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El constitucionalismo ecológico un análisis comparado. Colombia - Ecuador

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Academic year: 2017

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EL CONSTITUCIONALISMO ECOLÓGICO: UN ANÁLISIS COMPARADO. COLOMBIA – ECUADOR

ALBERTO SANTACRUZ HERRERA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

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EL CONSTITUCIONALISMO ECOLÓGICO: UN ANÁLISIS COMPARADO. COLOMBIA – ECUADOR

ALBERTO SANTACRUZ HERRERA.

Proyecto de grado

para optar al título de Abogado.

Director:

HERNANDO GUTIERREZ PRIETO Abogado Javeriano

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

CARRERA DE DERECHO BOGOTA DC

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NOTA DE ADVERTENCIA

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo

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Abstract

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CONTENIDO

Pag.

INTRODUCCIÓN ... 10

1. ANTECEDENTES NORMATIVOS EN EL CASO COLOMBIANO: ... 17

1.1. LA NUEVA CONSTITUCIÓN. ... 18

1.2 DESPUÉS DE LA CPC DEL 91. ... 20

1.2.1 Antecedentes en Ecuador. ... 21

2. DERECHO A GOZAR UN AMBIENTE SANO. ... 22

3. RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO DEL AMBIENTE ... 30

3.1 ECUADOR. ... 30

3.2 COLOMBIA. ... 33

4. MANEJO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS NATURALES. ... 36

5. PARTICIPACIÓN CIUDADANA. ... 39

5.1. ECUADOR. ... 39

5.2. COLOMBIA. ... 41

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INTRODUCCIÓN

Con este trabajo se quiere hacer un recorrido por las Constituciones Políticas de Colombia y Ecuador, dos países hermanos que están afrontando la misma problemática, como todos, en el tema ambiental. De ahí la gran importancia en el análisis que deben hacer los estudiosos del derecho en esta disciplina, problemática que empieza a aflorar por estos tiempos. Las legislaciones ambientales deben encaminarse a la conservación de los recursos naturales y a la preservación de los elementos ambientales que aseguran la calidad de vida de la sociedad.

De acuerdo con la Constitución Política de Colombia, en adelante, CPC, el

articulo 41 “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las

generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo”. A su turno tenemos la

Constitución Política de Ecuador, en adelante CPE, la cual reza lo siguiente en el artículo 14: Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay1. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.

Dos artículos que a la luz de la academia son muy bonitos pero en la realidad son otra cosa totalmente distinta. Hoy en día pensamos tanto en nuestro bienestar y beneficio que nos hemos olvidado de nuestro planeta, si nos detuviéramos por un momento a pensar en la tierra como nuestro hogar planetario, entenderíamos que existen grandes problemas que azotan a

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nuestro planeta y que la contaminación es tan venenosa para la tierra como para nosotros.

Nuestro planeta no depende solamente de la cantidad de suelo que explotemos y de la contaminación que generemos, sino también de su estado actual de salud. Cuando éste era joven y fuerte resistió cambios adversos y superó altos niveles de temperatura. Pero ahora nuestro planeta es más viejo y menos resistente. La humanidad se enfrenta a su reto más difícil. Un desafío para el que la tradición humanista no la ha preparado.

Parte del problema se aplica especialmente al campo de la economía, donde las fantasías de moda sobre la supremacía de las fuerzas del mercado están profundamente incrustadas, y muchas veces se ignora que el gobierno tiene la responsabilidad de proteger el interés general. Pocas veces calculamos los daños que le podemos generar a la naturaleza y de ahí el caos al que han llevado las actuales políticas de energía y transporte.

El cambio es una parte normal de la historia geológica. El más reciente fue la transición de la tierra de un largo periodo de glaciación a su actual estado templado interglaciar. Lo inusual de la crisis venidera es que nosotros somos su causa.

El mundo afronta una crisis ambiental. Cada día, las condiciones de vida de sus habitantes se ven mas afectadas por circunstancias como la contaminación del aire, de las aguas, el ruido, la acelerada deforestación, el deterioro de los suelos y la reducción de la biodiversidad.

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esta si la humanidad en conjunto se comporta de forma inteligente. La tierra es un ser con vida que desinteresadamente nos brinda vida y protección.

Las agresiones a la naturaleza han traído como consecuencia el agotamiento de la capa de ozono, la producción del efecto invernadero por la emisión de gases y la alteración de los patrones de comportamiento del clima mundial.

En realidad, no se trata tanto de un tema político sino de un tema moral, el aumento de la temperatura tiene lugar en todo el mundo lo cual provoca tormentas más fuertes. ¿Deberíamos prepararnos para amenazas más fuertes además de terrorismo? Nuestra supervivencia es lo que está en juego.

