LA NECESIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS LESIONES CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR PROFESIONALES DE LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. o. ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO. ch. “LA NECESIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS LESIONES. De re. CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR PROFESIONALES DE LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”. AUTORES. :. ot ec a. de. TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO. BACH. MAYRHA INDIRA ALARCÓN DÍAZ. Bi. bli. BACH. MARCOS OMAR CARRERA PLASENCIA. ASESOR. : DR. CARLOS ANTONIO HONORES YGLESIAS. TRUJILLO - PERÚ. 2018. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) ch. o. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. De re. DEDICATORIA A. nuestros. padres,. quienes. con. de. paciencia y amor nos han brindado en. y al Todopoderoso, quien es el que da todas las cosas.. Bi. bli. ot ec a. todo momento su apoyo incondicional,. i. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. AGRADECIMIENTOS A Dios, por permanecer con nosotros a lo largo de este camino, haciendo posible el logro de nuestras metas.. ch. o. A nuestros queridos padres, por su. De re. soporte emocional y económico, sin los cuales no hubiera sido posible la realización. de. la. presente. A Rodolfo, porque su ayuda ha sido fundamental para la culminación de nuestra tesis, la cual nos brindó hasta donde sus alcances se lo permitieron.. Bi. bli. ot ec a. de. investigación.. ii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. PRESENTACIÓN Señores miembros del Jurado: En cumplimiento de las normas establecidas por el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis para obtener el Título Profesional de Abogado, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, pongo a vuestra consideración el presente trabajo de investigación titulado “LA NECESIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS. ch. o. LESIONES CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR PROFESIONALES DE LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”.. De re. Nuestro Código Penal no contempla la modalidad culposa del delito de Lesiones al feto cometidas por profesionales de la salud, contemplada dentro. de. del Capítulo Tercero del Título Primero del mismo cuerpo normativo, y ello a. ot ec a. pesar de que son numerosos los casos en los que se denuncia una mala praxis médica que afecta el bien jurídico salud e integridad del feto, siendo estas conductas culposas, y evidenciándose con ello un vacío legal. No se. bli. trata de una deficiencia de la ley penal, cuyos problemas al momento de. Bi. querer aplicarla se podrían resolverse a través de los criterios o métodos de interpretación jurídica, sino de un vacío en el ordenamiento jurídico-penal nacional, al que no se podría integrar mediante el método de la analogía, el cual está proscrito constitucionalmente para el Derecho penal. En esta línea argumentativa, nuestro trabajo de investigación está orientado a brindar una propuesta sobre la necesidad de la tipificación de esta modalidad delictiva, que actualmente es considerada atípica, debiendo en ese sentido el legislador incorporar el tipo penal de lesiones culposas al feto cuyo. iii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. supuesto de hecho esté construido por una conducta de lesión contra el bien jurídico de la salud e integridad de la vida humana dependiente y que, desde la tipicidad subjetiva, sea imputable de modo imprudente o culposo, y además siendo el sujeto activo un profesional de la salud, se contemplaría como consecuencia la inhabilitación correspondiente para el ejercicio de su profesión.. ch. o. Trujillo, Setiembre de 2018.. De re. ___________________________________ Mayrha Indira Alarcón Díaz. bli. ot ec a. de. Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas. Bi. ___________________________________ Marcos Omar Carrera Plasencia. Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas. iv Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INFORME DEL PROFESOR ASESOR En mi condición de Asesor de la Tesis: “LA NECESIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS LESIONES CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR PROFESIONALES DE LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”, cumplo con informarle que se ha desarrollado de manera satisfactoria todas las fases y etapas descritas en el Proyecto de Investigación Científico presentado previamente.. ch. o. El presente trabajo de investigación constituye un estudio serio sobre una de las lagunas normativas existentes en nuestro Código Penal, el mismo. De re. que se encuentra referido a las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud. Dicho estudio se basa en la problemática social en. de. donde la totalidad de casos referidos al tema materia de análisis constituye un. ot ec a. acto atípico, toda vez que dicha accionar no se encuentra regulado en nuestra legislación penal, generando de esta manera una impunidad total. Por lo antes expuesto, considero que la presente tesis se encuentra apta. Trujillo, Setiembre de 2018.. Bi. bli. para ser sustentada por sus autores.. --------------------------------------------------------Dr. Carlos Antonio Honores Yglesias. v Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RESUMEN La presente tesis versa acerca del vacío legal que existe en nuestro ordenamiento jurídico penal respecto de aquellas actuaciones imprudentes de los profesionales de la salud al tratar con madres gestantes, que traen como consecuencia, lesiones en la integridad física y la salud del ser humano en formación (feto), para tal fin, en el transcurso de la investigación, se ha recabado información bibliográfica acerca de las posturas dogmáticas a favor y. ch. o. en contra de la tipificación del