UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La Universidad Católica de Loja
ÁREA SOCIOHUMANÍSTICA
TITULACIÓN DE MAGÍSTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO
La Expropiación en la Legislación Ecuatoriana y su Aplicación en los
Gobiernos Autónomos Descentralizados.
AUTOR:
Córdova Cárdenas, Kleber Marcelo
DIRECTOR:
Jiménez Larriva, Paul Esteban, Dr.
CENTRO UNIVERSITARIO CUENCA
2015
II
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DE TRABAJO DE FIN DE MAESTRÍA
Doctor.
Paul Esteban Jiménez Larriva.
DOCENTE DE TITULACIONDe mi consideración:
El presente trabajo de fin de maestría, denominado “La Expropiación en la Legislación Ecuatoriana y su aplicación en los Gobiernos Autónomos
Descentralizados”, realizado por Córdova Cárdenas Kleber Marcelo, ha sido orientado y revisado durante su ejecución, por cuanto se aprueba la presentación del mismo.
Loja, julio de 2014.
f)………
III
DECLARACION DE AUTORIA Y CESIÓN DE DERECHOS
―Yo Córdova Cárdenas Kleber Marcelo, declaro ser autor del presente trabajo de fin de maestría: “La Expropiación en la Legislación Ecuatoriana y su aplicación en los Gobiernos Autónomos Descentralizados”, de la Titulación Maestría en Derecho Administrativo, siendo el Dr. Paul Esteban Jiménez Larriva, director (a) del presente trabajo; y eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales. Además certifico que las ideas, concepto, procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo investigativo, son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 88 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente
textualmente dice: ―Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad
intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado o trabajos de titulación que se realicen con el apoyo financiero, académico o
institucional (operativo) de la Universidad‖
f...
IV
DEDICATORIA
Con todo mi cariño y mi amor para las personas que hicieron todo en la vida para que yo pudiera lograr mis sueños, por motivarme y darme la mano cuando sentía que el camino se terminaba, a ustedes por siempre mi corazón y mi agradecimiento. A mi esposa e hija por la paciencia y comprensión, prefirieron sacrificar su tiempo para que yo pudiera cumplir con el mío. Por la bondad y sacrificio me inspiraron a ser mejor para ustedes, ahora puedo decir que esta tesis lleva mucho de ustedes, gracias por estar siempre a mi lado, Tatiana y Dayanara. A mis padres porque en este andar de la vida, influyeron con sus lecciones y experiencias en formarme como una persona de bien y preparada para los retos que pone la vida.
V
AGRADECIMIENTO
El presente trabajo de tesis primeramente me gustaría agradecerte a ti Dios por bendecirme para llegar hasta donde he llegado, porque hiciste realidad este sueño anhelado.
Mi agradecimiento a la Universidad Técnica Particular de Loja, Escuela de Ciencias Jurídicas, por darme la oportunidad de realizar y culminar con los estudios de Postgrado en Maestría de Derecho Administrativo.
A mi director de tesis, Dr. Paul Jiménez, por su esfuerzo y dedicación, quien con sus conocimientos, su experiencia, su paciencia y su motivación ha logrado en mí que pueda terminar mis estudios con éxito.
Son muchas las personas que han formado parte de mi vida profesional a las que me encantaría agradecerles su amistad, consejos, apoyo, ánimo y compañía en los momentos más difíciles de mi vida. Algunas están aquí conmigo y otras en mis recuerdos y en mi corazón, sin importar en donde estén quiero darles las gracias por formar parte de mí, por todo lo que me han brindado y por todas sus bendiciones.
Para ellos: Muchas gracias y que Dios los bendiga.
VI
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Aprobación del Director de Tesis ... I Autoría ... II
Cesión de derechos ...III
Agradecimiento ... IV
Dedicatoria ... V Índice de Contenidos ... VI
Resumen ... VII
Introduccion ... 1
LA EXPROPIACIÓN EN LA LEGISLACION ECUATORIANA Y SU APLICACIÓN EN LOS GOBIERNOS AUTONOMOS DECENTRALIZADOS. CAPITULO I ASPECTOS GENERALES 1.1.- Antecedentes ... 4
1.2.- Concepto de expropiación ... 7
1.3.- Naturaleza Jurídica de la Expropiación ...9
1.4.- Importancia Jurídica y Social de la Expropiación. ... 10
1.5.- Diferencia con otras figuras jurídicas ...12
1.6.- Objeto de la expropiación ...15
CAPITULO II LA EXPROPIACIÓN COMO VENTA FORZADA 2.1.-Derecho de dominio y Expropiación ... 16
2.2.-Regulación legal sobre la expropiación en el Ecuador ... 20
2.3.-La Utilidad Pública e interés social como fines legales de la expropiación .... 21
VII
2.3.2.- El Interés Social ...24
2.4.- Casos en los que procede la expropiación ...27
2.5.1.- Expropiación de bienes muebles, inmuebles y derechos ... 30
2.5.2.- Expropiación de bienes del dominio público del estado ... 30
2.6.- Expropiaciones sancionatorias ... 31
CAPITULO III LA EXPROPIACIÓN EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN. 3.1.- Aspectos Generales. ... 33
3.2.- Casos contemplados en el Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización, para la expropiación ...37
3.3.- Análisis Comparativo con otras leyes. ... 39
3.3.1.- La expropiación en la ley de desarrollo agrario. ... 41
3.3.2.- La expropiación en la ley de caminos. ... 42
3.3.3.- La expropiación en la ley de Patrimonio Cultural. ... 43
3.4.- Atribuciones de los ejecutivos de los Gobiernos Autónomas descentralizados respecto de la expropiación. ... 44
3.5.- Atribuciones del Órgano legislativo del Gobierno Autónomo Descentralizado frente a la expropiación. ... 45
3.6.- Los Gobiernos Parroquiales frente al proceso de expropiación. ... 46
3.7.- La expropiación en la ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública ... 47
3.8.- Diferencias de la normativa jurídica sobre la expropiación contenida en el Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización con relación a la derogada ley Orgánica de Régimen Municipal. ... 51
3.9.- Propiedad Inmueble y administración seccional ...55
3.10.- Expropiación y desarrollo Urbano. ... 59
VIII
4.2.- Partes que intervienen. ... 66
4.3.- Formalidades ... 69
4.4.- La declaratoria de utilidad pública o de interés social ... 70
4.5.- Notificación con la declaratoria. ...71
4.6.- De la aceptación o no de la expropiación ... 74
4.7.- Alcance de la expropiación ...75
4.8.- El Juicio de Expropiación ...77
4.9.- Requisitos para que proceda la expropiación ... 78
4.10.- La Competencia Judicial en la Expropiación ... 79
4.10.1.- El juicio civil para la discusión del precio de la expropiación. ... 79
4.10.2.- Funcionarios que deben presentar la demanda ... 82
4.10.3.- El juicio contencioso administrativo sobre la declaratoria de expropiación ...83
4.11.- Requisitos que deben acompañarse a la demanda y contenido de la demanda ... 86
4.12.- Los sujetos de la expropiación: ... 87
4.12.1.- El sujeto activo ...89
4.12.2.- El sujeto pasivo ... 89
4.13.- Expropiaciones urbanísticas ... 90
4.14.- Avalúo del bien expropiado e indemnizaciones ... 91
4.15.- La indemnización. Valoración del justiprecio ... 93
Conclusiones ...97
Recomendaciones ... 101
IX RESUMEN
El presente trabajo investigativo tuvo por objetivo, analizar la aplicación de la figura jurídica de la expropiación, desde el punto de vista de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, en especial las municipalidades; se identificó los problemas de orden práctico que se da en cuanto a su aplicación y los alcances de las nuevas disposiciones legales entorno a esta institución jurídica que trae el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, el análisis incluyó la legislación vigente y los antecedentes históricos. En este proceso de investigación se utilizaron varios medios y recursos, principalmente la consulta de libros, tesis, periódicos, folletos, testimonios de conocedores sobre el tema, páginas de internet etc. Los objetivos alcanzados mediante el presente trabajo fueron varios, concretamente tener un conocimiento más amplio sobre la figura legal de la Expropiación, su conceptualización, se ha determinado con exactitud los casos en los que procede y aplica, cuál es el procedimiento a seguir para la declaratoria de la Expropiación.