¿Pero entonces cuales podrían ser los mecanismos jurídicos, desde la perspectiva política, de las ciencias económicas, y cuál podría ser el papel de la educación para la protección y defensa del medio ambiente?

Las estrategias y estudios sobre un medio ambiente equilibrado dejan de lado al hombre, haciéndolo responsable de todas las catástrofes climáticas. La crisis ambiental no es más que la muestra de una crisis ética que se debe resolver con soluciones que van más allá de la ecología. 2

El dilema es cómo hacer del hombre un ser responsable, abierto a la vida y capaz de reconocer la importancia de toda forma de vida en el horizonte de su propia subsistencia. En la actualidad, algo menos del 10% de los ecosistemas

naturales del mundo se encuentran en estado salvaje. “el reto y desafío del

hombre es el de posibilitar la vida en una relación de armonía entre los sujetos humanos y la vida natural de los pocos sistemas silvestres que quedan en el mundo. La tarea de las personas es que la construcción ambiental debe ser ética y estética.

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Pero más que buscar una solución desde la perspectiva política, o una contribución de las ciencias económicas a lo que acontece en los espacios visibles de la Tierra constituyen una expresión del paisaje interior del hombre. El sujeto debe, primero organizar su paisaje interior, la ecología de su mente, para poder actuar de manera efectiva sobre la naturaleza. Se trata de una

propuesta que intenta llegar al fondo del problema. “salvar al hombre”.

La solución tampoco está en que los países más ricos gasten grandes cantidades de dinero para frenar el calentamiento del planeta, ya que los resultados salvarían muy pocas vidas. Con eso mismo dinero se podría trabajar en la erradicación de la pobreza, en establecer programas de desarrollo rural sostenible, en incorporar estrategias educativas en el campo de la educación ambiental, y en promover el diseño de sistemas ecológicos en las grandes ciudades, como promover la investigación ambiental y la conservación étnica y ambiental.

Las actuales políticas ambientales a nivel mundial buscan generar una falsa percepción y seguridad en los países del primer mundo. Pero soluciones de fondo no se están dando. Se requiere de mayores compromisos políticos dirigidos a establecer mecanismos claros que promuevan una cultura ambiental basada en la solidaridad mundial. Debemos tomar decisiones basadas en nuestro interés general. No se trata de ser nacionalista ni egoísta: es simplemente la manera más rápida de asegurar que cada vez más naciones, llevadas por su propio interés, actúen localmente contra el cambio climático.

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tres pilares el bienestar social, la prosperidad económica y la protección del medio ambiente en beneficio de las generaciones presentes y futuras.

La Conferencia de las Naciones Unidas en Estolcomo3 (junio de 1972) acogió los lineamientos de un conservacionismo sano y realista, evitando el conservacionismo negativo que impide todo tipo de crecimiento o desarrollo. Como resultado de esta conferencia se produjeron una serie de recomendaciones a los gobiernos sobre tratamiento de los recursos naturales y sobre su responsabilidad ambiental, que se tradujeron en una variedad de políticas en cada uno de los 113 países que la suscribieron y, en especial, con expedición de cuerpos de normas concretas, técnicas y adecuadas que constituyen en su gran mayoría la legislación ambiental de casi todas las naciones.

3En el Congreso de las Naciones Unidas, celebrado en Estocolmo-Suecia en 1972, se aprobó

una declaración que reconoció internacionalmente los derechos ambientales y marcó la consolidación de los principios rectores que son:

1. Todo hombre tiene derecho a un medio ambiente sano.

a. Que los derechos a la salud y a la vida no sean puestos en peligro como consecuencia de la contaminación y el deterioro ambiental.

b. El derecho a un razonable nivel de calidad ambiental. En este punto se hizo énfasis en las actividades contaminadoras que se identifican a largo plazo cuando han producido efectos desastrosos, como el caso de ciertos agentes cancerígenos que permanecen latentes por muchos años.

C. El derecho a gozar del patrimonio ambiental. Nadie puede se privado de gozar de este bien propiedad de toda la humanidad.

2. El derecho de equidad intergeneracional de los recursos de la biosfera; esto significa que cada generación debe recibir de la anterior un legado natural y cultural que debe sostener y entregar a las posteriores, teniendo en cuenta las siguientes dimensiones:

a. De la Conservación de las opciones. Toda generación debe conservar equilibradamente el entorno y los recursos naturales para no limitar las posibilidades de futuras generaciones en la satisfacción de sus necesidades.

b. De calidad ambiental. Toda generación debe entregar la tierra por lo menos en las mismas condiciones en que la recibió, por lo tanto debe darle un uso sostenible a los recursos y ecosistemas.

