CONVOCATORIAS PÚBLICAS DE TRANSMISIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN COLOMBIA: UNA DISCUSIÓN SOBRE SU RÉGIMEN CONTRACTUAL
Darío Corredor Higuera1
RESUMEN:
Desde la llegada de la energía eléctrica a Colombia, los agentes privados en primer lugar y el Estado posteriormente, se propusieron expandir las conexiones eléctricas, hasta tal punto que la energía eléctrica dejó de considerarse simplemente un bien en el comercio a convertirse en un servicio público esencial que debe ser garantizado por el Estado.
Para la garantía de dicho servicio, la constitución política y posteriormente las Leyes 142 y 143 le encargan al Estado, ya sea por iniciativa propia o por participación de índole privada, la promoción de todas las obras necesarias para la prestación del servicio público de energía eléctrica, en todas sus actividades, a saber: generación, transmisión, distribución y comercialización.
Respecto a la Transmisión de Energía Eléctrica, el Estado a través de la Unidad de Planeación Minero-Energética - UPME, adelanta con regularidad convocatorias para definir el oferente encargado del diseño, construcción y operación de las líneas de trasmisión que llevan la energía desde los puntos de generación hasta las subestaciones de distribución. Los documentos de selección del oferente que regulan cada convocatoria señalan que las obligaciones que surgen respecto a la presentación de la oferta por parte de los proponentes y la adjudicación del proyecto no son de índole contractual, es decir, niegan la existencia de un contrato con el Estado.
Palabras Clave: Servicio público, conexión, generación, transmisión, distribución, oferente, oferta, contrato.
1 Abogado egresado de la Universidad Nacional de Colombia. Trabajo de Grado para optar por el titulo de Especialista
ABSTRACT:
Since the arrival of electricity to Colombia, private agents in the first place and the State subsequently, proposed to expand electrical connections, to such an extent that electric power ceased to be considered simply a good in commerce to become a public service. essential that must be guaranteed by the State.
For the guarantee of said service, the political constitution and subsequently Laws 142 and 143 entrust the State, either on its own initiative or by private participation, the promotion of all the works necessary for the provision of the public electric power service, in all its activities namely: generation, transmission, distribution and commercialization.
Regarding the Transmission of Electric Energy, the State, through the Energy Mining Planning Office- UPME, regularly calls to define the investor in charge of the design, construction and operation of the transmission lines that carry the energy from the points of Generation up to distribution substations. The documents of selection of the investor that regulate each call, indicate that the obligations that arise with respect to the presentation of the offer by the bidders and the award of the project are not of a contractual nature, that is, they deny the existence of a contract with the state.
CONTENIDO
Resumen: ... 1
Abstract: ... 2
INTRODUCCIÓN ... 4
ESTADO DEL ARTE ... 5
1. Servicio público de energía eléctrica ... 5
2. Régimen contractual de las empresas de servicios públicos ... 8
OBJETIVOS ... 10
Objetivo General ... 10
Objetivos específicos ... 10
METODOLOGÍA ... 10
CAPITULO 1 CONTEXTO DEL PROBLEMA ... 11
1.1.Reseña histórica ... 11
1.2 Sector Eléctrico a partir de 1991 aspectos normativos ... 13
CAPITULO 2 CONVOCATORIAS PÚBLICAS DE TRANSMISIÓN de energía Y RELACIÓN CONTRACTUAL ... 15
2.1 De las convocatorias públicas de transmisión ... 15
2.2. Hipótesis 1: Inexistencia del vínculo contractual ... 18
2.3. Hipótesis 2: Existencia del vínculo contractual. ... 20
3. conclusiones ... 23
INTRODUCCIÓN
La energía eléctrica en Colombia ha supuesto un factor fundamental de desarrollo del país, tanto por el potencial que tiene el territorio nacional para desarrollarla, como también por el uso que de esta hacen los ciudadanos y el Estado.
Es precisamente la relación entre el ciudadano y el Estado en torno a la energía eléctrica el que interesa y se desarrolla en esta investigación, específicamente en lo que concierne al modelo contractual aplicado por el Estado Colombiano a las convocatorias públicas de transmisión de energía eléctrica, como quiera que la transmisión de energía es una actividad de este servicio.
Es en este contexto que el trabajo propuesto tiene importancia en el Derecho Administrativo, ya que por un lado indaga la naturaleza de la relación entre el Estado y el oferente seleccionado para desarrollar cualquiera de las convocatorias públicas de transmisión adelantadas por la Unidad de Planeación Minero Energética (en adelante UPME).Por otro lado, este análisis se formula teniendo en cuenta que la transmisión es una actividad que se desarrolla en el marco de un servicio publico esencial regulado por las Leyes 142 y 143 de 1994, por lo tanto, es objeto de interés para las partes implicadas en el tema
Para tal fin es necesario establecer el problema que suscita el análisis y señalar que no tiene antecedentes en la doctrina y hasta el momento no ha sido objeto de debate en las decisiones de los jueces administrativos, lo anterior dado que la naturaleza de las convocatorias publicas de transmisión de energía eléctrica, su especialidad y el contexto en las que estas se desarrollan han permitido solventar las dificultades que surgen entre el Estado y el oferente seleccionado para acometer los proyectos de que tratan las convocatorias públicas.