X ABSTRACT
This research work aimed to analyze the application of the legal concept of expropriation, from the point of view of Autonomous Decentralized governments, especially municipalities; the practical problems given as to its application and scope of the new legislation around this legal institution that brings the Organic Code of Territorial Organization, Autonomy and Decentralization, the analysis included the legislation and background are identified Historic. In this research process more means and resources were used mainly consulting books, theses, newspapers, brochures, testimonials from knowledgeable on the subject, websites etc. The objectives achieved by the present study were more specifically have a broader understanding of the legal concept of expropriation, its conceptualization, has been determined exactly where that is appropriate and applicable, what is the procedure for the declaration of Expropriation.
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo investigativo tiene por objetivo, la aplicación de la figura jurídica de la expropiación, de la que pueden valerse los Gobiernos Autónomos Descentralizados, en especial las municipalidades, para la ejecución de obras en beneficio de los ciudadanos de sus respectivas circunscripciones territoriales; se tratará de establecer los problemas de orden práctico que se da en cuanto a su aplicación y los alcances de las nuevas disposiciones legales entorno a esta institución jurídica que trae el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, por cuanto se examinará cada una de las disposiciones que este código contiene respecto de la expropiación, el análisis incluirá la legislación vigente que aportan los diferentes cuerpos legales sobre la expropiación, que serán de gran valía para poder analizar y comprender cada uno de los puntos que se tratará con la suficiente profundidad, para lograr un amplio conocimiento sobre este tema que tiene gran aplicación en los Gobiernos Autónomos Descentralizados de nuestro país.
Sabemos que el desarrollo de la sociedad se ve caracterizado en la actualidad como resultante histórico de las relaciones interpersonales sujetas a una normativa estatal que las condiciona y la define, así como por los avances tecnológicos que han dado a las relaciones sociales, nuevas y complejas características que obligan a los poderes estatales a actualizaciones en los contenidos de sus políticas, cuerpos normativos, conformación de organismos e instituciones, así como en la prestación de los servicios públicos.
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restricciones de los otros, cabe recalcar que uno de los derechos más importantes consagrados en los diferentes sistemas jurídicos de todos los países, es el derecho de dominio o propiedad, sin embargo el estado entonces, puede determinar que por circunstancias especiales y con una finalidad colectiva, varios derechos entre esos el de propiedad, este condicionado o limitada. Es decir que a la propiedad para lograr objetivos de índole sociales o colectivo se sujeta a marcos de tipo jurídico que determinan que este derecho sea modificado de alguna manera en cuanto se refiere a la libre disposición de aquel, cuando esta necesidad publica o colectiva legalmente constatada, lo exige de manera evidente y bajo la condición de una justa indemnización.
Hablar por lo tanto de la institución jurídica de la ―expropiación‖, implica por una
parte la finalidad que el estado busca con su imposición y por otra, la serie de aspectos que se vinculan con aquella, pues son de rigurosa conexión: la función administradora especialmente de los organismos autónomos descentralizados, que buscan a través de esta institución, dar cumplimiento a un fin preestablecido, la aceptación u oposición de los propietarios a ser privados de todo o de parte de su propiedad; y los mecanismos jurisdiccionales y administrativos que se aplican.
En este sentido, la legislación ecuatoriana siempre cambiante en concordancia con el avance de la sociedad, busca establecer normativamente todos los presupuestos legales y doctrinarios que abarquen las diversas situaciones que se presenten en la práctica social, de tal manera que la misma, se halle enmarcada dentro de un ordenamiento jurídico capaz de corregir y solucionar los conflictos que se originan entre los particulares, al igual que entre estos y el Estado.
La Constitución de la Republica, dentro de los derechos de libertad contemplados en el capítulo sexto, en su artículo 66 numeral 26 reconoce “El derecho a la
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propiedad es un derecho, garantizado por el estado en todas sus formas que está condicionado en función de responsabilidad social y ambiental, este reconocimiento por parte del estado tienen por objeto la organización de la economía del país. Sin embargo, así como el estado garantiza el derecho a la propiedad en todas sus formas, la misma constitución establece una limitación a este derecho cuando establece la facultad de declarar la expropiación de bienes, previa justa valorización, indemnización y pago de conformidad con la ley.
En este proceso de investigación se utilizaron varios medios y recursos, principalmente la consulta de libros, tesis, periódicos, folletos, testimonios de conocedores sobre el tema, páginas de internet etc. Así como también existió gran aporte personal luego de analizar cada aspecto o disposición legal referente al tema general.
LA EXPROPIACIÓN EN LA LEGISLACION ECUATORIANA Y SU
APLICACIÓN EN LOS GOBIERNOS AUTONOMOS
CAPITULO I
16 1.1.- Antecedentes
A fin de entender la expropiación, es preciso realizar un breve estudio de su historia, de cómo surgió la propiedad privada, de cuáles son sus limitaciones, y como éstas limitaciones a la propiedad privada afectan el derecho a la propiedad, que por regla general es consagrado como uno de los derechos fundamentales del ser humano y que ha sido regulado en los sistemas jurídicos más antiguos.
La expropiación constituye una de las limitaciones a la propiedad privada y es de suma importancia comprender cómo esta institución jurídica ha sido regulada en distintas etapas, teniendo en consideración que el estado tiene como fin esencial satisfacer los intereses o necesidades de la colectividad, a tal grado de imponer regulaciones a la misma y de regular además las actividades del Estado que atenten contra el derecho humano a la propiedad; es por eso, que es necesario hacer una breve referencia de la evolución que ha experimentado a lo largo de la historia la expropiación y de cómo ésta ha ido siendo reconocida por el derecho internacional y el derecho interno.