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El medio ambiente será la piedra angular de los problemas urbanos en los próximos años, el tema del medio ambiente es preocupante. El derecho debe desempeñar un papel frente a la crisis ambiental que caracteriza a la post-modernidad.

Se debe trabajar en un concepto diferente de desarrollo sostenible, y se debe adoptar una teoría mas apta a las urgentes necesidades actuales que sirva como marco de referencia para la ley internacional sobre el medio ambiente y para la formulación de las políticas nacionales ambientales.

Algunos proponen que la solución será posible mediante la producción de bienes supuestamente no contaminantes o cuya nueva tecnología permita aparentemente combatir la depredación ecológica, pero estaríamos frente a un circulo vicioso, porque se estaría contaminando más al producir nuevos bienes para descontaminar.4

El centro de la solución no radica en formular nociones ambiguas, o con producir párrafos para introducirlos en las legislaciones de los distintos países, ni que el legislador vea la necesidad de tomar medidas de sanciones pecuniarias para los contaminadores. Sino por el contrario la solución está en lograr una concientización ambiental.

Debemos ser concientes de que la armonía, como el concepto de convivencia entre la naturaleza y el hombre, solo es posible en el marco de una nueva cultura. La lucha ecológica se presenta así bajo el doble aspecto del combate contra el capitalismo, y por la libertad de la esencia espiritual de las naciones acordes con su forma de sentir y respetar a la naturaleza.

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1. ANTECEDENTES NORMATIVOS EN EL CASO COLOMBIANO:

Nos remontamos a la anterior Constitución, es decir a la de 1886, se caracterizó por una dispersión normativa en lo atinente al derecho ambiental, trasladando toda esta diversidad de temas a distintas entidades del estado, ministerios, institutos descentralizados, en fin. Haciendo que hubiera en algunos casos contradicciones en un mismo tema.

Se empezó a tratar, o más bien a darle importancia al tema como escenario de las políticas públicas, cuando se tocaron temas muy álgidos, a manera de ejemplo; la salud, en donde había una regulación de las basuras, residuos tóxicos, contaminación de fuentes hídricas y saneamiento básico muy dispersa. Focos de luz se empezaron a ver, imponiéndole al estado que se pronunciara sobre estos temas a través del legislativo. Por otro lado, la regulación en lo referente a la fauna, flora, agua, aire y uso del suelo estuvo en cabeza de los Ministerios de salud y agricultura. A nivel local, la alcaldía correspondiente, sin que existiera una relación de jerarquía entre estos entes.

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A su turno, en 1974 el gobierno reglamentó el artículo 329 del código de recursos naturales mediante el decreto 622, Este se constituye como la piedra angular de la actual reglamentación sobre las áreas protegidas en el país. En donde se habló de Sistema de Parques Nacionales Naturales; determina sus objetivos, administración, zonificación, aspectos de uso del suelo, prohibiciones y sanciones.

Igualmente, el Decreto 2655 de 1988 "Por el cual se expide el Código de Minas", establece en sus artículos 246 a 250 las principales reglas para regular el tema de la Conservación del medio ambiente, donde se resalta lo mas importante de la siguiente manera:

"El Ministerio de Minas y Energía es el organismo competente para ejercer la vigilancia y control de la forma como se realicen la utilización, conservación y restauración de los recursos naturales renovables y del medio ambiente de las actividades mineras. Las demás autoridades de cualquier orden, deberán poner en conocimiento de ese Despacho cualquier obra o labor minera, que implique el uso indebido de los mismos, y tomarán las medidas preventivas provisionales a que estén facultados por las leyes, para evitar y contrarrestar situaciones de peligro o daño a las personas y a los bienes públicos o privados que tal uso pueda causar"

1.1. LA NUEVA CONSTITUCIÓN.

Después de haber tratado de manera muy superficial del derecho ambiental en la Constitución anterior, entraremos a mostrar los cambios que hizo el constituyente en el año 1991:

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El artículo 63 de la CPC, Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

En el capitulo 3 del Título II, que están los artículos 78 al 82, tocan los temas de los derechos colectivos relacionados con la protección del ambiente:

El artículo 79 de la CPC, Derecho a gozar de un medio ambiente sano: Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

En este punto, cabe anotar que artículo tiene una gran importancia, entre otras razones, es la cumbre del derecho ambiental colombiano, ya que da pie para que el derecho a gozar un medio ambiente sano sea protegido por mecanismos de defensa judicial.