El problema, en este sentido, se suscita por parte del Estado al negar la existencia de cualquier vinculo contractual entre este y el oferente seleccionado que se encarga del diseño, construcción, operación de líneas de transmisión y subestaciones y demás actividades contempladas dentro de las convocatorias publicas emitidas por la UPME.
Regional (STR), según sea el objeto de la convocatoria. Es necesario agregar que el mecanismo de selección del oferente consiste en la presentación de ofertas por parte de los interesados; la UPME se encarga de revisar los documentos para que estos se encuentren en regla y posteriormente se escoge a aquel que establezca el menor ingreso anual esperado para un periodo de 25 años a partir de la puesta en operación del proyecto.
Teniendo en cuenta la problemática planteada, la pregunta que busca resolver este trabajo es: ¿se configura una relación contractual entre el Estado y el oferente seleccionado en torno al acto de adjudicación de los proyectos contenidos en las convocatorias publicas de transmisión de energía?
De esta pregunta surgen dos hipótesis diferenciables, cada una con distintas consecuencias jurídicas que interesan al Derecho Administrativo, a saber: 1. de conformidad con la tesis del Estado, no existe contrato entre este y el oferente y 2. existe un contrato entre el Estado y el oferente que es adjudicatario del proyecto o proyectos contenidos dentro de las convocatorias públicas.
La tesis sostenida por el Estado se circunscribe a la primera hipótesis formulada en el párrafo anterior, por lo que se reseñaran los argumentos referidos por este. Frente a la segunda tesis, de considerarse valida, surgen elementos que también deben resolverse, como por ejemplo la naturaleza del contrato, si este es privado, especial o si se enmarca en las modalidades establecidas en el estatuto general de contratación.
ESTADO DEL ARTE
1. Servicio público de energía eléctrica
Para abordar la temática de esta investigación es necesario referirse en primera medida el concepto de “servicio público”, lo que servirá de fundamento para entender la dimensión, en términos de derechos, que entraña su significado y fundamentalmente el proceso de construcción histórica del mismo.
necesidad de mantener vigiladas las comunicaciones y se estableció luego como un servicio monopolizado por el Estado (Pinard, 2005).
Así, por ejemplo, los tratadistas colombianos sitúan el origen y desarrollo del concepto en la Escuela de Burdeos (Montaña Plata, 2005) en la cual se señala que los servicios públicos son el fundamento del derecho administrativo2.Los autores de la referida escuela de Burdeos (Duguit, 1927) para definir el servicio público partían de la noción que el Estado no solamente ejerce el poder público sino que debe buscar la satisfacción y bienestar de los asociados. Posteriormente, el llamado “fallo blanco”3 fue el primero en hablar de servicios públicos prestados por el Estado haciéndolo responsable a este, de reparar los daños que puedan ocasionar sus agentes en el desarrollo de las actividades propias del servicio.
Es entonces cuando se llega paulatinamente a una definición de servicio público en relación a todas las actividades llevadas a cabo por el Estado o bajo control o expresa regulación de este, que tiene por objeto satisfacer las necesidades y lograr el bienestar de los asociados, siendo esta la razón de ser de la administración, tal como lo definió René Chapus (Chapus, 1998):
La administración es sumisa a un derecho que rige su organización y su actividad y, por ende, su relación con los asociados, quienes son su razón de ser y en la cual tiende a
satisfacer sus necesidades mediante el ejercicio de actividades de interés general o, más
precisamente, 18 actividades de servicio público.
En Colombia, la definición de servicio publico viene dada en primer lugar por el Código Sustantivo del Trabajo4 a partir de la prohibición de huelga en los servicios públicos, para tal efecto los definió en su artículo 430 como sigue:
(…) para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que
tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo
con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o
indirectamente, o por personas privadas.
2 “La notion de service public est devenue le fondement du droit administratif” (Duguit, 1927) 3 Caso Agnes Blanco y Compañía Nacional Manufacturera de Tabaco.
Dicho artículo también estableció que la energía constituía un servicio público:
(.) Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades:
a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público;
b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones; (énfasis propio)
Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional ha definido el servicio publico como elemento constitutivo del Estado Social de Derecho, de tal manera que la Constitución de 1991 al escoger este modelo constitucional obliga al Estado a aumentar la cobertura y lograr el disfrute de estos a todos los asociados.
Tanta relevancia tienen los servicios públicos dentro del Estado configurado a partir de la constitución del 91, que se constituyeron en derechos e intereses colectivos protegidos por el legislador; prueba de ellos es la Ley 472 de 1998, que en su artículo 4 literal j los recoge para dar una garantía de salvaguarda a partir de las acciones allí consagradas.