Desde la más remota antigüedad se reconoce el derecho a la propiedad. En un principio era de un carácter colectivo, por esta razón es sumamente difícil hablar de la existencia de la propiedad privada en este periodo, ya que la propiedad en su más estricto sentido responde a la configuración del sistema económico, político y social que la ampara y la protege, es por esto que cuando hablamos de propiedad privada tenemos que hacer referencia sin duda alguna al surgimiento de un nuevo orden económico político y social de una sociedad y consecuentemente a la aparición del Estado como sujeto garante del derecho a la propiedad privada.
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mecanismos más innovadores para resolver los conflictos de la posesión de la tierra y uno de estos, era la diplomacia que se convirtió en una alternativa pacífica que resolvía los problemas de la tenencia y propiedad de la tierra; pero no es hasta el surgimiento de la Antigua Roma como lo establece el autor Pierre
Proudhon cuando afirma que en ―el derecho romano definía la propiedad como el
derecho de usar y de abusar de las cosas en cuanto lo autorice la razón del
derecho‖1.
Por otro lado encontramos que la propiedad de la tierra fue propiedad de las gens,
o sea, de grupos de familia que poseían un antepasado común, como lo define
Engels al decir que ―gens en latín o genos en griego se emplean esencialmente
para designar ese grupo que se jacta de constituir una descendencia común (del
padre común de la tribu, en el presente caso)‖2y esto a su vez formó la ―civitas‖ el derecho de propiedad privada sobre los fundos (terrenos) y cosas le correspondió
al ―pater‖, como jefe de cada familia romana, independientemente de la voluntad
del Estado. Es decir que el Estado como tal no regulaba de manera total el derecho de propiedad.
El derecho sobre la propiedad, fue en Roma un derecho absoluto, a tal extremo que el dueño podía hacer con su cosa lo que quisiera, aún en perjuicio de derechos de terceros. Pronto comprendieron que el avasallamiento de derechos de otros, colocaba al individuo en total indefensión, frente a otros derechos, incluso el de la propiedad de los demás todo esto empezó a ser regulado en el derecho romano, por esta razón el derecho romano definía la propiedad como ―el
derecho de usar y de abusar de las cosas en cuanto lo autorice la razón del
derecho‖3. El código napoleónico lo define como ―El derecho de disfrutar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, en tanto no se haga de ellos un
uso prohibido por las leyes y los reglamentos‖4.
1 PROUDHON, Pierre, que es la propiedad, editorial Tusquest, primera edición, 1975, pag.25.
2 ENGELS, Friedric. El Origen De La Familia, La Propiedad Privada y El Estado. Editorial el Progreso, Rusia, 1981, pag.96.
3 PROUDHON, Pierre, Que es la propiedad, editorial Tusquest, primera edición, 1975, pag.25.
4 BRAHM GARCIA, Enrique. El concepto de propiedad en el código Napoleónico. Universidad de chile, Revista Chilena de
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La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Constituyente francesa, del 20 al 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey de Francia el 5 de octubre de 1789, constituye uno de los primeros instrumentos internacionales en donde se reconoce el derecho a la propiedad y la expropiación como la limitante a la misma, ya que en su artículo 175, establece
que ―la propiedad (es) un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización‖.
Tras el destronamiento del Rey y la proclamación de la República, se anuló la Constitución de 1791. El 23 de junio de 1793, la Convención votó una nueva Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que encabezaba la nueva Constitución. Sus 35 artículos reproducen los principios de la Declaración de 1789, insistiendo en la igualdad, que menciona como el primero de los derechos naturales e imprescriptibles. Además establece que uno de los derechos fundamentales de los seres humanos es el derecho a la propiedad, el cual se encuentra contemplado en el Artículo 26 y 167 y la protección a la misma se
encuentra en el Artículo 19 al establecer que ―Nadie puede ser privado de ninguna parte de su propiedad, sin su consentimiento, excepto en los casos de necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y bajo la condición de una justa y
objetiva indemnización”, refiriéndose entonces a la expropiación como limitante del derecho a la propiedad.
Debido a ese reconocimiento al derecho a la propiedad a lo largo de la historia y a su elevación como Derecho Humano por medio de los Instrumentos Internacionales ya mencionados, es que surgió la necesidad de regular la facultad
5 Se encuentra contemplada en el mismo articulado de la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana
redactada en 1791 por Olympe de Gouges. En plena Revolución Francesa, Olympe de Gouges hace pública la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, en réplica a la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, por considerar que excluía a las mujeres. Opositora a Robespierre, fue acusada de sediciosa y monárquica, siendo condenada a morir en la guillotina. http://www.amnistiacatalunya.org/edu/docs/e-hist-olympe-1789.html.
6 Artículo 2: Estos derechos son la igualdad, la libertad, la seguridad, la propiedad. Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano. 1793
7 El derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano para disfrutar y disponer a su gusto de sus bienes, de sus
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del Estado de limitar el derecho de propiedad de las personas, dándole así el carácter de constitucional en casi todos los países del mundo.
Se le reconoce entonces la doble función del instituto expropiatorio: a) Es una función del Estado, quien ejerce en todos sus actos su facultad administrativa, y b) Garantiza a los administrados una protección hacia ellos de los actos administrativos ejercidos por el Estado.
En nuestro país la preocupación del legislador ecuatoriano por el derecho real de propiedad viene desde la primera constitución de la republica promulgada en el año de 1830; desde ese entonces como señala el doctor Ramiro Borja y Borja “todas las constituciones ecuatorianas la garantizan de ciertos hechos que opone
a ella, aunque no todas en igual grado”8. Indudable que esta tendencia es consecuencia de la influencia individualista, cuyas ideas después de la revolución ciudadana Francesa de 1789, se expandieron por toda la tierra, no quedando exentos de dichos influjos los nuevos estados que nacieron en la primera mitad del siglo XIX.
Conjuntamente con la consagración constitucional de derecho de dominio es también característico de todos los textos constitucionales que han regido los destinos del Ecuador, señalar los límites que tiene la propiedad individual, poniendo énfasis en la facultad que el estado tiene de privar del dominio cuando se den las circunstancias establecidas por la legislación Constitucional y complementaria que autoricen dicho despojo.