El artículo 80 de la CPC, El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.

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los derechos fundamentales, las acciones de grupo, acciones populares y de cumplimiento.

1.2 DESPUÉS DE LA CPC DEL 91.

En 1993, el Congreso de la república expidió la Ley 99, donde se regula el derecho a un ambiente sano, que se pueden resumir de la siguiente manera:

1) Desarrolla los principios de Planificación, subsidiaridad y responsabilidad.

2) Crea el Ministerio del Medio ambiente como máximo ente regulador de la Política ambiental en Colombia.

3) Enfatiza la apropiación del enfoque de desarrollo sostenible.

4) Crea el Sistema Nacional Ambiental SINA que es el conjunto de orientaciones, Normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales contenidos en la ley.

5) Jerarquiza la implementación del SINA: Ministerio del Medio ambiente, Corporaciones autónomas regionales y municipios.

6).Regula el tema de las licencias ambientales

7) Regula el tema de sanciones y medidas de policía

8) Introduce la temática de la participación ciudadana en la conservación.

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1.2.1 Antecedentes en Ecuador. En 1974 el Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias hace uso de potestad reglamentaria, tocando los de temas; uso de las aguas; aire; suelos. Por otro lado, se crea el Consejo Nacional de Desarrollo y Normas Ecológicas, que tiene a cargo el control de la contaminación del agua, aire y suelos estableciendo su sostenibilidad.

En el ámbito constitucional, la carta de derechos de 1998, derogada en el 2008, estableció que es deber del Estado defender el patrimonio natural y cultural del país y proteger el medio ambiente. El Estado protege el derecho de vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación. El Estado garantiza y reglamenta la preservación de la naturaleza, declarando de interés público la preservación del medio ambiente, la prevención de la contaminación ambiental y la conservación de la biodiversidad. Por su parte, también establece un régimen especial para la provincia de Galápagos y para su protección podrán restringirse los derechos de libre residencia, propiedad y comercio. Los Recursos Naturales no renovables y los productos del suelo pertenecen al Estado que se encarga de protegerlos.

A su turno, el derecho ambiental ecuatoriano lo encontramos en las siguientes normas, a saber: la Ley de Gestión Ambiental No. 37. RO/ 245 (1999) que establece los principios y directrices de la política ambiental; en Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre No. 74. RO/ 64 (1981) que define el patrimonio nacional forestal; la Ley Especial para la Provincia de

Galápagos No. 67. RO/ 278 (1998) que establece condiciones para la

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2. DERECHO A GOZAR UN AMBIENTE SANO.

Este derecho apareció en el ámbito internacional en el año 1972 con la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano. Así mismo, fue profundizado por la Carta de la Tierra del año 1982, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo del año 1992 y la Declaración de Johannesburgo del año 2002.

En la Constitución de Colombia se establece que "todas las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente sano" A su turno, en Ecuador, la Constitución de 1998, reformada en el 2008, introdujo que: " Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.".

Encontramos, que uno de los fines del Estado; es la protección del medio ambiente, es así, donde el Estado debe velar porque este se cumpla a cabalidad. Es de anotar, que el constituyente tuvo una concientización, en donde no solo al Estado se le impone esta carga, sino también a la comunidad, tiene lógica esta postura, que es acogida. El Estado reconoce la propiedad privada a los particulares, pero también, les da una función ecológica, donde se debe proteger los recursos naturales y procurar la conservación de un ambiente sano (artículos 8o., 58, 79, 80, 81 y 95 numeral 8° de la Constitución).

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tiene conexión con otros derechos, tales como la vida, la salud. Protege los recursos naturales y los bienes culturales.

La Corte Constitucional en sentencia T-415 argumentó lo siguiente:

"El derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera generación, han sido concebidos como un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le permiten la supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben tenerse como fundamentales para la supervivencia de la especie humana".

El derecho a gozar de un ambiente sano es un derecho subjetivo, objeto de protección y puede ser ejercitado por cualquier persona, ya que hace parte de los denominados intereses difusos.

En este sentido, para el caso colombiano, el derecho que tienen las personas a disfrutar de un ambiente sano está consagrado en el artículo 79 de la CPC. De acuerdo con el artículo 88 de la misma constitución, este derecho se ha entendido como un derecho colectivo.

En este orden de ideas, su mecanismo de protección se hará mediante las acciones populares. La Corte constitucional ha manifestado lo siguiente: “su mecanismo de protección será específicamente el de las acciones populares, salvo en aquellas circunstancias, en las cuales evidentemente se denote el

menoscabo de derechos fundamentales”5.