delito de lesiones culposas al feto; asimismo, se ha investigado si el delito in examine se encuentra regulado en el derecho. De re. comparado; adicionalmente, se ha revisado los antecedentes legislativos del delito de lesiones al feto y si han existido proyectos de ley que hayan tenido. de. como finalidad tipificar dichas lesiones en su modalidad culposa; y por último,. ot ec a. también se ha indagado sobre la incidencia de investigaciones del delito de lesiones dolosas al feto en el Distrito Fiscal de La Libertad durante los años 2007 al 2017.. bli. De lo entes mencionado, se ha podido obtener como principales. Bi. resultados que la doctrina penal mayoritaria considera necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto, siendo el aporte de los autores el que se exceptúe a la madre y sea solamente considerado como sujetos agentes del ilícito a los profesionales de la salud; de igual forma, en lo concerniente al derecho comparado se ha podido verificar que en los países de Colombia, Nicaragua, España y El Salvador se encuentra tipificado el delito de lesiones al feto en sus dos modalidades, dolosa y culposa; respecto al tercer resultado, se obtuvo que en dos oportunidades el Congreso de la República emitió proyectos vi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. de ley a efectos de debatir la tipificación del delito de lesiones culposas al feto, siendo el primero el Proyecto de Ley N° 839/2001-CR, que incorporó el delito de lesiones dolosas al feto (124°-A del Código Penal), pero fue desestimado en el extremo que proponía la tipificación del delito en su modalidad culposa, siguiendo la misma suerte el Proyecto de Ley N° 1478/2012-CR, bajo el argumento que no era necesaria su regulación debido a que se encontraban contenidas en el artículo 124° del Código Penal (Lesiones culposas); y. o. finalmente, en cuanto a las investigaciones por el delito de lesiones (dolosas) al. ch. feto encontradas en el Distrito Fiscal de La Libertad, solo se han registrado tres. De re. denuncias (dos en la provincia de Ascope y una en Otuzco), siendo que dos a la postre han sido archivadas preliminarmente y una ha sido sobreseída en la. de. etapa intermedia.. ot ec a. Los resultados obtenidos en nuestra investigación nos han permitido llegar a las conclusiones de que, la doctrina penal mayoritaria considera necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto cometidas por. bli. parte de los profesionales de la salud en nuestro Código Penal, con la finalidad. Bi. de que se cubra un vacío legal; de igual forma, tomando como referencia el derecho comparado se cree conveniente que en nuestro ordenamiento jurídico también se contemple dicho ilícito en ambas modalidades; más aún, que los argumentos esgrimidos para desestimar los proyectos de ley que proponían su incorporación en nuestro Código Penal son insuficientes y errados, como se ha explicará en la presente, siendo considerado un desacierto el haber incorporado el delito de lesiones al feto solo en su modalidad dolosa, como además se revela de la mínima incidencia de investigaciones encontradas por. vii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. esta modalidad delictiva durante un periodo de diez años (desde el 01 de enero del 2007 hasta el 26 de diciembre del 2017) en el Distrito Fiscal de La Libertad. PALABRAS CLAVE:. Bi. bli. ot ec a. de. De re. ch. o. Vacío legal, lesiones culposas, feto.. viii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ABSTRACT This thesis is about the legal vacuum that exists in our criminal legal system regarding the printed activities of health professionals when treating pregnant mothers, personal information, physical life and human health in training ( fetus), for this purpose, in the course of the investigation, bibliographic information has been gathered about the dogmatic positions in favor and against the typification of the crime of culinary lesions to the fetus,. ch. o. both of national and foreign authors; Likewise, the crime in which it is regulated in comparative law has been investigated; In addition, the legislative history of. De re. the crime of injury to the fetus has been reviewed and if there have been bills that have been intended to typify such injuries in their wrongful way; and finally,. de. it has also been investigated on the incidence of causes of serious injuries in. ot ec a. the Fiscal District of La Libertad during the years 2007 to 2017. In the aforementioned manner, it has been possible to obtain as main results of the majority criminal doctrine the criminalization of the fetal crime is. bli. considered, being the contribution of the authors, except the mother and the. Bi. sea, only as agents of the illicit law to health professionals; likewise, in what refers to what is taken into account, it can be said, you can see, in the countries of Colombia, Nicaragua, Spain and El Salvador. the third result, the first bill No. 839/2001-CR, which incorporated the crime of intentional injury to the fetus (124° -A of the Penal Code), but was dismissed in the extreme that proposed the criminalization of the crime in its wrongful way, following the same luck the Project of Law N ° 1478/2012-CR The history of the Penal Code (Wrongful injuries); and finally, in the investigations for the crime of injuries (for example,. i. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. by its acronym in English). The dessert has been preliminarily filed and has been dismissed at the intermediate stage. The results obtained in our investigation have allowed us to reach the conclusions that, the majority criminal doctrine considers necessary the criminalization of the crime of culpable injuries to the fetus committed by health professionals in our Penal Code, in order that a gap of punishability is covered; likewise, taking comparative law as a reference, it is considered advisable that. ch. o. in our legal system such illicit be contemplated in both modalities; moreover, that the arguments used to dismiss the bills that proposed incorporation into our. De re. Criminal Code are insufficient and wrong, as will be explained in this, being considered a mistake to have incorporated the crime of injury to the fetus only in. de. its fraudulent modality, as it also reveals the minimum incidence of. ot ec a. investigations found by this criminal modality during a period of ten years (from January 1, 2007 to December 26, 2017) in the Fiscal District of La Libertad.. bli. KEYWORDS:. Bi. Legal vacuum, wrongful injuries, fetus.. ii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ÍNDICE DEDICATORIA......................................................................................... i AGRADECIMIENTOS ............................................................................. ii PRESENTACIÓN .................................................................................... iii INFORME DEL PROFESOR ASESOR .................................................... v RESUMEN............................................................................................... vi. o. ABSTRACT ............................................................................................... i. ch. ÍNDICE .................................................................................................... iii INTRODUCCIÓN ............................................................................... 1. II.. JUSTIFICACIÓN ............................................................................ 4. III.. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................ 6. IV.. FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS .............................................. 6. V.. VARIABLES ................................................................................... 6. ot ec a. de. De re. I.. bli. IV.1. VARIABLE INDEPENDIENTE: .................................................... 6. VI.. Bi. IV.2. VARIABLE DEPENDIENTE: ........................................................ 7 OBJETIVOS ................................................................................... 7. IV.1. OBJETIVO GENERAL ................................................................. 7 IV.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ....................................................... 7 VII.. MÉTODOS ..................................................................................... 8. V.1. Métodos generales: ...................................................................... 8 V.1.1. Deductivo: .............................................................................. 8. iii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. V.1.2. Inductivo: ................................................................................ 8 V.1.3. Analítico: ................................................................................ 9 V.2. Métodos particulares: ................................................................... 9 V.2.1. Dogmático: ............................................................................. 9 V.2.2. Exégetico: .............................................................................. 9 V.2.1. Comparativo: ........................................................................ 10 TÉCNICAS ................................................................................ 10. o. VIII.. De re. ch. VI.1. Recolección de información: .................................................. 10 VI.2. Análisis Documental o bibliográfico:....................................... 10 INSTRUMENTOS ......................................................................... 10. X.. MARCO TEÓRICO ....................................................................... 11. de. IX.. 1.. ot ec a. CAPÍTULO I: VIDA HUMANA DEPENDIENTE ..................................... 12 ETAPAS. DEL. DESARROLLO. DE. LA. VIDA. HUMANA. bli. DEPENDIENTE ............................................................................................ 12. Bi. 1.1. Preembrión............................................................................ 12 1.2. Embrión ................................................................................. 16 1.3. Feto ....................................................................................... 18 2.. POSTURAS SOBRE EL LÍMITE MÍNIMO DE LA VIDA HUMANA. DEPENDIENTE ............................................................................................ 20 2.1. Postura de la fecundación ..................................................... 21 2.2. Postura de la concepción ...................................................... 23 2.3. Postura de la anidación......................................................... 24 iv Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 2.4. Postura de la formación del sistema nervioso central ........... 27 3.. POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, CIVIL Y. PENAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE28 3.1. Según el Derecho Constitucional .......................................... 28 3.2. Según el Derecho Civil .......................................................... 29 3.3. Según el Derecho Penal ....................................................... 30 LÍMITE MÁXIMO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE........ 33. o. 4.. ch. CAPÍTULO II: EL DELITO DE LESIONES CULPOSAS EN EL CÓDIGO. De re. PENAL PERUANO ........................................................................................... 38 1.. EL BIEN JURÍDICO DEL DELITO DE LESIONES EN EL SISTEMA. PENAL PERUANO ........................................................................................... 38 LESIONES CULPOSAS ............................................................ 39. 