1.2.- Concepto de expropiación
Ha sido ampliamente discutido por la doctrina jurídica un concepto que identifique a la expropiación, particularmente enfocado como figura del Derecho Administrativo, la mayoría de autores le dan el carácter de ―figura jurídica‖ a la
expropiación, forma por medio de la que el estado puede unilateralmente, adquirir
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bienes de particulares, al imponer a estos la cesión de su propiedad, siempre que exista una causa de utilidad pública señalada en la ley, mediante el pago de una compensación y cumplimiento de los requisitos legales respectivos, es así que con el fin de tener una mejor ilustración se ha traído algunos conceptos que se citan a continuación:
Para GUILLERMO CABANELLAS, viene a ser el ―apoderamiento de la propiedad
ajena que el Estado u otra corporación o entidad pública lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y previa indemnización. Desde el punto de vista del propietario, la pérdida o privación inexcusable de todos o parte de sus bienes, por requerirlo el bien público, y a cambio de una compensación en
dinero‖.9
Para MABEL GOLDSTEIN es la ―Apropiación de un bien por el estado, por
razones de utilidad pública, mediante el pago de una justa indemnización‖10
Para MAX ARIAS: ―En términos generales la expropiación está definida como el
acto mediante el cual en aras de un interés superior se impone a los particulares la enajenación forzosa de sus bienes en favor del Estado o de alguna repartición pública, y en casos de excepción en beneficios de empresas privadas o concesionarios públicos, a cambio de una justiciera indemnización equivalente a
su valor‖.11
Según EUGENIO RAMÍREZ: ―En general, la expropiación puede ser definida como
la privación forzosa o imperativa de la propiedad; como contraprestación, el afectado recibe una indemnización. Se trata de una facultad exclusiva del Estado que, haciendo uso del ius imperii que lo caracteriza, priva a alguna persona
9CABANELLAS, Guillermo: ―Diccionario de Derecho Usual‖. Tomo II. (E-M). Madrid - España. Editorial Santillana. Quinta
Edición. Pág. 153.
10 GOLDSTEIN MABEL: Diccionario Jurídico, Consultor Magno. Pág. 268.
11 SCHREIBER PEZET - Max Arias: ―Exégesis del Código Civil Peruano de 1984‖. Tomo IV. Lima - Perú. Editorial Gaceta
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(natural o jurídica; pública o privada) de su dominio, obviamente en forma
unilateral‖.12
Para el tratadista argentino, GUILLERMO BORDA: ―La expropiación consiste en la
apropiación de un bien por el Estado, por razones de utilidad pública, mediante el
pago de una justa indemnización‖.13
La ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, toma el concepto de IHERING, a saber:
―la expropiación es la solución que concilia los intereses de la sociedad con los del
propietario; sólo ella hace de la propiedad una institución prácticamente viable que, sin ella, sería para la sociedad un azote‖.14
De lo expresado, se puede concluir que la institución jurídica de la expropiación viene a ser aquel acto mediante el cual el Estado o una determinada entidad pública, por motivo de un interés superior, enajena la totalidad o ciertos bienes de particulares; en contraprestación a una justa indemnización previa.
1.3.- Naturaleza Jurídica de la Expropiación
En cuanto a la doctrina se tiene que discrepan los autores sobre cuál es la naturaleza jurídica de la expropiación. Así Rafael Bielsa toma en cuenta dos
factores o elementos para determinarla, a saber ―el fundamento del ejercicio de la facultad expropiatoria, de la cual dispone la administración pública‖15, puesto que al expropiar, la administración, actúa como poder público, la expropiación es
institución de Derecho Público, en su segundo enfoque este autor señala que ―el
aspecto patrimonial y derecho privado ajeno a la expropiación en cuanto concierne
12RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María: ―Tratado de Derechos Reales‖. Tomo II. Lima - Perú. Editorial San Marcos. Primera
Edición, 1999. Pág. 426.
13BORDA, Guillermo A.: ―Manual de Derechos Reales‖. Buenos Aires - Argentina. Editorial Perrot. Primera Edición. Pág.
221.
14 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Op. Cit. Pág. 642.
15 SOSA RUIZ, Ángela María: La expropiación como institución del derecho Público con fines de utilidad pública y social.
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al derecho del expropiado‖16, es decir en la expropiación hay el ejercicio de dos derechos el de la administración y el del particular.
Algunos tratadistas clásicos, consideran a la expropiación como una modalidad especial de compraventa forzada. Se trata, según este criterio, de una venta forzosa impuesta a los particulares en beneficio de la comunidad, en la que el precio está representado por la indemnización pagada al expropiado.
En contraposición a esta línea de pensamiento MAX ARIAS, afirma: ―A nuestro
entender esta concepción es errónea pues en realidad no existe contrato y el dueño se ve compelido a una enajenación forzosa, dado que voluntariamente no
accede a la transferencia del dominio‖.17
Guillermo Borda, al respecto, manifiesta que: ―… es el acto administrativo por el
cual el Estado se apropia de un bien particular no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder público; no discute con el dueño; no negocia condiciones. Impone una solución y luego, por razones de justicia y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueño; vale decir, no paga un precio sino una
reparación‖.18
MARTÍN WOLFF, citado por Max Arias, señala que: ―la expropiación no es un
negocio jurídico, ni por tanto compraventa forzosa- si fuera compraventa, existiría una obligación de concluir un contrato de esta índole- ni tampoco es una transmisión forzosa sino más bien un acto de derecho público que tiene como
consecuencia de derecho privado, el traspaso de la propiedad‖. 19
La expropiación supone, en suma, un acto de autoridad que proviene de un imperativo legal. Su fundamento está dado, por consiguiente, en la ley que le
16 SOSA RUIZ, Ángela María: obra citada, Pág. 78.
17 SCHREIBER PEZET - Max Arias: ―Exégesis del Código Civil Peruano de 1984‖. Op. Cit. Pág. 232. 18BORDA, Guillermo A.: ―Manual de Derecho Reales‖. Op. Cit. Pág. 222.
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determina en cada caso específico. Hay en ella, por lo tanto, un acto de derecho público con consecuencias de derecho privado.20
1.4.- Importancia Jurídica y Social de la Expropiación
Las distintas legislaciones que norman sobre la expropiación han ido adoptando nuevos criterios jurídicos y doctrinarios, resaltando en la importancia de la facultad que tienen los estados a través de sus instituciones para declarar de utilidad pública un bien y decretar su expropiación, considerando este acto administrativo como una manifestación o un acto propio de su soberanía interna.
Es así que las legislaciones modernas tratan de adoptar la figura tradicional de la expropiación a las necesidades actuales proporcionándole una mayor agilidad a su parte procesal con el objetivo de darle una verdadera utilidad social, realizando esfuerzos para en lo posible, regular en forma clara las causas de utilidad pública que los reclamos sociales van consolidándose dentro de un marco referencial de actuación institucional. Estos reclamos se ven caracterizados tanto por los afectados de una expropiación que no se reasignan en perder su patrimonio a cambio de una indemnización; y por parte de los beneficiarios de la misma, ya que el cumplimiento de muchos planes o programas tienen como premisa la consecución de bienes para destinarlos a un uso que determina un beneficio colectivo .
La particularidad de la expropiación, es la de vincular al mismo tiempo conceptos y elementos que no se relacionan ordinariamente. Así pues cuando se declara la utilidad pública como el inicio para una expropiación y posteriormente con su trámite, se confronta directamente el estado o sus instituciones en calidad de expropiantes, con los particulares e incluso actualmente con las propias entidades públicas en calidad de expropiados; su correlación expresados en el interés general contra el interés particular; el derecho dominio frente a un modo especial
20 Al respecto, Guillermo Borda sostiene: ―… es obvio que la expropiación es una institución de derecho público; se funda en
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de afectarlo; las normas del derecho administrativo inherentes al acto que inicia la expropiación, frente a las normas de derecho civil que ordinariamente precautelan el derecho real sobre los bienes, la participación de las acciones o recursos administrativos para discernir lo referente a la manifestación de voluntad pública y la jurisdicción de lo civil para establecer indemnizaciones cuando el acto administrativo no puede ser impugnado; el establecimiento de un justo precio que no lesione los presupuestos exiguos de las instituciones en contraposición con la lesión económica irrogada a los particulares en muchos casos por indemnizaciones que no son justas considerando los valores comerciales de los bienes, adicionado a esto la serie de disposiciones sobre la materia dispersas en muchos cuerpos jurídicos como en el caso ecuatoriano que aun no cuenta con una ley de expropiación.