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“El medio ambiente desde el punto de vista constitucional,

involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas, que entre otros, han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen claros mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo. La protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la

calidad de vida de los ciudadanos”.

A su turno, esa misma Corporación reconoció este derecho de gran envergadura como uno fundamental por conexión, recomendando crear mecanismos de protección para este, toda vez que el deterioro del medio ambiente es inminente, donde las consecuencias de la contaminación amenazan gravemente la preservación de la humanidad.

"La protección del medio ambiente no sólo incumbe al Estado, sino a todos los estamentos de la sociedad; es un compromiso de la presente generación y de las futuras. El restablecimiento de las condiciones mínimas del ecosistema no sólo garantiza la vida actual, sino la de las próximas generaciones"6.

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En relación al reconocimiento del derecho a gozar un ambiente sano, este Tribunal se pronunció de la siguiente manera:

"De la concordancia de estas normas (normas constitucionales del medio ambiente la salud y la vida), e inscritas en el marco de derecho a la vida, de que trata el artículo 11 de la Carta, se deduce que el ambiente es un derecho constitucional fundamental para el hombre, pues sin él, la vida misma correría letal peligro".

En el panorama internacional7, ha habido discusiones sobre este tema; sí verdaderamente se puede considerar el derecho a un ambiente sano como fundamental. La declaración de Estocolmo pregona lo siguiente: "El hombre tiene derecho fundamental a la libertad, la igualdad y adecuadas condiciones de vida, en un medio ambiente de una calidad que permita una vida de dignidad y bienestar."

En este sentido, nosotros nos atrevemos a decir que si es un derecho fundamental por conexión con otros fundamentales, como lo ha decantado la jurisprudencia constitucional. Téngase en cuenta, que la Constitución define el derecho al goce de un ambiente sano; como derecho colectivo de interés constitucional.

La CPE, en el artículo 3, numeral 7, pregona que uno de los deberes del Estado consiste en proteger el patrimonio natural y cultural del país y, a su

7 Colombia es parte en algunos tratados internacionales sobre la conservación del medio

ambiente. Gracias al bloque de constitucionalidad estos hacen parte de la constituciona Política. A manera de ejemplo citamos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado mediante la Ley 74 de 1968, que establece, en el artículo 12 lo siguiente:

1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

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turno, en el artículo 14, el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay, a cuyo efecto, en el inciso segundo, ha declarado de interés público, entre otros aspectos, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país.

Esta Constitución se ha impregnado de corrientes ambientalistas, que están muy de moda por estos tiempos, en buena hora. Nótese, que la Asamblea Nacional Constituyente utilizó varios términos para referirse a la naturaleza:

“CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia”; Una nueva forma de convivencia ciudadana,

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preservación de la naturaleza; El Estado propiciará las importaciones necesarias para los objetivos del desarrollo y desincentivará aquellas que afecten negativamente a la producción nacional, a la población y a la naturaleza.

Posición vanguardista en el tema, nos llama la atención que la carta quiso reconocer a la naturaleza como sujeto de derecho, apartándose totalmente de la teoría de la capacidad, sin embargo, ya era hora que se le reconociera este status, no se necesita que un país sea de tradición indígena para introducir esto en las constituciones.

Capítulo séptimo, Derechos de la naturaleza

Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.

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En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.

Art. 73.- EI Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales.

Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.

Art. 74.- Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.

Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado.

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Así mismo, esta Constitución consagra mecanismos judiciales para la protección de este derecho. De acuerdo con el artículo 88 de la CPE, puede interponerse la acción de protección para garantizar el derecho constitucional

establecido en el artículo 14, como se nota a continuación: “La acción de

protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación,

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3. RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO DEL AMBIENTE

3.1 ECUADOR.

La nueva Constitución recogió muchos de los principios del derecho ambiental de la anterior carta de derechos. De todas maneras, se plasmaron nuevas instituciones como; los derechos de la naturaleza, el derecho humano al agua, el principio de prevalencia a favor de la naturaleza, el principio de restauración integral, el principio de solidaridad, el de subsidiaridad del Estado y la imprescriptibilidad de las acciones ambientales, entre otros.

Para el caso que hoy nos ocupa, hablaremos de cómo la constitución concibe la responsabilidad por el daño al medio ambiente. La Constitución de Montecristi establece que ésta es objetiva8 y tiene una inversión de la carga de la prueba, en donde es el demandado quien tiene la carga de la prueba en demostrar que su conducta no tuvo un impacto ambiental.

