido honor que tuve de presidir durante largos años la Comisión que se encargó
de elaborarlo, sino a repetidas voces de distinguidos juristas europeos y americanos,
quienes han concurrido al Perú a numerosos certámenes destinados a analizarlo.
Dicho Código, en opinión mía, en nada ha entorpecido el desarrollo social y
económico del Perú, pues sus normas, en rasgos generales, se adaptan a la realidad que
vive nuestro país. La prueba más evidente de ello es la enorme afluencia de capital
nacional y extranjero, que tuvimos durante los últimos años, en numerosas actividades
económicas. Y si alguno o algunos de sus preceptos hubieran obstaculizado, en ciertas
oportunidades, el fomento de proyectos de inversión, pues simplemente han debido
aplicarse las leyes de mayor jerarquía, esto es las constitucionales, o variarse las reglas
del Código que pudieran haber enervado los principios de la libre contratación.
Por otra parte, el Código Civil de 1984 recién está siendo conocido y analizado por
juristas, maestros, magistrados, abogados y estudiantes universitarios; recién se están
dictando ejecutorias que interpretan su contenido y sus alcances; recién se está
comentando, a través de tratados, manuales o artículos especializados; recién, en
20
El Código Civil de 1984, de otro lado, no ha sido fruto de la improvisación. Como sin
duda recordarán sus gestores y numerosos abogados, el proyecto de Código, antes de
concluirse su redacción, tuvo difusión plena no sólo por haberse divulgado a través de
los medios de comunicación, singularmente del diario oficial "El Peruano", sino
porque sus autores comparecieron ante toda clase de foros, llámense Poder Judicial,
Universidades, Colegios de Abogados y, en general, personas e instituciones
especializadas, para recibir sugestiones, muchas de ellas incorporadas en su texto. El
proyecto, además, fue objeto de una pulcra evaluación por una Comisión Revisora,
integrada por prestigiosos juristas, quienes trabajaron incansablemente para
perfeccionarlo.
El desarrollo tecnológico avanza de día en día, pero ello no significa que los cuerpos
legislativos deban modificarse de día en día. Simplemente la generalidad de sus
normas se adapta para interpretar los nuevos avances tecnológicos. El ilustre Manuel
Augusto Olaechea, citando a Baudry - Lacantinerie, manifestaba que el hecho de no
legislar una institución no implica prohibirla, y que una codificación no suprime ni
detiene el progreso jurídico, excluyendo las nuevas concepciones de la ciencia que
responden a necesidades efectivas.
Así lo han entendido los gobiernos y los juristas de países desarrollados en materia
civil, al preservar sus codificaciones introduciendo paulatinamente y con prudencia,
de tiempo en tiempo, los cambios que juzgaban indispensables. Prueba de ello, por
citar tan sólo cinco casos de países europeos que se encuentran a la vanguardia del
Derecho Civil, es que aún subsisten, con vigorosa vigencia, los Códigos europeos
como el francés de 1804, el español de 1889, el alemán de 1900, el suizo de las
obligaciones de 1911 e italiano de 1942. Y, en el caso de la América Latina,
permítanme citar solamente dos cuerpos civiles que corresponden, a juicio mío, a los
dos países en que el Derecho Civil ha cobrado el mayor auge. Me refiero al Código
argentino de 1871, objeto de una importante pero adecuada Ley de Enmiendas dictada
en el año 1968, y al Código brasileño de 1916.
Creo, en suma, que si el Código Civil de 1984, con sólo dieciséis años de vigencia,
fuera derogado o se introdujeran en él modificaciones sustanciales, correríamos el
21
He expuesto estos conceptos a fin de revelar mi pensamiento respecto a la forma como
debe enfocarse una ley que introduzca cambios en el Código Civil de 1984. Con
discreción, con prudencia, recordando que a la ley no hay que atreverse a tocarla sino
con mano trémula, como decía uno de los personajes de Montesquieu en sus "Cartas
Persas", y alejándonos, hasta donde sea posible, de conceptos que bien pueden ser
relevantes en un debate académico, pero que a menudo son intrascendentes ante una
realidad social y económica en constante dinámica.