Debe notarse que es a partir de las Leyes 142 y 143 de 1994 que la energía eléctrica constituye un servicio público esencial5 y es a partir de la Ley 143 que se regula lo concerniente a las actividades, autoridades, instrumentos de vigilancia y todo lo relativo a la energía eléctrica. A partir de esta Ley dicho servicio se regula y pasa de ser una actividad monopolizada por el Estado a ser una actividad regulada y vigilada por este, donde también tiene participación las empresas privadas.
Así mismo, a partir de 1994 nacen también las llamadas Empresas de Servicios Públicos - ESP, que antes se comportaban como empresas industriales del Estado pero que con la promulgación de la Ley 142 gozan de un régimen jurídico diferente, a saber, estas empresas pueden acudir a las normas que rigen las relaciones contractuales en el derecho privado.
5ARTÍCULO 4O. SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del
2. Régimen contractual de las empresas de servicios públicos
A partir de la promulgación de la Ley 142 surgen las llamadas empresas de servicios públicos – ESP, dotadas de autonomía para establecer su norma de contratación tal como lo indica el artículo 31 de dicho cuerpo normativo:
Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los
que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra
cosa.ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN.
En ese entendido, todos los contratos de las empresas de servicios públicos constituidas en sociedades anónimas se rigen por las normas de derecho privado, sin embargo, parte de la doctrina identifica que estos contratos por ser celebrados por empresas publicas no pierden su carácter de contrato estatal como se verá a continuación:
Por su parte en nuestro sistema, el criterio orgánico o de las partes del contrato, para
identificar la noción de contrato administrativo, es de reconocida aceptación, en la medida
que al unificarse la noción de contratos administrativos y contratos de derecho privado de
la Administración, en los llamados contratos estatales, se le da fundamental importancia
a que, para tener el carácter de administrativo un contrato, basta que una de las partes
sea pública, sin importar el objeto del mismo; pues el cual estatuto de contratación,
permite a la Administración pública celebrar cualquier clase de contratos, similar a los de
los particulares, sin hacer distinción entre contrato administrativo y privado de la
Administración, recalcando que dichos contratos son celebrados por entidades públicas a
que se refiere el estatuto contractual. (Medina, 2007, págs. 126-127)
Precisamente la noción de que sea una entidad publica parte de la relación de las obligaciones impone que las mismas se enmarcan en un contrato de naturaleza estatal, por tanto, aun cuando las normas que rigen la relación contractual sean de derecho privado, la naturaleza del vínculo contractual será siempre el contrato Estatal.
Se puede definir el contrato estatal como un acto jurídico bilateral que puede tener origen
en una entidad estatal o en un particular en los casos permitidos, generador de obligaciones,
que cumpla funciones administrativas con el oferente escogido de acuerdo al procedimiento
establecido en el estatuto contractual; acto que puede encontrarse regulado en el mismo
estatuto, en el derecho privado, en disposiciones especiales, o puede derivar del ejercicio
de la autonomía de la voluntad de las partes que intervienen en el mismo (Serrano, 2013,
pág. 32)
El hecho que el contrato acuda a las formalidades del derecho privado no le quita su carácter de contrato Estatal, en la medida que este emane de una entidad publica de las que se definen en la Ley 80, de tal manera que cualquier contrato creador de obligaciones en el que concurra alguna entidad de las que se encuentran taxativamente reseñadas en el artículo 26 de la ley 80 se considera contrato estatal.
A partir de la vigencia de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el ordenamiento positivo
adoptó la categoría del contrato estatal, el cual ―al margen de los reparos que amerita la
definición contenida en la parte inicial de su artículo 32―, se encuentra legalmente
definido como aquel acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una
de las entidades estatales que menciona el artículo 2º ibidem, independientemente de que
se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones
especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad como
suele suceder con los que se clasifican como atípicos e innominados (artículo 32, Ley 80).
Así pues, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es en
atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo
contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales
únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal
(Consejo de Estado, 2008).
6 (…) Se denominan entidades estatales:
OBJETIVOS
Objetivo General
Determinar si existe un vinculo contractual entre el Estado y los oferentes seleccionados para llevar a cabo los proyectos de transmisión de que tratan las convocatorias publicas emitidas por la UPME a partir del año 2005.
Objetivos específicos
• Establecer los criterios mínimos sobre los cuales se puede presumir la existencia de un contrato de índole Estatal.
• Establecer si la existencia de un contrato estatal implica un cambio en las condiciones planteadas en las convocatorias publicas que pueden tornar ineficaces algunas clausulas planteadas dentro de los documentos de selección del Inversionista (En adelante DSI).