En este sentido, antes del 2008 el demandante era quien tenía la carga de la prueba, donde se debían destinar grandes sumas de dinero, por cuanto las pruebas y peritajes son demasiados costos, convirtiéndose así en una barrera para el acceso a la justicia ambiental.

Ecuador ha recogido estas teorías de la responsabilidad objetiva, la inversión de la carga de la prueba, en materia de justicia y responsabilidad ambiental de otras legislaciones, tales como; Alemania, Dinamarca, Brasil, Chile, entre otros.

8 Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos

ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas.

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El Código Civil Ecuatoriano, en su artículo 1493 entiende el daño como la pérdida, menoscabo o deterioro que se causa a un individuo o a sus bienes lo cual genera la obligación de reparar. Por otro lado, las voces del artículo 1572 del mismo código, nos comentan, los perjuicios que se deriven del daño dan lugar al pago de las indemnizaciones.

Toda la teoría jurídica que desarrolla el código civil del Ecuador acerca de la responsabilidad hace referencia a una subjetiva, que se desarrolla desde el artículo 2214 y siguientes, razón por la cual, no serviría para enfrentar los riesgos de actividades que podrían producir daños ambientales.

Sin embargo, hay unos escenarios del Código Civil que establecen la responsabilidad a partir del riesgo creado, adecuándola a las actividades de impacto ambiental. Premisa que sostuvo la Corte Suprema de Justicia Ecuatoriana con ocasión al caso de la refinería de Esmeraldas por la contaminación del río Esmeraldas a consecuencia del derrame de crudo de petróleo.

Este alto Tribunal Ecuatoriano señaló lo siguiente:

“El riesgo de la cosa es un peligro lícito y socialmente aceptado

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culpa resulta en la mayoría de los casos casi imposible o muy difícil para la víctima, se consideró la necesidad de revertir la carga de la prueba, en el sentido de que quien utiliza y aprovecha la cosa riesgosa es al que le corresponde demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o caso fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclusiva de la propia víctima. En otras palabras, se estableció la culpa presunta de la persona que utiliza y se aprovecha de la cosa riesgosa por la que se ocasionó el daño. Esta teoría ha ido imponiéndose en forma creciente, particularmente en la jurisprudencia, tal como sucede en las sentencias dictadas por las cortes supremas de Francia, Argentina y Colombia. Nosotros coincidimos plenamente con esta posición, y ésta es la razón por la cual la adoptamos como sustento del presente fallo, en vista de que la producción, industria, transporte y operación de sustancias hidrocarburíferas constituyen, a no dudarlo, actividades de alto riesgo o

peligrosidad”9

En materia ambiental, la doctrina y las legislaciones han utilizado la teoría de la responsabilidad objetiva10, la cual nos comentaque; aunque el daño con

ocasión a la actividad haya sido causado con culpa, se debe responder porque existió un provecho de la actividad dañosa. A manera de ejemplo; supongamos que una sociedad comercial desarrolla una actividad de alto impacto ambiental para percibir utilidades, pero crea un riesgo para la sociedad, la empresa tiene la obligación de reparar el daño que cause aunque su obrar no haya sido culposo.

Al respecto, la Comunidad Europea esboza lo siguiente:

“...diversos regímenes nacionales e internacionales de

responsabilidad ambiental recientemente adoptados tienen como

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base el principio de responsabilidad objetiva, pues parten del supuesto de que el mismo favorece la consecución de los objetivos medioambientales. Una de las razones para ello es la gran dificultad a la que se enfrentan los demandantes para probar la culpabilidad de la parte demandada en los juicios por responsabilidad ambiental. Otro motivo es el planteamiento según el cual la asunción del riesgo por posibles daños derivados de una actividad intrínsecamente peligrosa no corresponde a la víctima ni al conjunto de la sociedad, sino a los responsables de la

misma.”11

En otras latitudes del continente americano, en el 2000, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica argumentó; La responsabilidad por daño ambiental siempre es objetiva, independiente que exista o no norma expresa para ello, toda vez que es un principio general del derecho reconocido por su Constitución; Sólo basta con la existencia del daño para endilgársele al agente, quien debe indemnizar, por cuanto existe una presunción de culpabilidad, desde el mismo momento que empezó a asumir el riesgo de la actividad y por último los eximentes de responsabilidad son: la fuerza mayor, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero.

Ahora bien, lo que cabe preguntarnos es, a que tipos de daños ambientales se les aplicará el régimen de responsabilidad objetiva, por ahora, habrá que esperar que el Poder Legislativo de Ecuador regule el tema.