3.. TIPO OBJETIVO ....................................................................... 43. ot ec a. de. 2.. CAPÍTULO III: EL DELITO DE LESIONES DOLOSAS AL CONCEBIDO. 2.. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.................................... 48. Bi. 1.. bli. EN EL ARTÍCULO 124°-A DEL CÓDIGO PENAL PERUANO ......................... 48. SOBRE. LA. ERRÓNEA. UBICACIÓN. DEL. DELITO. DE. LESIONES DOLOSAS AL CONCEBIDO EN EL ARTÍCULO 124°-A DEL CÓDIGO PENAL .......................................................................................... 50 3.. TIPO PENAL ............................................................................. 50. 4.. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIÓN ..................................... 53. 5.. TIPICIDAD OBJETIVA .............................................................. 56 5.1. Sobre el sujeto activo y el sujeto pasivo .................................. 56. v Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 5.2. Bien jurídico tutelado ............................................................... 57 5.3. Conducta típica ....................................................................... 59 6.. TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................ 64. 7.. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA ............................................... 67. 8.. PENALIDAD .............................................................................. 68. CAPÍTULO IV: EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL DERECHO. o. COMPARADO EN SUS MODALIDADES DOLOSA E IMPRUDENTE ............ 69 EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN ESPAÑA .................. 69. 2.. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN COLOMBIA ............. 71. 3.. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL SALVADOR ....... 75. 4.. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN LA REPÚBLICA DE. de. De re. ch. 1.. NICARAGUA ................................................................................................ 80. ot ec a. CAPÍTULO V: TIPIFICACION DE LESIONES CULPOSAS AL FETO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO ...................................................................... 82 CONSIDERACIONES PRELIMINARES.................................... 82. 2.. TIPICIDAD OBJETIVA .............................................................. 84. Bi. bli. 1.. 2.1. Sujeto activo:......................................................................... 84 2.2. Sujeto pasivo:........................................................................ 85 2.3. Conducta típica: .................................................................... 86 3.. TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................ 86. 4.. RESULTADO Y TENTATIVA .................................................... 87. 5.. PENALIDAD .............................................................................. 87. vi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 6.. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA IMPRUDENCIA O. CULPA PROFESIONAL ............................................................................... 88 6.1. SOBRE LA IMPRUDENCIA MÉDICA ................................... 90 CAPÍTULO VI: IMPUTACIÓN OBJETIVA.............................................. 96 1.. TEORÍA DEL TIPO ................................................................... 96 1.1. Tipo y tipicidad: ..................................................................... 96. ESTRUCTURA DEL TIPO ........................................................ 98. ch. 2.. o. 1.2. Funciones del tipo: ................................................................ 97. De re. 2.1. Los sujetos: ........................................................................... 98 2.2. La conducta:.......................................................................... 99. de. 2.3. Aspectos descriptivos y normativos: ....................................100. 3. TIPO. ot ec a. 2.4. Objeto de la acción: .............................................................101 CLASES DE DELITOS (TIPOS) SEGÚN LA ESTRUCTURA DEL .................................................................................................102. bli. 3.1. Según los elementos del tipo objetivo: .................................102. Bi. 3.2. Según los elementos del tipo subjetivo ................................107 4.. TIPO Y ANTIJURIDICIDAD......................................................107. 5.. IMPUTACIÓN OBJETIVA ........................................................108 5.1. Causalidad: ..........................................................................110 5.2. Imputación objetiva: .............................................................116. CAPÍTULO VII: IMPUTACIÓN SUBJETIVA .........................................142 1.. EL DOLO..................................................................................142 vii. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1.1. Elemento cognitivo (intelectual): ..........................................142 1.2. Elemento volitivo del dolo:....................................................144 CAPÍTULO VIII: IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES ...147 1.. CONCEPTO DE IMPRUDENCIA .............................................148. 2.. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD ..........................................150. 3.. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA .............................151. o. 3.1. Imputación de la conducta:.....................................................152. 