Una aclaración final. El Código Civil de 1936 tuvo una vigencia de cuarenta y ocho
años, pero; no obstante, la bondad de sus preceptos, se precisaba que la ley civil pusiera
el mayor énfasis en los derechos de la persona humana y no en el patrimonio, y que
ella estuviera inspirada en el más profundo humanismo. Ese Código, como más de una
vez lo he dicho, redactado por una pléyade de juristas y maestros insignes, era lacónico,
excesivamente lacónico, y la parquedad de sus preceptos, técnicos y virtuosos, con
frecuencia sólo estaban al alcance de juristas especializados, en contraste con las
normas explícitas y pedagógicas del Código Civil de 1852. La dación del Código de
1984 recogió el apotegma del eminente Manuel Augusto Olaechea, quien expresaba
que la Ley debía enseñar.
2. Eventuales reformas al Derecho de Obligaciones.
Observo, en primer término, que la estructura del Derecho de Obligaciones, parte
abstracta y universal del Derecho Civil, en el Código de 1984, es similar a la de su
antecedente inmediato el Código Civil de 1936, y adecuada, pues ella no constituye en
modo alguno fuente de conflictos interpretativos.
Respecto a su articulado, como toda obra humana es susceptible de perfeccionarse voy
a plantear algunas sugerencias y criterios. Quiero anticipar, sin embargo, que, si llegara
a un afán en extremo perfeccionista, podría promover, desde una óptica estrictamente
técnica, y ya hablando sólo como profesor universitario, la adición, supresión o
modificación de palabras en algunos de sus preceptos que, en mi opinión, lo
enriquecerían académicamente, pero que en rigor serian intrascendentes para el
desarrollo social y económico. Me limitaré, por esa razón, a tratar ciertos temas del
22
De las Obligaciones con Pluralidad de Sujetos Cuando la obligación es divisible y
mancomunada, se aplica, simple y llanamente, el principio de la división contenido en
los artículos 1172° y 1173° del Código Civil, y la norma de remisión que consigna el
artículo 1182° del mismo Código.
Si la obligación es divisible y solidaria ella se rige, sin lugar a dudas, por los preceptos
de la solidaridad previstos por los artículos 1183° y siguientes del Código Civil.
Si la obligación es indivisible y mancomunada, prevalecen las reglas de la
indivisibilidad que el Código Civil estatuye entre los artículos 1174° y 1180° en forma
directa, y adicionalmente, por remisión, las normas sobre la solidaridad contenidas en
el primer parágrafo del artículo 1181°.
El problema surge cuando la obligación es indivisible y solidaria. Para estos casos el
Código prevé, en el segundo parágrafo del artículo 1181°, que se aplican por remisión
las normas de la solidaridad, así como lo dispuesto por el artículo 1177°.
Dicho en otras palabras, las obligaciones indivisibles se regirían exactamente por los
mismos preceptos de las obligaciones solidarias, con la única excepción de que la
indivisibilidad, a diferencia de la solidaridad, haría que aquella operara respecto de los
herederos del acreedor o del deudor.
Aquí, en mi concepto, el Código incurre en una inexactitud, pues a las obligaciones
indivisibles, por su naturaleza, no se les puede aplicar todas las reglas de la solidaridad
a las que alude el citado artículo 1181°, segundo parágrafo, del Código Civil, no
obstante que se trata de obligaciones indivisibles y solidarias.
Propongo, en consecuencia, que el segundo párrafo del artículo 1181° de dicho Código
quede redactado con el texto siguiente:
"Si la obligación indivisible es solidaria, se aplican los artículos 1177°, 1178° y 1179°
y, además, las normas de la solidaridad, salvo en este último caso lo dispuesto por los
23
La virtud de este precepto sería la de señalar, con toda claridad, las normas aplicables
al complejo tema de las obligaciones que son simultáneamente indivisibles y
solidarias, sin colisionar con la naturaleza jurídica de esas dos instituciones.