METODOLOGÍA
El presente escrito se desarrollan diversos métodos de investigación aplicados a Derecho, en principio se advierte el uso del método intuitivo sin que sea este el que sirva de marco metodológico para el desarrollo del trabajo, esto en la medida que frente al problema planteado en concreto no existe una discusión, no porque sea irrelevante, sino que la situación descrita aún no ha causado conflicto entre el Estado y los posibles afectados. En este método se plantean respuestas sin que exista un conocimiento mas allá del presentimiento sobre un tema determinado, este método puede estar vinculado con el dialéctico en la medida que se plantean tesis y antítesis que deben ser comprobadas.
En segundo método utilizado es el discursivo, luego que se pretende un acercamiento al objeto de investigación desde distintos puntos de vista para lograr una creación de significado que pueda aproximarse a una respuesta coherente en términos de la pregunta que se pretende responder.
conceptos que permiten abordar una solución del caso a partir de las definiciones particulares de sus componentes, su complemento es el método sistemático, luego que de las definiciones planteadas se han agrupado de manera que puedan dar solución a temas puntuales, y luego estas soluciones sirvan de fundamento para hallar una conclusión valida del caso planteado (Ponce de León Armenta, 2019).
CAPITULO 1 CONTEXTO DEL PROBLEMA
1.1.Reseña histórica
El 1°. de enero de 1890 a las 7 PM, se inauguró el primer servicio de alumbrado eléctrico de Bogotá, que remplazó a las tradicionales lámparas de gas y de petróleo, así como a las antorchas y velas. La revista Anales de ingeniería, publicada en 1890 reseñó de la siguiente manera el acontecimiento:
Por nuestra parte, enviamos repetidos plácemes a todas las personas que han colaborado y
colaboran útilmente por la definitiva realización de este necesario servicio de la ciudad, y
para saber a qué son acreedoras todas ellas, basta saber que quien hace nacer dos espigas
donde no crecía sino una, es más útil a sus compatriotas que aquellos talentos dedicados a
estudios quizá muy ingeniosos, pero también muy estériles, en lo general, en el campo de
nuestra época. (Anales de Ingeniería, 1890, págs. 186-187)
La inauguración del alumbrado eléctrico en la capital fue solo ocho años después de su inauguración en la ciudad de Nueva York, sin embargo, el uso de la energía eléctrica fue casi exclusivo de los alumbrados públicos y algunos clientes privados que disfrutaban las bondades de una energía que no generaba humo ni suciedad.
Debe resaltarse que la base de la expansión de la energía eléctrica en Colombia se debe en gran medida a la iniciativa privada, la que a la postre fue la que acometió las primeras tareas de prueba y montaje (Franco, 2002). Dicha tarea aconteció sin intervención Estatal solo limitada que estuvo circunscrita a la identificación puntual de las necesidades y a la firma de las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las obras (Centro de Investigaciones y Proyectos Especiales CIPE, 1999).
Ahora bien, la energía eléctrica en Colombia tenía un alcance regional limitado, dependiendo casi exclusivamente de las redes de las empresas locales, como por ejemplo la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá (en adelante EEB) que abastecía de energía a Bogotá y a los municipios circundantes sin tener una relación comercial con otros agentes o la antigua Electrificadora de Boyacá S.A que se creó para reunir a todas las prestadoras del servicio en el departamento.
Bajo el mandato del presidente de la Republica Carlos Lleras Restrepo se hizo patente la necesidad de conectar los sistemas eléctricos del país y de esa manera mantener un flujo constante de energía en regiones que por razones de escases no pudieran abastecer en debida forma a sus usuarios. Por ello, en 1967 con la participación de diversas empresas del sector a saber la EEB, EPM instituciones financieras como el Banco Mundial entre otras, se creó Interconexión Eléctrica S.A. – (en adelante ISA).
1.2 Sector Eléctrico a partir de 1991 aspectos normativos
A partir de la Constitución de 1991 se hace énfasis en la necesidad de avanzar hacia la cobertura universal de los servicios públicos, entre ellos la energía eléctrica, y en virtud de la Ley 142 esta se define como esencial. Dada la importancia del sector y sumado a la coyuntura del fenómeno conocido como apagón7 el gobierno se da a la tarea de organizar el sector eléctrico, producto de ello se emiten las normas que crean las instituciones del sector que se encargan en el presente del control y planeación.
Las normas se resumen así:
• Ley 142 de 1994 art. 4: Establece el concepto de servicio Publico esencial, entre ellos el servicio de energía eléctrica.
• Ley 142 de 1994 art. 10: Consagra la libertad de empresa de cualquier ciudadano para prestar servicios públicos.
• Ley 142 de 1994 art. 19: Crea las denominadas Empresas de Servicios Públicos – ESP que se escinden de las empresas industriales y comerciales del Estado y que además pueden ser Publicas, mixtas o privadas en virtud de la participación Estatal en ellas.
• Ley 142 de 1994 art. 31: Indica que el régimen de contratación de las ESP no estará sujeto al Estatuto General de Contratación (Ley 80 para la época).
• Ley 143 art. 5 y 6: Define las actividades del servicio de Energía eléctrica a saber: generación, interconexión transmisión, distribución y comercialización.