3.2 COLOMBIA.

El pasado 21 de julio, se sancionó la ley 1333, por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones. En su artículo primero12 se establece, en materia de responsabilidad ambiental se

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presumirá la culpa. La Honorable Corte Constitucional el 25 de marzo de 2009, en sentencia C-192/09, se declaró inhibida de pronunciarse sobre las objeciones presentadas por el gobierno sobre este artículo, por cuanto, el Ministro quien las presentó no era el competente. Habrá que esperar el pronunciamiento de este Tribunal con relación a este artículo, con ocasión a la acción de inconstitucionalidad consagrada en nuestra Carta, que puede ser interpuesta por cualquier ciudadano.

Como ya se anotó, esta ley aun no consagra régimen de responsabilidad objetiva, en donde los eximentes de responsabilidad son, que se deben demostrar durante la etapa del proceso administrativo:

- Realmente no hubiera daño;

- El daño fuera ocasionado por un tercero; no haya relación de causalidad entre el hecho y el daño ambiental.

Por otro lado, el artículo 88 de la Constitución establece "La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. "Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos".

ejerce sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, Uaespnn, de conformidad con las competencias establecidas por la ley y los reglamentos.

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En el caso en concreto, no se ha consagrado un régimen de responsabilidad objetiva, en donde hay una inversión de la carga de la prueba, recayendo tal obligación en quien asumió el riesgo de la actividad que pueda llegar a causar un daño. El legislador lo único que hizo fue partir de la existencia de culpabilidad del agente, violentando el precepto constitucional al debido proceso. En realidad, lo que se pretendía con este parágrafo era establecer ese régimen, autorizado por la propia constitución, no se logró.

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4. MANEJO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS NATURALES.

El derecho al desarrollo sostenible está compuesto por el derecho al ambiente y el derecho al desarrollo, este es entendido como aquel desarrollo que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades.

A su turno, está compuesto por tres elementos, a saber: el ambiental, el económico y el social, donde es necesario que exista un equilibrio entre estos, todos con la misma relevancia, permitiendo así, un desarrollo integral de la humanidad.

En Colombia se definió el desarrollo sostenible como: “el que conduzca al

crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a

utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades”13

Con la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, nace este derecho, a través de su tipificación se busca erradicar la pobreza, la brecha social y los malos hábitos de consumo, los cuales menoscaban los elementos que conforman el ambiente.

En la experiencia colombiana, La Constitución de 1991, en el artículo 49 consagró a la protección del medio ambiente y los recursos naturales, por otro lado, artículo 80; la obligación del Estado de garantizar el desarrollo sostenible, la conservación, restauración o sustitución de los recursos naturales, en la misma carta se establece el deber del estado de intervenir en la economía para preservar un ambiente sano, para el logro del cual puede también limitar las

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libertades económicas y la obligación de formular una política ambiental del desarrollo.

El artículo 80 de la Constitución establece: El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.

Si bien es cierto que el Estado colombiano permite la explotación de los recursos naturales, algunos con previa autorización del estado o concesión de este. Este mismos debe garantizar un desarrollo sostenible, mediante la conservación, restauración o sustitución de los recursos naturales. A su turno, debe prevenir el deterioro ambiental, también puede intervenir en la economía para proteger el ambiente.

En este punto, la Constitución de Montecristi (CPE) ha dado un mayor paso, es decir, está más avanzada en el tema. Toda vez que es más proteccionista en la utilización de los recursos naturales, le da una mayor autorización al estado para intervenir en varios aspectos cuando se vea en peligro el manejo sustentable de los recursos naturales.

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Así mismo, el artículo 397 de la Carta Constitucional de Ecuador reza, Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales. Obligación que también estableció el constituyente colombiano, en este punto hay una similitud ente los dos países.

Otra novedad que introdujeron en Ecuador, fue la prohibición de pertenecer a convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza.

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5. PARTICIPACIÓN CIUDADANA.

5.1. ECUADOR.

Es un derecho consagrado la Constitución, que nos comenta que este, es el conocer el real estado de los diferentes elementos del medio ambiente y de los que puedan atentar contra la salud del hombre y su entorno.

El Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental ha manifestado sobre la participación ciudadana; “la toma de decisiones públicas que afectan al ambiente es integrada como un concepto inherente al ejercicio del poder estatal en su relación con el entorno. Este es un mecanismo que permite integrar conocimientos y criterios de la ciudadanía en las decisiones sobre políticas públicas que irrespeten el entorno. Las decisiones que incorporan

insumos consensuados, generalmente resultan más efectivas y

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Los ciudadanos tienen la facultad de acuerdo con el acceso de información para poder tomar decisiones informadas, promoviendo un mejor desempeño en la gestión ambiental que está a cargo del sector privado y el gobierno.