Permítanme hacer una salvedad. Numerosos códigos identifican las consecuencias
jurídicas de la indivisibilidad y de la solidaridad, desconociendo que la naturaleza de
ambas instituciones es diferente. Otros códigos, como el italiano en su artículo 1317°,
disponen que las reglas de las obligaciones solidarias rigen, en cuanto sean aplicables,
las obligaciones indivisibles, pero sin decidir cuando son aplicables y cuando no. Otras
legislaciones son pulcras al regular la solidaridad, pero extremadamente parcas con la
indivisibilidad.
Ninguna de estas soluciones, en mi opinión, es satisfactoria. Unas porque identifican
las consecuencias de la indivisibilidad y de la solidaridad, olvidando su distinta
naturaleza. Otras por su imprecisión al remitir ciertas normas de la solidaridad, sin
mencionarlas, como aplicables a la indivisibilidad. Y otras, finalmente, por su silencio.
Por ello el nuevo texto del artículo 1181° del Código Civil peruano, que se propone,
disiparía dudas y evitaría el antiguo debate sobre la naturaleza jurídica de la
indivisibilidad y de la solidaridad para determinar las reglas de las obligaciones
solidarias aplicables cuando ellas son también indivisibles.
CAPÍTULO III
Orientaciones Modernas del Código Civil
El Derecho civil es por excelencia el Derecho de la Comunidad, por cuanto regula la vida
del hombre como ser sociable; -es el que sienta las normas que hacen factible la
convivencia de éste con los demás miembros del grupo, cuidando que se respete la
integridad de su personalidad (derecho al nombre, a la propia imagen, etc.); marcando las
directrices protectoras de los frutos de su propia inteligencia o de sus otras actividades
laborales (derecho sobre bienes intelectuales, arrendamientos de obra y de servicios,
contrato de trabajo); garantizando la conservación de su patrimonio y transmisión mortis
causa. Y, sobre todo, concreta estatutariamente los derechos y deberes que atañen al
hombre como miembro de la comunidad primaria, cual es la familia: sociedad en la que
24
antiguos concibieron como animal social; en el medievo, como ente teológico; la filosofía
post- renacentista como cosa pensante, y en la época pasada, como animal histórico es
del que se ocupa el Derecho civil, amparándose en lo más íntimo de, su vida y de sus
intereses privados. Porque antes que industrial, artista, comerciante, es hombre, sujeto de
derecho -persona- (y de un patrimonio) y miembro de una familia.
Dentro de las Orientaciones Modernas del Derecho Civil están:
a. Sentido Humano del Derecho Civil: Tendencias
El Derecho civil es por excelencia el Derecho de la Comunidad, por cuanto regula la
vida del hombre como ser sociable en su esfera más íntima y particular; es decir que
los códigos Civiles ya establecen garantías para proteger al nasciturus en vistas a su
posible humanidad y, con la misma razón durante su existencia hasta después de su
muerte, mediante medidas que tienden a la conservación de su patrimonio y
transmisión mortis causa. Luego, el hombre está protegido desde antes de nacer hasta
después de su fallecimiento por las normas del Derecho Civil.
De esta manera se reconoce al individuo un ámbito de libertad necesaria para el
ejercicio de sus derechos civiles y, por lo tanto, para el desenvolvimiento de su
personalidad. Por consiguiente, el Derecho Civil viene a ser una afirmación de la
libertad humana. De aquí que la condición jurídica que fue en Roma, en cierta época
de su historia, reservada al ciudadano (civis) se extendió después a todos los hombres
de suerte que el Derecho Civil, en lugar de ser un privilegio, abarcó su protección a la
humanidad entera. La distinción entre el peregrino, el esclavo, el hombre libre, ha
desaparecido después que el cristianismo ha considerado a todos los hombres como
personas, con los derechos que le corresponden como tales, entre los cuales se
encuentra en primer rango, la libertad individual con sus consecuencias de derecho
Privado: matrimonio, contratos, propiedad, responsabilidad civil.