• Ley 143 de 1994 art. 10: Señala la posibilidad que tiene el Estado de convocar agentes para que acometa obras que se requieran en el sector energético.
• Ley 143 de 1994 art. 16: Establece funciones de la UPME, entre ellas la elaboración del Plan de Expansión.
7 Crisis energética que afectó a Colombia y que tuvo como consecuencia racionamientos de energía eléctrica que se
• Ley 143 de 1994 art. 18: Le corresponde al Ministerio de Minas y Energía definir los planes de expansión de la generación de la red de interconexión y fijar criterios para orientar el planeamiento de la transmisión y la distribución.
• Ley 143 de 1994 art. 52: Señala que los oferentes serán responsables de obtener previamente la licencia ambiental de los proyectos.
• Ley 143 de 1994 art. 85: Establece que el oferente asume los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos.
• Resolución MinMinas 181313 de 2002: Establece los criterios y la forma para la elaboración del Plan de Expansión del SIN. Establece que se debe agotar el mecanismo de las convocatorias públicas para seleccionar a los oferentes que acometan las obras.
• Resolución MinMinas 181315 de 2002 Delega en la UPME el desarrollo del mecanismo de convocatorias públicas, la selección del oferente y el interventor.
• Resolución MinMinas 180924 de 2003: Establece y desarrolla el mecanismo de las convocatorias públicas para la ejecución de los proyectos definidos en el Plan de Expansión de Transmisión del SIN: Metodología, procedimiento, objeto, requisitos, responsabilidades, contenido de los documentos de selección, alcance de responsabilidad de trámites ambientales, contenido de las propuestas, del ingreso esperado (oferta económica), evaluación, pólizas, la interventoría y valor máximo de adjudicación.
• Resolución MinMinas 180925 de 2003 Modifica la Resolución 181315 de 2002 en lo referente a la delegación de la UPME respecto a la selección del oferente e interventor de las convocatorias públicas.
• Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) 022 de 2001 y sus modificaciones (085 de 2002, 120 de 2002, 093 de 2007 y 147 de 2011 Reglamenta los principios generales y los procedimientos para definir el Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Nacional (en adelante STN), la metodología para determinar los ingresos y lo referente a las convocatorias públicas. También establece la oferta que deberá reflejar los costos asociados con la pre-construcción y construcción, el costo de oportunidad del capital invertido.
obra del STN. Adiciona el Anexo 1 que define parámetros, condiciones y eventos de incumplimiento de las garantías.
• Resolución CREG 011 de 2009 Establece la metodología de remuneración de la actividad de transmisión y los valores de las Unidades Constructivas.
Este cuerpo normativo de manera suscita regula la planificación del sector eléctrico en lo que concierte particularmente a la planeación de este, así por ejemplo se establece que será la UPME la encargada de planificar el sector y determinar cuales serán las inversiones necesarias para ampliar cobertura y mitigar cualquier riesgo que pueda poner en peligro la prestación del servicio público.
CAPITULO 2 CONVOCATORIAS PÚBLICAS DE TRANSMISIÓN DE ENERGÍA Y RELACIÓN CONTRACTUAL
2.1 De las convocatorias públicas de transmisión
Las convocatorias públicas son el mecanismo por el cual el Estado selecciona a un oferente para ejecutar las obras definidas en el Plan de Expansión en su componente de transmisión, estas obras se establecen con el fin de cubrir una necesidad latente o futura del STN (Ministerio de Minas y Energía, 2013).
Estos proyectos se remuneran conforme a un Ingreso Anual Esperado (IAE), calculado en dólares, que estima el oferente en su oferta. Dicho ingreso se debe calcular para cada uno de los 25 años siguientes a la fecha estimada de puesta en operación del proyecto en cuestión y se actualiza conforme a la variación del índice de precios al productor8.
Sin embargo, antes de la creación del mecanismo de convocatoria pública, los activos se remuneraban de la siguiente manera:
(...) aplica para los activos que ya existían en 1999 y sus ampliaciones. Este esquema se
basa en la metodología del ingreso regulado que remunera al transportador una anualidad
calculada sobre el Valor de Reposición a Nuevo (VRN) de los activos eléctricos. Lo
anterior se calcula utilizando costos unitarios aprobados para cada unidad constructiva9 y
una tasa de descuento definida por la CREG. Los ingresos se liquidan y facturan
mensualmente en pesos colombianos, actualizándolos con el índice de precios al productor
nacional (Ministerio de Minas y Energía, 2013, pág. 13).
Una vez la UPME publica la convocatoria, todo aquel que considere que tiene la capacidad económica y técnica para ofertar deberá atenerse a lo manifestado en los DSI, incluyendo la constitución de una garantía a favor de la Nación, así lo establece el Ministerio de Minas y Energía:
La convocatoria pública solo podrá iniciarse oficialmente cuando los usuarios
(generadores, Operadores Regionales e industriales) correspondientes hayan constituido la
garantía que se exige y bajo las condiciones de la norma. Las garantías deben ser aprobadas
por XM. En aquellos casos en que no se requiere garantía de un usuario, el inicio de la
convocatoria no está sujeto a ningún requerimiento adicional.