A nivel mundial es mayor aun la presencia de leyes especiales que se ocupan de todo lo inherente a los procesos de expropiación por los aspectos que engloba, derechos patrimoniales de dominio, facultades estatales e institucionales, disposiciones constitucionales y legales, las repercusiones jurídicas, económicas y sociales, hacen de esta forma de privación singular de la propiedad privada, una institución jurídica de gran relevancia y de interés particular y estatal.
1.5.- Diferencia con otras figuras jurídicas
Al estudiar la expropiación es importante distinguirla de otras figuras jurídicas análogas, puesto que los estados y las doctrinas de avanzada realizan mayores esfuerzos para subordinar aún más a la propiedad privada al interés colectivo y social esto se manifiesta en la diversidad de formas de privación de los bienes particulares, en tal sentido, además de la expropiación por causa de utilidad pública, existen: la requisición, confiscación y la nacionalización.
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Así tenemos que la Confiscación de acuerdo al Diccionario Jurídico Consultor Magno es el “apoderamiento de todos los bienes de una persona, que entonces pasan a poder del estado, apoderamiento que se realiza sin compensación o
indemnización alguna para el dueño de los bienes”21 o también se considera que
―es la adjudicación que se hace el estado, tesoro público o al fisco, de los bienes de propiedad privada, generalmente de algún reo; pero más que por causa de
delito, por razones políticas internacionales o internas”22; José Canasi manifiesta,
―…no obstante la similitud de sus objetos, que es de privar al propietario de su bien, es decir que se le quita lo que es de su propiedad (expropio), difieren ambos vocablos en que hay expropiación cuando se priva a alguno de lo que es propio pero se le indemniza con el justo precio, mientras que en la confiscación se quita el bien para aplicarlo al fisco. En el primer caso es una operación con sentido jurídico ya definido por las leyes y es realizado bajo constitución y la ley, mientras que en el segundo caso tiene un sentido de arbitrariedad, de rapacidad, a menos
que implique pena y aunque vaya al poder del fisco‖23. La confiscación de acuerdo a la doctrina tiene que cumplir ciertas condiciones para que se produzca tales como: 1. Que el desapoderamiento de los bienes obedezca a causas de carácter personal con relación al propietario. 2. Que se invoqué como causa del apoderamiento de los bienes, faltas cometidas por el propietario. 3. Que los bienes no aparezcan calificados por la ley como de utilidad pública ni interés general. 4. Que se ejecute como medida de castigo o represión al propietario; sin embargo desde el punto de vista estrictamente jurídico debe tener ciertas características como la de ser de orden público, atribución del Estado, Carece de indemnización, Se imponga por infracción a la ley, siempre es de orden penal, a pesar de que en la parte final del art. 323 de la Constitución de la Republica, manifiesta que se prohíbe toda forma de confiscación.
Concluyendo podemos decir que la expropiación forzosa se convierte en una confiscación, cuando la administración abuse de sus facultades o prerrogativas de
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Goldstein Mabel Diccionario Jurídico Consultor Magno.
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Guerra P, Diego X.- El Proceso Expropiatorio en el derecho Municipal Ecuatoriano. Pág. 54-55.
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poder y olvida el derecho del particular a ser compensado en su patrimonio, es así que la Constitución de la Republica, salvaguarda este derecho y estima obligado proscribir a la confiscación, sin embargo deja libre el camino para la configuración de leyes especiales para establecer los procedimientos expropiatorios y evitar actos abusivos del estado que limiten el derecho de propiedad.
La Nacionalización.-
Referente a la Nacionalización, algunos autores manifiestan que este vocablo tiene dos acepciones: una primera relacionada al derecho constitucional que significa el otorgamiento de la calidad de nacional a un extranjero; es el concepto que da la Real Academia de la Lengua y que equivale a naturalización; en este mismo sentido lo define el diccionario Jurídico Consultor Magno al establecer que
es un ―principio constitucional por el cual se permite que los extranjeros la obtengan residiendo por un periodo de tiempo, pero la autoridad lo puede acortar
este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios al país”24. Una segunda acepción le otorga un significado económico, como la incorporación al patrimonio nacional, toda o una parte de los medios o de los bienes de producción, sustrayéndolos de la actividad o más propiamente de la propiedad de los particulares, así tenemos que en este sentido también lo define diccionario Jurídico Consultor Magno al decir que es el “estudio de la acción y el efecto que
determinados instrumentos o fuentes de riqueza producen cuando se incorporan a
un país bienes y medios de producción, sustrayéndolos a la propiedad privada”25
De acuerdo a la última conceptualización, podemos decir que un bien, una actividad económica o industria ha sido nacionalizada por el estado cuando se sustraen ellas del dominio individual para quedar bajo la titularidad estatal. La nacionalización de sectores de la economía es una tendencia que se ha venido desarrollando durante décadas y tiene su origen en la creciente influencia de las doctrinas socialistas.
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En fin la nacionalización busca salvaguardar los intereses nacionales, ya sea impidiendo el acceso de los particulares a determinadas actividades económicas o bien restándoles a estos bienes, industrias que por su connotación económica o estratégica representa un serio riesgo su conservación en manos de particulares, etc.
No existe mayor diferencia entre expropiación y nacionalización, en el fondo son dos instituciones jurídicas similares; y es que la nacionalización es una expropiación por causa de utilidad nacional o interés nacional.
La actual Constitución de la República, no tiene disposición expresa referente a la nacionalización en el ámbito económico productivo, más bien lo hace en el sentido de registro de personas, nacionalización de extranjeros y control migratorio26. Sin embargo considero que confunde con la expropiación puesto que faculta la expropiación cuando exista interés nacional27, a mi entender considero que esta confusión entre nacionalización y expropiación existirá mientras no exista una legislación complementaria que regule expresamente las situaciones que marque su diferencia, por el momento reitero que en la legislación ecuatoriana no admite diferenciación alguna.
La Requisición.-
La requisición es una ―forma de limitación de los derechos de propiedad y de la
libertad personal, que se manifiesta como una acción del estado que, por razones de imperiosa necesidad publica, en forma coactiva ocupa inmuebles o adquiere
bienes de propiedad privada‖28. La requisición es un acto jurídico de derecho público, por medio del cual el estado en uso de su potestad soberana o autoridad, exige obligatoriamente a un particular le transfiera temporalmente para usar,
26 Art. 261 numeral 3 de la Constitución de la Republica. 27 Art. 323 de la Constitución de la Republica.
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disponer o prestar un servicio público, bienes de su propiedad, ya sea muebles, inmuebles, fabricas vehículos aparatos, maquinas, fabricas, negocios, así como la prestación de servicios de interés social, por causas de orden público y por una demanda de la sociedad.