Por ello es que el Derecho Civil regula la convivencia en las facetas más íntimas del
ser humano, motivo por el cual regula la integridad de su personalidad (derecho al
nombre, a la propia imagen, etc.), como asimismo precisa normativamente los
derechos y obligaciones que corresponden al individuo como consecuencia de sus
actividades intelectuales y manuales (derecho sobre bienes intelectuales,
25
el régimen estatutario de la familia que es la sociedad primaria en que el hombre nace
y para la que nace a través de la institución del matrimonio. Esto es, que ese hombre
al que los antiguos concibieron como animal social; en el medievo, como ente
teológico; la filosofía post - renacentista como cosa pensante, y en la época pasada,
como animal histórico, es del que se ocupa el Derecho civil, amparándole en lo más
íntimo de, su vida y de sus intereses privados. Porque antes que industrial, artista,
comerciante, es hombre, sujeto de derecho -persona- (titular de un patrimonio) y
miembro de una familia.
Sin embrago, hay momentos en la historia en que se produce el naufragio de la
dignidad de la persona humana y, por consiguiente, la crisis de la sociedad en que vive
inmerso. Así, por ejemplo, cuando en Europa los pueblos fueron sometidos a la
Alemania hitleriana, la persona humana en vez de ser una persona era solamente un
instrumento al servicio de una colectividad. Se dice pues que en estos tiempos los
hombres eran tratados como cosas. Lo mismo sucedió con los esclavos durante el
Imperio Romano. En las épocas de crisis, es decir, en el interregno entre la decadencia
de una civilización y el surgimiento de la nueva, se acentúa la inseguridad para el
hombre por la subversión de los valores y principios que rigen su vida. A estos
cataclismos sociales no puede ser ajeno el Derecho; por lo tanto, sus crisis no es más
que un reflejo de la crisis general que afecta a la sociedad contemporánea.
Actualmente vivimos uno de estos ciclos críticos de la humanidad. Por eso puede
hablarse de que la crisis del derecho es algo más que una manifestación de su natural
evolución y, desde liego, cosa distinta de un progreso o una aurora. No obstante, José
Castán ha dicho, que hoy no es correcto hablar de ocaso o decadencia del Derecho,
porque éste en realidad, no está en crisis: es la Ley o la Técnica o Ciencia del Derecho
o, en todo caso, el Derecho Positivo los que arrastran una vida anormal, penosa o no
satisfactoria. De donde que no haya crisis del Derecho de acuerdo con el pensamiento
del eximio jurista, por cuanto que en caso tendría que darse una oposición entre el
Derecho y la Justicia, cuando confrontamos un momento histórico en que se afirman
los criterios objetivos de una valoración jurídica (Derecho natural, justicia, paz, orden,
bien común).
Es más, entre nosotros Eduardo J. Couture sostuvo que, en América no puede hablarse
26
nos encontramos en la fase del nacimiento del Derecho, mientras que en el europeo
siempre tiene que hacer referencia a su pasado, a su tradición, a su historia. Nosotros
dejamos atrás la colonia y la esclavitud como soportes del derecho en el orden político
y en el orden social. Pero a ellos sucedió el Estado de cosas actual que acusa regímenes
políticos donde campean las desigualdades y las injusticias sociales en los pueblos
iberoamericanos. De aquí que hagamos enormes esfuerzos en este continente para
emanciparnos de estos males que no son la crisis es el pasado, no el presente. Nuestra
tradición es el futuro. Por consiguiente, la idea de crisis del derecho es
fundamentalmente Europa, desde el momento que para un europeo la idea de Nación,
de Derecho, de convivencia, es siempre algo que se haya referido al pasado.
Para un americano, en cambio, estas mismas ideas son siempre algo referido al
presente y al futuro, porque no las hemos hecho aún.