Una vez aprobada la garantía al usuario se da inicio a la fase de selección de oferente. Esta
arranca con la apertura de la convocatoria que se formaliza con la publicación de un aviso
de prensa en un diario de amplia circulación y una audiencia de presentación del proyecto.
Los detalles de esta fase se presentan en la Figura 6. Con la audiencia se da inicio a la etapa
de consultas sobre los términos de referencia (TDR) para la selección del interventor y
sobre los DSI. Las respuestas a las preguntas y observaciones se evalúan por parte de la
UPME y luego se emiten las adendas respectivas, si hay lugar a ello. La selección del
interventor se realiza con base en las calidades de la firma de tal manera que garanticen un
adecuado seguimiento a los temas técnicos y al cronograma de desarrollo del proyecto. El
costo de la interventoría se incluye como parte de la oferta económica de cada oferente
(Ministerio de Minas y Energía, 2013, pág. 24).
presentar. Así mismo, se tienen programa la audiencia pública de adjudicación en la cual estarán presentes todos los oferentes que cumplieron las condiciones establecidas en los DSI:
Luego de comunicado el costo de la interventoría y de que las consultas sobre el proceso
del oferente hayan sido respondidas, se da un plazo para que el oferente termine de preparar
las ofertas.
La adjudicación del oferente se realiza en audiencia pública a quien después de cumplir
con las condiciones de participación establecidas en los DSI haya ofertado el menor valor
presente de los ingresos que espera recibir durante los primeros 25 años de operación del
proyecto.
En esta etapa es fundamental que el oferente realice estudios de preinversión adecuados y
profundos de tal manera que pueda identificar todos los riesgos a los que podría estar
expuesto. (Ministerio de Minas y Energía, 2013)
Debe tenerse en cuenta que el mecanismo implica la presentación de una oferta por parte del oferente, que será seleccionado si cumple con la totalidad de documentos habilitantes y si además presenta el menor valor presente del Ingreso Anual Esperado – IAE.
La oferta del oferente se compone de dos sobres. Uno contiene documentos que habilitan
al interesado, los compromisos de constituir una fiducia y una garantía si llegare a ser
adjudicatario, el cronograma y el organigrama de ejecución del proyecto. El otro sobre
contiene la oferta económica en los términos antes señalados. Surtido el proceso de
selección, quien resulte adjudicatario debe cumplir con unos requisitos complementarios,
tales como la constitución como transmisor en caso de no serlo, la firma del contrato de
fiducia y la constitución de la garantía que respalda la entrada en operación del proyecto en
la fecha definida en los DSI y bajo las condiciones establecidas en la normatividad. Esto
tiene como fin que la UPME emita un concepto de cumplimiento para que la CREG proceda
con la expedición de la resolución que aprueba el Ingreso Anual Esperado. (Ministerio de
2.2. Hipótesis 1: Inexistencia del vínculo contractual
Según lo señalado por los DSI, en virtud del artículo 85 de la Ley 143, la convocatoria pública de transmisión no genera vínculo contractual con el Estado, por consiguiente, es el oferente quien asume todos los riesgos inherentes a la inversión. Para tal efecto se expresa lo siguiente:
3.2. No configuración de Vínculo Contractual
Quien resulte Adjudicatario para desarrollar y ejecutar el Proyecto, como consecuencia de
la presente Convocatoria Pública, deberá hacerlo por su cuenta y riesgo, y no actuará en
nombre del Estado, ni tendrá con la UPME, Minenergía, o cualquier otra agencia estatal,
vínculo contractual alguno.