Se diferencia de la expropiación por la falta de un procedimiento preestablecido y pormenorizado y por no establecer una calificación precisa de la causa que la motiva, ello en razón de las circunstancias apremiantes que la originan; la Constitución de la Republica, se refiere que cuando sea decretado un estado de excepción podrá disponer la movilización y las requisiciones que sean necesarias29. De lo mentado diremos que es una de las formas de manifestación del derecho que tiene el estado a limitar los intereses individuales para salvaguardar el interés colectivo, situación que en forma similar se produce con la expropiación.
1.6.- Objeto de la expropiación
La expropiación siempre tiene como objeto el beneficio social y nacional, donde siempre prima el interés general sobre el particular, es decir en virtud de esta figura legal una administración pública territorial (expropiante) determina la transferencia coactiva de la propiedad de una cosa, derecho o interés legítimo susceptible de valoración patrimonial (objeto expropiado) desde su titular (expropiado) hacia un tercero público o privado (beneficiario) por causa de utilidad pública o interés social (causa expropiandi) y mediante indemnización a través del procedimiento establecido.
En esta perspectiva, el dominio eminente, es una potestad de todo gobierno independiente; es un atributo de la soberanía. Sin embargo, una vez reconocido este hecho, este dominio del Estado puede afectar una gama amplia, ya sean bienes o derechos pero siempre de naturaleza patrimonial. Hoy en día y a raíz de
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la privación de intereses patrimoniales legítimos, se habla más de una expropiación de derechos más que de bienes.
CAPITULO II
31 2.1.-Derecho de dominio y Expropiación
La actual Constitución vigente desde el año 2008, reconoce que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Art.1). La concepción del Estado garantista es característica del Estado constitucional de derechos, construyéndose
sobre la base de los derechos fundamentales de la persona, y al asumir el rol del
garantismo, vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución
con todos los poderes públicos debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos, el Derecho crea un sistema de garantías que la Constitución pre ordena para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como
neoconstitucionalismo, este nuevo enfoque significa un cambio de paradigma, un
salto cualitativo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que de normas de
derechos positivo, que no puedan ser invocadas para inaplicar los principios, pues como viene reconociendo la Corte Constitucional de Ecuador, se debe acudir a principios como los de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a
un conflicto entre principios como los de celeridad vs. Inviolabilidad del derecho de defensa. Recordemos que el Art. 11 de la Constitución vigente, establece en su
numeral 3, la aplicación directa e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán plenamente justiciables, y que no podrán alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
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soberanía del pueblo. Entendiéndose por derechos fundamentales aquellos consagrados con trascendencia universal y que se traducen, no sólo en los derechos civiles y políticos, sino también de derechos económicos, culturales, habida cuenta que con el reconocimiento de estos derechos se trata de asegurar al ser humano un ambiente de libertad, a fin de que pueda realizar su vida con la dignidad propia de un auténtico ser humano; consecuentemente, el Estado de derecho es inseparable de la formulación y defensa de estos derechos subjetivos. Igualmente la nueva Constitución, reconoce los derechos llamados de primera generación: vida, libertad y propiedad; y los derechos difusos, que no tienen titulares y protegen el medio ambiente, el derecho al desarrollo, derecho a la paz, entre otros.
En este contexto es necesario referirnos al derecho de dominio que de acuerdo al Art. 599 del Código Civil Ecuatoriano, se llama también propiedad, y que no es otra cosa que el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social, como vemos básicamente que dominio y propiedad en nuestra legislación se los utiliza como sinónimos; según el artículo 321 de la Ley Suprema,
―el Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir con su función social y ambiental‖; y, el numeral 26 del artículo 66 del mismo
cuerpo legal, lo declara como un derecho, ratifica este concepto de tutela social, cuando dice que losecuatorianos tenemos el derecho a la propiedad en todas sus formas, con función yresponsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivocon la adopción de políticas públicas.
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y ambiental declarada por el Estado, que es el que dicta las políticas públicas. Son los gobiernos de turno los que implementan las políticas públicas, es decir el Poder Ejecutivo a través de los diferentes ministerios y estamentos, establece las políticas de índole social, económicas, educativas, de salud, ambiental, etc.
Se debe considerar que uno de los derechos más importantes consagrados en los diferentes sistemas jurídicos de todos los países, es el derecho de dominio o propiedad, que en los últimos años ha sufrido transformaciones radicales en cuanto a su concepción en las nuevas declaraciones. Este que fuera inicialmente considerado como un derecho natural, fue proclamado en la declaración de los Derechos humanos y del Ciudadano de 1798, como inviolable y sagrado, reconociendo como un hecho vinculado un límite único que posibilita ser privado del mismo: la necesidad pública.
El estado entonces, puede determinar que por circunstancias especiales y con una finalidad colectiva, varios derechos entre esos el de propiedad, este condicionado o limitada. Es decir que la propiedad para lograr objetivos de índole sociales o colectivo se sujeta a marcos de tipo jurídico que determinan que este derecho sea modificado de alguna manera en cuanto se refiere a la libre disposición de aquel, cuando esta necesidad publica o colectiva legalmente constatada, lo exige de manera evidente y bajo la condición de una justa indemnización.
Hablar por lo tanto de la institución jurídica de la ―expropiación‖, implica por una
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limitaciones o, incluso privaciones, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley. Las limitaciones al dominio nacen del juego de su carácter absoluto y la función social del mismo30. A priori, la definición del artículo 599 del Código Civil, señala que el derecho de dominio, a pesar de ser absoluto, no puede ejercerse contra la ley o el derecho ajeno.
Las limitaciones al dominio afectan el ejercicio de sus facultades inherentes, pero no la esencia del mismo. Jorge Precht, señala que las limitaciones al dominio son
―aquellos deberes no indemnizables que impone la ley a los propietarios en
relación al ejercicio de su derecho de propiedad, derivados de la función social de éste último y que no pueden vulnerar la esencia de los atributos y facultades
dominicales.‖31
De lo señalado, podemos entender que toda limitación, en cuanto impuesta unilateralmente por el Estado en razón de una finalidad superior de bien público, configura una carga pública32, entendiéndose por éstas las ―exigencias impuestas
unilateralmente por el Estado con miras a satisfacer necesidades superiores del bien público y que necesariamente inciden en el plano de los derechos subjetivos
de las personas.‖
Finalmente, las limitaciones al dominio no encuentran su única justificación en la función social de la propiedad, sino también, en la circunstancia de que no existen derechos absolutos. Al estar insertos en una sociedad debemos entender que un derecho tiene un límite interno, constituido por la definición del contenido de ese derecho, y uno externo, impuesto por el ordenamiento jurídico en miras de cumplir su meta del bien común. En otras palabras los derechos y libertades, desde que se reconocen al interior del ordenamiento jurídico, han de conciliarse con otros
30DE LOS MOROS JOSÉ LUIS:‖El Derecho de Propiedad: Crisis y Retorno a la Tradición Jurídica‖. Editorial de la Revista
de Derecho Privado, Madrid España.