Tenemos que decir nosotros, por lo menos en lo que hace referencia concreta al
Derecho Civil, que tanto en Europa como en América cabe hablar de una crisis del
derecho en la medida que la legislación positiva de nuestro tiempo no responde a las
exigencias sociales. Es menester que nuestras leyes sean más justas para que los
individuos las cumplan más espontánea y gustosamente; y, para ello, se hace
imprescindible elaborar nuevos sistemas jurídicos más en consonancia con las
ideologías que aceptan a los hombres de hoy. Sólo así lograremos que se humanice el
derecho, que vuelva a adquirir el sentido humano que le corresponde. De ahí que se
haya expresado esta preocupación por los juristas y los legisladores, mediante la
elaboración de teorías y de sistemas jurídicos tendientes a superar la actual crisis del
Derecho Civil, de acuerdo a las corrientes doctrinales del presente momento histórico.
Entre las tendencias modernas del Derecho Civil merecen destacarse las siguientes:
1) La de los autores que consideran que el derecho civil actual sólo podrá salir airoso
de su crisis si vuelven los ojos al derecho Romano y se elabora de acuerdo a su
régimen jurídico institucional.
2) La de quienes sostienen que los Códigos Civiles sean sustituidos por los estatutos
profesionales que regulen la vida legal de los distintos cuerpos sociales.
3) La de quienes sostienen que rinden exequias al Derecho civil por estar convencido
27
4) La que regula el derecho Civil como un conjunto de principios generales o básicos.
5) La que propugna una superación del Derecho límite de que nos hablara Kant, por
un derecho civil que establezca una colaboración más estrecha entre el hombre y
la sociedad, a fin de que sus principios normativos giren en torno a la “idea de cooperación”.
b. La Romanización del Derecho Civil
A pesar de las modernas tentativas de romanización del derecho Civil, parece ser que
ello no ha tenido el eco necesario.
Biondo Biondi dice, que sin necesidad de repetir el consejo de Ihering: “a través del derecho romano, más allá del Derecho Romano”, cualquier atleta sabe que sin quiere
dar un buen salto hacia adelante, debe tomar carrera, o sea, andar un poco hacia atrás.
Y es lo que tiene que hacer el Jurista, esto es, remontarse a la historia si quiere avanzar
el derecho sin proceder a ciegas. Es el mismo pensamiento de Edmund Picard, cuando
se refiere a la importancia del Derecho histórico como medio de conocimiento del
Derecho, porque así se evita la pequeñez de espíritu del que sólo se aferra al derecho
vigente, quien actúa con la intransigencia que Napoleón calificaba de “audacia hacia atrás”. Por lo tanto, se recomienda el estudio de la historia del derecho a fin de facilitar
las nociones fundamentales que nos conduzcan a la compresión del Derecho actual y
a vislumbrar hasta cierto punto el Derecho del Porvenir.
Se aconseja pues volver al Derecho Romano a fin de reconstruir el viejo Derecho Civil
actual. Téngase en cuenta que la perennidad del derecho romano se ha debido a que
sus juristas supieron identificar los fines del derecho con fines de la justicia; por
consiguiente, si la justicia es un valor moral se comprende que la conciencia jurídica
sea expresión de una elevada conciencia ética. De esta manera el Derecho responde a
una ecumenidad que se afinca en las exigencias de lo más noble de la naturaleza
humana, por cuanto se toma ésta en consideración a sus fines con los cuales se hacen
concordar los del derecho.