En ese sentido, a esta Convocatoria Pública no le aplica el Artículo 10 de la Ley 143 de
1994, y se adelantará únicamente con fundamento en lo establecido en el Artículo 85 de la
Ley 143 de 1994. (UPME, 2019, pág. 37)
Sin embargo, los documentos de selección en cuestión plantean la posibilidad de cambiar la fecha de entrada en operación de los activos siempre y cuando se presenten determinadas causales que impiden la ejecución del proyecto y que también se encuentran taxativamente enunciadas en los DSI:
9. Prórrogas en la Fecha Oficial de Puesta en Operación del Proyecto
Si el Proyecto sufre atrasos por fuerza mayor, por alteración del orden público, o por 36
demoras en la expedición de la licencia ambiental, originadas en hechos fuera del control
del Transmisor y de su debida diligencia, el Transmisor podrá solicitar al MME prorrogar
la Fecha Oficial de Puesta en Operación del Proyecto, en los términos de la Resolución
MME 39 18 0924 de 2003 y de la Resolución CREG 022 de 2001 y las resoluciones que la
modifiquen. De acogerse la solicitud, el MME fijará mediante resolución la nueva Fecha
Oficial de Puesta en Operación del Proyecto. Dentro de los Días siguientes a la expedición
de la resolución por parte del MME, el Transmisor entregará a la UPME y al Interventor
las actualizaciones correspondientes al cronograma detallado, la ruta crítica y la curva de
ejecución del Proyecto. (UPME, 2019, pág. 44)
de sanción al oferente, sin embargo, los DSI contemplan situaciones en las cuales se da aplicación a multas o directamente al uso de las pólizas que el oferente que resultó adjudicatario tuvo que suscribir:
8.3.7. Eventos de Incumplimiento
Constituyen eventos de incumplimiento cualquiera de los siguientes:
a) El vencimiento de la Fecha Oficial de Puesta en Operación del Proyecto, sin que se haya
producido la puesta en operación del mismo, salvo que antes de esta fecha el 27 Transmisor:
(i) haya prorrogado la vigencia de la garantía, (ii) haya informado al ASIC una nueva fecha
de entrada en operación del proyecto de transmisión por circunstancias distintas a los
atrasos por fuerza mayor, alteración del orden público acreditada por la autoridad
competente, demoras en la expedición de la licencia ambiental originadas en hechos fuera
del control del Transmisor y de su debida diligencia y (iii) se haya comprometido a pagar
incondicionalmente la facturación que 33 emita el ASIC de acuerdo con lo previsto en el
numeral 8.3.8. de los presentes Documentos de Selección. Para lo previsto en este literal,
la Fecha Oficial de Puesta en Operación del Proyecto de transmisión se podrá prorrogar
solamente por una vez y no se desplazará en el tiempo el flujo de ingresos aprobado por la
CREG. Vencida la nueva fecha sin que se haya producido la puesta en operación se
ejecutará la garantía.
b) Incumplimiento grave e insalvable de requisitos técnicos del proyecto, lo cual se
entenderá ocurrido cuando UPME determine, a partir de los informes del Interventor, que
se incumplieron de manera grave e insalvable requisitos técnicos del proyecto.
c) Abandonar o retirarse de la ejecución del proyecto, lo cual se entenderá ocurrido 3
cuando UPME determine, a partir de los informes del Interventor, que el Transmisor 4
abandonó o se retiró de la ejecución del Proyecto.
d) No actualizar la garantía, el valor de la cobertura o no prorrogar su vigencia, en los 7
términos establecidos en los Documentos de Selección del Inversionista.
Cuando ocurra alguno de los eventos de incumplimiento, el ASIC informará de esta 10
situación al garante y al Transmisor, y hará efectiva la garantía. En todos los casos, el
emisor o garante girará el valor total garantizado al beneficiario. El beneficiario destinará
el monto recibido y los rendimientos financieros generados para que el LAC disminuya el
una cuantía equivalente al doble del ingreso mensual esperado aprobado al Transmisor, y
también para cubrir los costos financieros o de impuestos ocasionados por el manejo de
estos recursos. Agotado el monto recibido a la ejecución de la garantía, se le seguirá
facturando mensualmente al Transmisor Nacional un valor igual al doble del ingreso
esperado hasta que el proyecto entre en operación. (UPME, 2019, págs. 43-44)
Resulta contradictorio que mientras por un lado se niega la existencia del vinculo contractual, por otro se impongan sanciones al adjudicatario incumplido, de suyo se entiende que si existe incumplimiento existe una fuente de las obligaciones incumplidas, como se verá a continuación:
2.3. Hipótesis 2: Existencia del vínculo contractual.
El fundamento de la hipótesis del Estado es la búsqueda de un oferente, sin embargo, los DSI de las convocatorias publicas de transmisión en realidad especifican la necesidad de contar con un diseñador y operador del proyecto, luego no se trata únicamente de una inversión de capital sino también del uso efectivo de conocimientos técnicos para acometer el proyecto.
Este anexo técnico que acompaña los DSI establece que el adjudicatario debe realizar las tareas de Diseño, Construcción, Operación, Mantenimiento y administración de la infraestructura, lo que va en contravía de la mera inversión que se entiende como la participación con recursos económicos o capital a riesgo en un proyecto en particular.
Ahora bien, la hipótesis según la cual el hecho que no se trata de una mera inversión, sino que debe configurarse un vínculo contractual para acometer las tareas propias del articulo 10 de la Ley 1439, necesita determinar cuál es la fuente de las obligaciones que da vida a la relación entre el Estado y el adjudicatario.
El artículo 1494 del Código Civil establece claramente las fuentes de las obligaciones, y al respecto estipula:
“ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley,
como entre los padres y los hijos de familia.”