31JORGE PRECHT, RAJEVIC MASTER ENRIQUE: ―Limitaciones, Reserva Legal y Contenido Esencial de la Propiedad
Privada‖. Revista Chilena del Derecho, Vol. 23, N° 1, año 1996, página 46.
32MOHOR ABUAUAD SALVADOR: ―Taxonomía de las limitaciones al dominio y derecho a indemnización‖, Revista Chilena
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bienes que el mismo orden protege y no pueden hacerse valer de modo absoluto frente a éstos.
2.2.-Regulación legal sobre la expropiación en el Ecuador
El proceso de expropiación en el Ecuador, tiene su fundamento en la constitución de la república, en el Art. 323, donde se establece de forma textual “Con el objeto
de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda
forma de confiscación”, en razón de esta disposición constitucional, La expropiación implica el ejercicio de una potestad, de la cual es titular el Estado, que le permite, con el cumplimiento de los requisitos constitucionales, quitar la propiedad individual sobre un determinado bien del beneficio del interés colectivo.
De acuerdo a la disposición constitucional citada procede expropiar por razones de utilidad pública o interés social y nacional, de conformidad con la ley. Como vemos el asambleísta constituyente ha agregado el interés nacional como una de las razones por las cuales se permite expropiar. Luego se produce la interrogante: ¿Qué se entiende por utilidad pública o interés social y nacional? Las expresiones utilidad pública o interés social no son sinónimas.
La utilidad pública se entiende como “Todo lo que resulta de interés o
conveniencia para el bien colectivo, para la masa de individuos que componen el
Estado; o, con mayor amplitud, para la humanidad en su conjunto”33. El interés
social para efectos de expropiación en cambio es todo lo que resulta de interés o conveniencia para una colectividad o un grupo de individuos determinados. Por ejemplo si se quiere expropiar un inmueble para construir en él un parque o ampliar una avenida, entonces estamos ante el caso de fines de utilidad pública. En cambio si un grupo de ciudadanos que viven en una cooperativa determinada
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solicitan a la Municipalidad que se expropie un bien para proyectos de vivienda estamos ante fines de interés social. El nuevo término empleado por el asambleísta constituyente de Montecristi de interés nacional, se encajaría en el interés socialpero con una repercusión de todo el país en su conjunto.
2.3.- La Utilidad Pública e interés social como fines legales de la expropiación
Al hablar de la expropiación debemos hacer referencia necesariamente al aspecto social que la genera, es decir a la actividad del estado dirigida a la realización de un fin social, lo cual constituye todo un proceso complejo, el estado en si es una organización social y lo son también otras entidades menores, como las regiones, gobiernos provinciales, municipales y parroquiales de acuerdo a la nueva organización del estado, a raíz de la vigencia de la Constitución del 2008 y cuya reglamentación se encuentra normada en el Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización.
De conformidad con los preceptos fundamentales, la expropiación solo se aplica si los motivos de utilidad pública o de interés social y nacional son beneficiosos a la colectividad y si se ha pagado previamente la justa indemnización a la que tiene derecho el afectado, es decir el objeto del proceso expropiatorio es cumplir con la
finalidad del principio de primacía del interés general sobre el particular, el cual se encuentra consagrado en la Constitución de la Republica, pues si, por ejemplo una casa está construida en un lugar donde se dispuso se ampliaría la calzada de una carretera, el estado tiene la potestad de iniciar el proceso de expropiación de esta casa y así cumplir con la primacía del interés general que este caso también significa el desarrollo de dicho lugar.
37 2.3.1.- La Utilidad Pública
Según el diccionario jurídico consultor Magno, la utilidad pública es el fundamento legal de la expropiación que comprende todos los casos en que se procura la satisfacción del bien común, a través de la declaración del poder administrador del estado, justificando el interés social de la violación al derecho de propiedad privada34; de forma genérica se alude a la expropiación las causales ―de utilidad pública‖ o de ―interés social‖. La noción original de la expropiación se vincula con
la obra pública y, posteriormente, con el funcionamiento del servicio público; de ahí la denominación de utilidad pública: pero debe recordarse que la noción de servicio público se vincula originalmente de una manera inseparable del dominio público. En consecuencia como se indicó anteriormente la utilidad pública se encuentra estrechamente vinculada con estos tres conceptos jurídicos de: ―obra pública‖, ―servicio público‖ y ―dominio público‖.
Entendemos por Obra Pública, como aquella desarrollada por el Estado. Su ejecución, por lo tanto, implica la inversión de fondos públicos. Las obras públicas deben tener un fin social (beneficiar a la comunidad) y no afán de lucro. Servicio Público como realidad jurídica experimenta un renacimiento en el derecho público ecuatoriano en los últimos años. Todos los autores que definen al servicio público se encuentran de acuerdo en que existen tres reglas que son comunes al servicio público: la continuidad del servicio, la igualdad de los usuarios y la adaptación del servicio a las necesidades del público. El principio de igualdad ha sido
denominado ―régimen de cola‖, que, al decir del mismo servicio, a un mismo precio, en todo el país, cualquiera que sea el lugar y el coste de producción; citando adicionalmente ARIÑO como características el requerimiento de la
―habitualidad, la profesionalidad y uniformidad‖ como ―notas de esencia del
servicio público‖35. La Constitución de la República determina: ―el Estado debe garantizar que el servicio público cumpla con las siguientes características:
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obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad‖36. ARIÑO intenta
una definición del servicio público tradicional, cuando dice: ―(…) es aquella actividad propia del Estado o de otra Administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la prestación regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”. En lo que respecta al dominio
público, acogiendo la tesis atribuida a HAURIOU, autor español y la legislación y la jurisprudencia de ese país, sostuvo la tesis de que el dominio público es una verdadera propiedad sobre los bienes, lo cual es enfáticamente mantenido por MEILÁN al tratar sobre el llamado dominio público marítimo-terrestre. Se llama la atención sobre la característica de bienes determinados del dominio público que están sujetos a atribuciones de diversas administraciones públicas, como en el caso de la playa de mar en el Ecuador, donde el Gobierno Central y las municipalidades, además de otras entidades ejercen competencias variadas. Hoy en día, no obstante, resulta apropiado abandonar las nociones de pertenencia o no pertenencia al Estado o de la naturaleza misma de los bienes –los llamados bienes públicos- naturales. Cabe más bien analizar las potestades públicas que el
Estado ejerce sobre los diferentes tipos de bienes en las diversas clasificaciones. También ha habido alguna discusión en la doctrina acerca del dominio público: si su titularidad pertenece al Estado o pertenece en general a la población…, como
lo califican los romanos, con posiciones encontradas entre los diferentes autores. Por supuesto que hay acuerdo entre los autores en que el papel del Estado es de proteger y normar el uso común de tales bienes.