En este sentido se expresó Alvaro d’ Ors, quien desarrolla su tesis en su estudio Los
romanistas ante la actual crisis de la Ley, pronunciándose por una nueva recepción del
derecho romano como única manera viable de revitalizar al Derecho romano clásico,
28
en su auténtica pureza, ya qu, el derecho bizantino, se encuentra adulterado por obra
de las interpolaciones o anotaciones que introdujeron en los textos romanos los juristas
se prepararon la codificación justiniana. Para Guillermo Floris Margadant, el corpus
Juris civilis, por lo menos en dos de sus componentes, el Digesto y el Codex, se
prepararon en base a fragmentos seleccionados de las obras de jurisconsultos clásicos
y de constituciones imperiales, los cuales modificaron a veces esencialmente como
confiesa el mismo Justiniano; por consiguiente, el Emperador nos presenta un Derecho
Romano “auténticamente falso”, oficialmente falsificado mediante las interpolaciones.
Para comprender esta aseveración no debe olvidarse, que ni los compiladores que
colaboraron con Triboniani, ni tampoco los comentaristas medievales, tenían interés
en presentar una fiel reproducción de un sistema jurídico pasado, puesto que su tarea
consistió en legar a la potestad y, con mayor razón, a sus contemporáneos – Un
Derecho vivo, utilizable.
Cabe, sin embargo, señalar que el hecho de las interrelaciones no demerita el
monumento jurídico que construyeron los destacados juristas durante el reino de
Justiniano, presididos por su ministro Triboniano. Para valorar esta obra jurídica debe
recordarse que cuando ,os juristas iniciaron su trabajo, Roma llevaba más de mil años
haciendo leyes; y, desde la publicación de las famosas XII Tablas, en el año 451 a.C.,
hasta que se completó la codificación de Justiniano en el año 534, transcurrieron 985
años; es decir, que las leyes centenarias estaban aún en vigor con Justiniano, lo cual
significaba que los o manos de aquel tiempo se veían obligados no sólo a dominar una
amplia cantidad de textos legales, algunos de ellos casi inaccesibles sino también una
enorme, y, a veces, contradictoria literatura interpretativa. Con este maremágnum
legislativo acaba la codificación justiniana, reduciendo esta pavorosa acumulación de
material a unas dimensiones manejables y, al mismo tiempo, mediante la eliminación
de las abundantes contradicciones que contenía.
Empero, aquí nos interesa hacer hincapié en que Álvaro d’ Ors por recelo a las
interpolaciones propugna por una vuelta al derecho natural tal como lo ha entendido
la iglesia y entroncando con la tradición Justiniana y medieval que identifica ius
naturale con el ius divinum. De este modo el derecho natural por el que se decide el
mundo de hoy, es el ius naturale catholicum, eficaz garantía y defensa de la libertad
29
derecho con lo divino, debe buscar en los presupuestos del Derecho natural el dogma
jurídico, que hace a este Derecho dogmático en sus fundamentos aun cuando
absolutamente libre en sus métodos. O sea, que los jurisconsultos operan con los
materiales proporcionados por el teólogo; pues si prescindimos de este enlace del
derecho positivo con el iusnaturalismo tenemos que desembocar necesariamente,
como le sucedió al positivismo jurídico, en el culto al dogma estatal, que puede llegar
a subyugar la libre voluntad humana, lo que, precisamente trata de evitar Álvaro d’
Ors a base de la r4ecepción del derecho romano clásico sobre los moldes del Derecho
natural católico.
Este ilustre romanista se pronuncia por el estudio de las instituciones romanas en su
misma historicidad, en la misma peripecia histórica en que van conexas. Por ello, es
que no las limita al sólo plano histórico de la codificación justiniana, fase final se du
evolución, sino en una escrupulosa perspectiva histórica, donde se examine cada faceta
institucional en su concreta significación. Esta es la razón por la que hay que volver a
la jurisprudencia romana clásica, como fuente creadora del derecho, para que el jurista
inmerso en ella logre un elevado espíritu de independencia frente a la Ley estatal. Esta
lección histórica servirá para conducir al derecho moderno a través de la actual crisis,
por cuanto que el jurista alcanzará – ante el rotundo fracaso del legalismo o
dogmatismo estatal – un sentido de libertad creadora que sabe operar sin ruptura de la
tradición, como supieron hacer los romanos. De ahí que el nuevo derecho – concluye
D’ Ors -, debe proyectarse como ecuménico derecho jurisprudencial que, elaborado
por juristas educados en el casuismo romano, en espíritu de eficiente libertad,
reconozcan como único fundamento dogmático el del ius naturale catholicum.