Por otro lado, la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública pregona las garantías del derecho que tiene el ciudadano al acceso a la información pública, así mismo establece los mecanismos para poder acceder.

Se han creado instrumentos mediante los cuales se asegura el cumplimiento de la legislación que consagra el derecho a un ambiente sano y todo su desarrollo. El acceso a la justicia tiene ciertos mecanismos de protección de los derechos colectivos, otorga a los ciudadanos de tutelar los derechos de información y participación. En este sentido, cualquier persona, sin tener interés, puede ejercer su derecho ante la administración, mediante trámite administrativo o vía judicial Por otro lado, está el principio diez, gracias a este, se puede tutelar ante la vía judicial cualquier derecho individual o colectivo relacionado con el que se tiene a gozar de un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación.

La Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, consagró para el desarrollo sostenible lo siguiente: todas las personas deberá tener acceso a la información sobre ambiente, oportunidad de participar en los procesos de toma de decisiones que lo afectan y un efectivo acceso a la justicia.

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comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los

recursos pertinentes”15

A su turno, en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, que se llevó a cabo Johannesburgo, se creo la Alianza por el Principio 10, esta hace referencia a promover el Principio 10 de la Declaración de Río, entre otros. Hacen parte de este convenio gobiernos, organizaciones de la sociedad civil, agencias internacionales, con el fin de dar solución los problemas que se presentan en el acceso a la información, participación y justicia en la toma de decisiones en materia de desarrollo sustentable a nivel nacional.

5.2. COLOMBIA.

Después de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio humano, se expidieron una serie de normas del Derecho Ambiental Colombiano. Con la ley 23 de 1973 se establece por primera vez una política ambienta, establece las circunstancias de degradación ambiental, las competencias de las autoridades públicas para el control y prevención de la contaminación y la obligación de las personas de cuidar del medio ambiente.

Así mismo, en el mismo año el congreso le otorgó facultades al gobierno para expedir el Código de los Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente. En el año de 1974, se expide el Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974.

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Por esos momentos, no había un reconocimiento a la participación ciudadana16

relacionada con temas ambientales o más bien no se le dio la importancia que tiene hoy en día, toda vez que no se establecieron mecanismos sustanciales ni procesales para que los ciudadanos pudieran hacer efectivo este derecho.

Después de la Constitución del 91, dio un rumbo total el derecho ambiental, plasmandose en la carta, como lo establece la corte en sentencia T-411/92:“La

Constitución Ecológica, conformada por todas aquellas disposiciones que

regulan la relación entre la sociedad con la naturaleza, y cuyo propósito

esencial, es la protección del medio ambiente, caracterizado por consagrar una

triple dimensión: de un lado, la tutela al medio ambiente, que, en un principio

irradia el orden jurídico, de otro lado, aparece el derecho de todas las personas

a gozar de un ambiente sano y, finalmente, de la Carta, se deriva un conjunto

de obligaciones impuestas a las autoridadesestatales y a los particulares”

En este orden de ideas, la ley garantiza la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente, estableciéndose entonces, la participación de la comunidad como un precepto constitucional. Encontramos que leyes como la 99 de 1993, la 134 de 1994, la 472 de 1998 establecen mecanismos de participación ciudadana.

La participación ciudadana está instituida como un principio y un derecho, en donde las personas pueden formar parte de las decisiones que se tomen con relación al medio ambiente, existiendo una obligación para las entidades estatales de velar por esta forma de participación.

16 Decreto 2811 de 1974, ARTICULO 337. Se promoverá la organización y funcionamiento de

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BIBLIOGRAFIA

AMAYA NAVAS OSCAR DARIO, La Constitución Ecológica de Colombia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2002.

Código de Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente.

Constitución Política de la República del Ecuador.

Constitución Política de la República de Colombia.

Corte Constitucional de la República de Colombia.

Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, Principio

número 10, en

http://www.cinu.org.mx/eventos/conferencias/johannesburgo/documento

Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, en

http://www.ceda.org.ec/contenidos.php

http://www.universia.com

La Venganza de la tierra, Capitulo 1, El estado de la tierra, Pág. 20, 21.

“La Responsabilidad del Estado Colombiano por Daño Ambiental”, ensayo inmerso en el libro “Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente”, editorial de

la Universidad Externado de Colombia, 2000, páginas 127-201.

(44)

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Concepto Número 4677, En:http://www.procuraduria.gov.co/descargas/conceptos/conceptos_2008/dicie mbre/OP-115_C-4677.doc.

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