Entonces las obligaciones que nacen del acto de adjudicación de la convocatoria, tales como la puesta en operación de los activos, o la suscripción de garantías a favor de la Nación, no nacen por mera liberalidad del oferente (posterior adjudicatario), como tampoco se trata de un acto unilateral a titulo gratuito, ni tampoco se puede predicar que surgen a raíz de algún daño o injuria producida por el adjudicatario. Por supuesto la única fuente de las obligaciones que tendría cabida es la del concurso real de las voluntades de dos o más personas como en los Contratos o convenciones.
Aunado a lo anterior debe tenerse en cuenta que el mecanismo de selección, tal como fue expuesto en el numeral 2.1 implica la publicación de la convocatoria sumado a la presentación de una oferta por parte de los interesados, en este sentido la oferta es definida por la doctrina en los siguientes términos:
“La oferta contractual es la declaración de voluntad que una de las partes dirige a otra con
el propósito serio e inequívoco de quedar obligado por la simple aceptación de ésta. Puede
derivar de unos tratos preliminares previos o, lo más normal en el ámbito del comercio
9 ARTÍCULO 10. Cuando el Estado decida convocar a los diferentes agentes económicos para que en su nombre
minorista entre particulares, resultar de la iniciativa unilateral del proponente, tal y como
sucede en los contratos de adhesión.
La oferta, por sí sola, no obliga al oferente a cumplir con el contrato propuesto. Es la
aceptación conforme con aquella la que origina la obligación contractual. La realización de
la oferta podrá, todo lo más, obligar al oferente a mantenerla durante un tiempo, si se ha
configurado como irrevocable. Sólo en este sentido puede hablarse de oferta vinculante,
para hacer referencia a esta oferta firme, de la que el proponente no puede retractarse
temporalmente.” (González Gonzalo, 2009, pág. 677)
Es claro que la oferta no produce efectos jurídicos si no existe una aceptación de esta por parte de la contraparte hacia la que va dirigida
“La aceptación es la declaración de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y
dirigida al oferente por la que le comunica su intención de concluir el contrato en los
términos dispuestos por éste. Si recae encontrándose vigente la oferta, perfecciona el
contrato” (González Gonzalo, 2009, pág. 694)
De lo anterior subyace al menos dos elementos de la oferta, a saber, los elementos esenciales del negocio jurídico (convocatoria pública, diseños técnicos, remuneración, etc.) y la comunicación de la oferta a un destinatario determinado.
Teniendo en cuenta que en los DSI de las convocatorias UPME se establecen las condiciones a través de las cuales el adjudicatario debe realizar el proyecto respectivo, se puede inferir que las mismas constituyen un pliego de cargos en los términos del artículo 860 del código de comercio:
“ARTÍCULO 860. <LICITACIONES PLIEGO DE CARGOS>. En todo género de
licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y
cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura
mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.”
3. CONCLUSIONES
La investigación abordó por una parte un contexto histórico y la respuesta del Estado a dicho contexto, en síntesis, el Estado se vio obligado a regular todos los aspectos concernientes al sector eléctrico para garantizar no solo la cobertura, sino también la confiabilidad de este, de tal manera que el territorio nacional gozara de una constante fuente de energía.
Estas respuestas del Estado tuvieron como manifestación principal las Leyes 142 y 143 de 1994, las cuales entre otras cuestiones creo instituciones encargadas del manejo del sector eléctrico y dio las bases para la creación de convocatorias publicas para acometer los proyectos que se requirieran para satisfacer la demanda de energía en el país.
La convocatoria publica en lo que concierte a la transmisión de energía, es el mecanismo según el cual el Estado adjudica a un oferente la construcción de una obra o proyecto contemplado en un plan de expansión previamente definido. Dicho plan responde a las necesidades energéticas del país.
El Estado, para zanjar cualquier posible debate, niega de entrada la posibilidad de tener un vinculo contractual entre este y el oferente que resulte seleccionado en la convocatoria, al estimar que su inversión corresponde a un capital de riesgo y no a lo dispuesto en los Documentos de Selección del Inversionista donde se establece unas condiciones del proyecto que deben cumplir los oferentes para lograr el retorno que se determina con la presentación de la oferta.
Esta hipótesis queda desvirtuada en la medida que surgen obligaciones en torno al acto de adjudicación del proyecto, dichas obligaciones implican sanciones al adjudicatario incumplido y además comportan un pago por parte de la administración, con base en el Ingreso Anual Esperado.
Se tiene entonces que la única fuente de las obligaciones válida para el caso concreto es el acuerdo de la voluntad de las partes que desemboca en el perfeccionamiento de un contrato o convención, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 1494 del Código Civil Colombiano, lo que en resumen desvirtúa la tesis planteada por el Ministerio.
dos entidades públicas, lo que en aplicación del criterio orgánico da como resultado un Contrato Estatal.
Dicho lo anterior esto trae como consecuencia que de la existencia del Contrato Estatal se deriven obligaciones reciprocas, y que no solo el oferente debe asumir todos los riesgos que se identifiquen en el contrato, esto da cabida a la teoría del restablecimiento económico, así como de causales mas amplias de exoneración de responsabilidades contractuales.
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