Ahora bien, ¿qué se salvaría del sistema individualista romano fundido en el troquel
del derecho natural católico? Ésta es la interrogante que nos agobia cuando pensamos
en la solución que Alvaro d’ Ors nos ofrece.
Porque el derecho romano es útil desde el ángulo de sus instituciones, pero falla hoy
la orientación ideológica que inspiró sus institutos; pues la mayoría de las instituciones
jurídicas creadas por los romanos siguen teniendo actualmente vigencia, si bien su
configuración y proyección social sean distintas de las que tenían conforme al
30
elementos romanos, no podemos prescindir d su ambiente histórico y; por lo tanto,
resulta imposible trasplantarnos conceptualmente a nuestra época sin prestar atención
a los momentos en que surgieron y se desarrollaron.
Esto es que, si aquella época histórica se caracterizó por ser individualista, esta es en
que vivimos por ser signo socializador. Es por lo que ha escrito Swoboda, que el
derecho romano, modelo primordial de la codificación europea de hoy, no representa
un fundamento seguro para la construcción del futuro derecho Civil, en consideración
de la estructura económica enteramente distinta de la sociedad contemporánea.
A este respecto, José Castán ha indicado como características del Derecho Civil
Moderno, las siguientes: “Son, desde un punto de vista interno, la democrática, la
socializadora, la espiritualista y la dinamicista, y, desde un punto de vista externo, la
triple tendencia a la plasticidad, a la especialización y a la universalización de las
normas. Esto nos pone de relieve que los ordenamientos jurídicos contemporáneos se
alejan más y más de su punto de partida – El Derecho Romano – por influencia
principalmente de la nueva ordenación económica de los estados, muy diferente de la
concepción individualista romana que, posteriormente se remozó por el Código de
Napoleón.
Luego lo anterior nos pone de manifiesto que el futuro derecho civil presentará
modalidades de orientación socializadora que no se pueden satisfacer exclusivamente
con un nuevo retorno a las fuentes romanas, conforme defendió Federico Carlos de
Savigny, motivo por el cual la Escuela Histórica hizo obra esencialmente conservadora
de las tradiciones romanas, porque no se trata ahora de devolver al hombre tan sólo su
libertad individual usurpada por el omnímodo del estado Moderno. Esto fue lo que
significó el triunfo del individualismo como reacción de la libertad individual contra
el poder del estado, lo que facilitó la riqueza en el mundo moderno, si bien nos ha
conducido a la opresión por las fuerzas del capital del pueblo y de los hombres,
cayendo así en una nueva forma de tiranía, la que se conoce con el nombre del sistema
liberal – capitalista. Esto nos lleva a considerar que el problema más grave de hoy
radica en hallar fórmulas jurídicas que alcancen el reajuste social, para lograr una
pacífica convivencia humana, cuyo fin debemos tener en cuenta que, cada uno de los
31
nuestros semejantes y, por lo tanto, participamos activamente en la creación del bien
común.