La utilidad pública se entiende como ―Todo lo que resulta de interés o
conveniencia para el bien colectivo, para la masa de individuos que componen el
Estado; o, con mayor amplitud, para la humanidad en su conjunto‖.
2.3.2.- El Interés Social
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El interés social para efectos de expropiación es todo lo que resulta de interés o conveniencia para una colectividad o un grupo de individuos determinados, en este contexto se conciben finalidades adicionales para la expropiación, incluyendo aspectos socio-económicos y políticos, que amplían su ámbito también al ―interés social‖, como son las expropiaciones de la reforma agraria, las soluciones de
vivienda, el desarrollo urbano e incluso la conservación del medio ambiente y el desarrollo sustentable, tal como consta en el texto constitucional: “Art. 376.- Para hacer efectivo el derecho a la vivienda, al hábitat y a la conservación del ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro, de acuerdo con la ley. Se prohíbe la obtención de beneficios a partir de prácticas especulativas sobre el uso de suelo, en particular por el cambio de uso,
de rústico a urbano o de público a privado”37.
Se concibe entonces finalidades adicionales a la expropiación, incluyendo aspectos socio-económicos y políticos, que amplían su ámbito social, como son las expropiaciones de la reforma agraria, el desarrollo urbano de las ciudades e incluso la conservación del medio ambiente y el desarrollo sustentable, aspectos novedosos que consagra la actual Carta Suprema. Resultaría meritorio emprender todo un estudio sobre estos tipos de expropiaciones que se sustentan en defensa del medio ambiente y el desarrollo agropecuario, en fin el propósito último de la expropiación es estrictamente el interés social.
De otra parte, el administrativista Efraín Pérez, expresa que las distinciones entre
―utilidad pública‖ e ―interés social‖ se refieren a la finalidad de la expropiación, que
resulta de superlativa importancia en esta institución, para efectos del control de su cumplimiento y el consiguiente derecho del expropiado para solicitar
―retrocesión‖ en caso de que la finalidad expresada no se cumpla por parte del
Estado dentro de un plazo prudencial.
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Asimismo, la habilitación constitucional genérica para la expropiación se refiere a
―fines de orden social determinados en la ley‖38. En las expropiaciones
municipales, además de la declaratoria se deberá expresar el ―fin a que hay de aplicarse el objeto expropiado‖, salvo el caso de expropiaciones dentro de las zonas urbanas de promoción inmediata. Así también, la declaratoria de utilidad
pública o de utilidad social debe expresar ―el fin de la expropiación.‖39.
En los estados constitucionales de derecho, el respeto a la propiedad privada es la norma, siendo la excepción la expropiación por razones de un mayor beneficio a la
sociedad (el llamado ―interés público‖). Ejemplo: se construye una nueva carretera
que beneficiará a todos los que la usen, ahorrando en tiempo de viaje y seguridad para el usuario, pero será necesario expropiar propiedades privadas por donde pasará esa nueva vía. En ese caso, el beneficio será mayor para la sociedad que
para la persona propietaria del terreno (como diría Cabanellas ―el interés de los más sobre los menos‖), por lo que se justifica una expropiación, previo pago de un justiprecio a quien se vea afectado.
Para evitar los abusos en las expropiaciones, los supuestos para que proceda se limitaron en la propia Constitución de la República, así como una breve descripción del procedimiento, ofreciendo las garantías necesarias de un debido proceso a quien se considere afectado.
Existe una distinción clara entre necesidad pública e interés social. ¿Cuál es la diferencia? Allí vienen los problemas constitucionales y legales para enmarcar lo que se entiende por necesidad pública y por interés social. Se señala como supuestos de necesidad pública la expropiación y posterior titulación en beneficio de pobladores de terrenos ocupados por posesiones informales. El sujeto
beneficiado no es la sociedad en abstracto, sino un sujeto social determinado: los
pobladores de las denominadas ―invasiones‖.
38 Art. 323, Constitución de la República del Ecuador
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La pregunta obvia es, ¿se puede considerar como un caso de utilidad pública el focalizar el beneficio de la expropiación en un sujeto social determinado?. La necesidad pública está definida como la satisfacción de un requerimiento para una colectividad en abstracto. Volviendo al ejemplo de la carretera, beneficiará a todos los que usen dicha vía sin tipificar su condición social, o si se trata de un hospital, a todos los que concurran a ese nosocomio. Es la satisfacción de una necesidad para todos, entendido como un sujeto colectivo sin focalizar en un grupo social determinado. Tendrá una utilidad para todos aquellos que concurran por esa vía o
utilicen ese hospital. (Como señala Jorge Avendaño, la necesidad pública está conectada con el bien común y la utilidad pública).
Caso contrario sucede con el denominado ―interés social‖, allí sí encaja
perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso del bien por los beneficiados en particular.
Considero que las expropiaciones que resuelvan las entidades públicas, debería avocarse más bien a incluir el interés social como un supuesto expropiatorio, con debido proceso e indemnización justa que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad; sino las señales que emitiría
a los ciudadanos es que ―todo vale‖ para fines políticos, incluso saltarse el estado
constitucional de derecho, y los efectos de eso a largo plazo siempre son más
funestos que los supuestos beneficios en el presente‖40.
En cambio, los procedimientos expropiatorios no son distintos para uno u otro
caso, sea de ―utilidad pública‖, sea de ―interés social‖, aplicándose en todas las
situaciones los mismos procedimientos.
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2.4.- Casos en los que procede la expropiación
Sobre la expropiación, existe una deficiente y precaria descripción de los casos en los que procede su aplicación, por ello se han producido una serie de excesos cometidos en su momento por varias autoridades de Gobierno. Por este motivo es indispensable que aquellos casos consten taxativamente enumerados en los cuerpos legales que regulan sobre esta figura jurídica.
Es importante precisar que nuestra Constitución de la Republica, El numeral 26 del art. 66 y el art. 321, reconocen a las personas el derecho a la propiedad privada en todas sus formas, como un derecho subjetivo de todo gobernado la inviolabilidad de la propiedad privada, sin embargo la misma carta fundamental previene en su art. 323 una excepción de este principio, que es la expropiación por causa de utilidad publica o interés social y nacional.
La expropiación, entendida entonces como el sacrificio del derecho a la propiedad privada, encuentra su justificación en la exigencia imperiosa de adquirir determinado bien que, a pesar de formar parte de un patrimonio particular, por sus características es indispensable para la satisfacción de un interés social. En este sentido, la facultad expropiatoria, precisamente por su naturaleza excepcional no puede ejercerse en forma absolutamente libre o caprichosa porque eso significaría quebrantar los principios que inspiraron su consagración. Por lo contrario la expropiación está sujeta a la condición de que exista un caso de utilidad pública, condición que frente al administrado se traduce en un conjunto de garantías inscritas bajo el rubro de seguridad jurídica entre los cuales destaca la tramitación de un expediente administrativo de expropiación.