Esta posición socializadora de nuestro tiempo conduce al derecho romano al
ostracismo lo cual se advierte gradualmente en las legislaciones positivas, como
reacción a la corriente individualista consagrada en el Código napoleónico. Y es que
se critica al derecho romano que impidió, primero, el libre desarrollo del derecho
oriental, por la fatal tendencia de Justiniano de dirigir la mirada hacia Roma; y, luego,
truncó el desenvolvimiento del derecho germánico, en 1909; y, finalmente, aunque el
siglo XIX nos ha liberado de la influencia del Codex iuris, sus conceptos sobreviven y
dificultan la búsqueda de una dinámica jurídica. Por esta razón en Alemania, a partir
del proyecto del Código civil, nacido de la pandectística, se le censura la inspiración
romanista en perjuicio de la tradición germánica. Windscheid, padre de la obra
calificadora alemana y el llamado Príncipe de la Dogmática, hizo suyo el sistema
savigniano en sus célebres Pandectas. Por eso, la aversión se dirige contra el derecho
romano, a quien se le hace responsable del espíritu técnico y frío del Código Civil
alemán, y contra los excesos del pandectismo, que hizo del derecho un abstracto juego
de conceptos. En esta línea nos encontramos también al régimen nacional socialista
alemán, que calificó al derecho Romano de judaico-oriental, rechazándolo en el
párrafo 19 del programa del Partido, que decía así: “Nosotros proponemos la
sustitución del ordenamiento universal materialístico romano, por el estudio del
derecho común alemán: “Y Rosenberg, el filósofo nazismo, reprochó el Derecho
romano su individualismo, su materialismo y los servicios prestados al capitalismo.
No hay que decir, que la revolución comunista rusa considera al derecho romano con
horror, como peligro incluso, ya que en él se ha querido ver la enérgica expresión del
individualismo, el instrumento del capitalismo para la explotación del proletariado.
Así vemos que el trabajo del derecho Civil de Mikolenko, de 1938, fue violentamente
atacado por el Instituto de Derecho de la Academia Rusa de las Ciencias, a causa de
su base formal y dogmática inspirada en el “pandectismo burgués”. Esto se explica,
porque para el marxismo, el Derecho Romano es una súper estructura elaborada por la
burguesía, que debe desaparecer cuando cambien los fundamentos de la sociedad
capitalista. Por ello, en el Congreso Internacional de Derecho Romano e Historia del
32
Oriente Bolchevique nos censuró – dice Biondi – el que no aplicásemos como método
de investigación, el criterio del materialismo histórico para justificar y describir la
evolución secular del derecho en Roma. Sin embrago, John G. Lenn afirma que existen
dos cátedras de Derecho Romano en la Academia Panunionista del Derecho en Moscú,
y que allí el latín es el nuevo obligatorio para la carrera legal. Esto no significa que el
régimen comunista haya cambiado su opinión sobre el derecho romano, si bien
equivale a admitir una mayor flexibilidad y comprensión en asunto de tal naturaleza,
inclusive empleándolo como táctica para un mejor conocimiento de lo que ocurre
actualmente en el mundo occidental.
c. El Derecho Civil y los Estatutos profesionales
Hemos visto pues, que, a pesar de los esfuerzos de algunos romanistas, se hace difícil
reconducir de nuevo el Derecho Civil hacia las fuentes del derecho romano como
medio de alcanzar su reelaboración de acuerdo a las exigencias del monumento
histórico actual. La orientación individualista del derecho romano, que es el Derecho
del civis, como la del código de Napoleón, que es el del ciudadano, el del individuo
aislado, no tiene adecuación con nuestra sociedad, donde las conexiones sociales
tienen primacía sobre las individuales. Por eso, el derecho civil, producto del
individualismo jurídico, semeja un traje cuya medida se ha quedado estrecha y
anticuada para ser útil al cuerpo social de nuestros días.
Hoy predomina lo social sobre lo individual, aún dentro de aquellos regímenes
políticos que siguen teniendo como su norte ideológico la salvaguarda de la persona
humana. No es menester matar la iniciativa particular para percatarse uno que el
progreso social no puede ser resultado de la exclusiva acción individual. Decíamos
más arriba que actualmente se tiende hacia la economía de grupo, cuya ordenación
social ha de repercutir sin duda en el ámbito de lo político y de lo jurídico. Esto se
debe a que frente a la realidad individual ha retomado relevancia la realidad colectiva
y, por ende, se advierte que las sociedades modernas no se componen solamente de
individuos sino también de grupos sociales. Cada uno de los individuos no tiene razón
de ser en el mundo más que por la labor que realiza en la obra social. Así, pues, el
sistema individualista está en flagrante contradicción con ese estado de la conciencia