4. XI.. De re. ch. 3.2. Imputación del resultado: .......................................................154 IMPUTACIÓN SUBJETIVA ......................................................156 RESULTADOS ............................................................................158. de. IX.1. RESULTADO N° 01 ..................................................................158. ot ec a. IX.2. RESULTADO N° 02 ..................................................................161 IX.3. RESULTADO N° 03 ..................................................................164. DISCUSIÓN DE RESULTADOS .................................................167. Bi. XII.. bli. IX.4. RESULTADO N° 04 ..................................................................167. X.1. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 01 ......................................167 X.2. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 02 ......................................174 X.3. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 03 ......................................178 X.4. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 04 ......................................185 XIII.. CONCLUSIONES ....................................................................191. XIV.. RECOMENDACIONES ............................................................193. viii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. XV. BIBLIOGRAFÍA ..............................................................................194. Bi. bli. ot ec a. de. De re. ch. o. ANEXOS...............................................................................................203. ix Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. I.. INTRODUCCIÓN La Constitución Política del Perú en su artículo 2 numeral 1) reconoce al. concebido como “sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”, lo cual además se encuentra regulado en el artículo 1° de nuestro Código Civil, al señalarse que “la vida humana comienza con la concepción. El concebido es. o. sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”; siendo que en el ámbito. ch. internacional respecto al inicio de la vida humana, la Convención Americana de. De re. los Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José de Costa Rica) en su artículo 4° precisa que “la persona comienza su vida a partir del. de. momento de la concepción”.. ot ec a. Respecto a lo antes señalado, cabe resaltar que en el transcurrir del siglo pasado la mayoría de los ordenamientos jurídicos constitucionales o normas complementarias, se han ido perfeccionando paulatinamente para. bli. lograr tutelar el derecho a la vida humana desde sus inicios, desarrollándose. Bi. una discusión sobre las diferentes posturas en lo concerniente al momento desde el cual se debe considerar la existencia de un nuevo ser durante el proceso de gestación (embarazo), tales como las teorías de la fecundación, la concepción, la anidación y la actividad cerebral. Ante ello, la ciencia de la embriología ya ha logrado comprobar que desde el instante en que el espermatozoide se une con el óvulo se determinan todas las características somáticas que hacen de ese nuevo ser, único e irrepetible; sin embargo, en la ciencia penal existe la polémica -nada pacífica- sobre la interrogante de establecer cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente (límite i. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. mínimo), por lo que para un sector de la doctrina la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (teoría de la fecundación), en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero (teoría de la anidación). Es así que en la doctrina penal peruana actualmente existe una posición mayoritaria en considerar que la vida humana dependiente se inicia. ch. útero de la mujer (SALINAS SICCHA, 2010).. o. desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el. De re. Siguiendo este hilo conductor, todo medio que impida la anidación del óvulo fecundado en el útero será considerado como un método anticonceptivo, puesto que el delito de aborto protege la vida humana desde el instante en que. de. se produce la anidación; contrariamente, todo mecanismo que se utilice con. ot ec a. posterioridad a la anidación, podrá ser considerado abortivo, siempre y cuando exista el ánimus de querer atentar contra la vida del feto. En este sentido, es. bli. cuestionable que el legislador haya optado por utilizar el término “concebido” en. Bi. el tipo penal contenido en el artículo 124°-A del Código Penal, cuando con la figura del aborto se protege la vida humana desde el momento de la anidación, es decir, desde que el producto de la concepción alcanza el desarrollo de feto. En otras palabras, nuestro ordenamiento penal está protegiendo la salud de un ser al que no se le protege su derecho a la vida aún en este cuerpo normativo, sino hasta que se produce la anidación, donde pasa a denominarse como feto. No obstante, lo señalado en forma precedente, el problema más grave que se ha generado en torno al presente debate y que es objeto de nuestra. 2 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. investigación es que el legislador a través de la Ley N° 27716 ha decidido incorporar en nuestro código sustantivo sólo la modalidad dolosa, más no la culposa, como lo proponía el Proyecto de Ley N° 839/2001-CR, a pesar de que es esta última modalidad la que se produce con mayor frecuencia por negligencia médica (mala praxis). En ese orden de ideas, se puede apreciar que el problema latente es la. o. impunidad que se genera con respecto a las conductas que lesionan al feto de. ch. manera imprudente o culposa, al no haber sido consideradas para su. De re. tipificación por la Ley N° 27716, siendo el argumento principal de los congresistas que se opusieron a la inclusión de esta modalidad el que pueda verse involucrada la propia gestante (madre) al ingerir en forma negligente. de. medicamentos o sustancias que puedan afectar la integridad física o salud del. ot ec a. feto, incluso muchas veces desconociendo que se encuentran en estado de gestación. Básicamente, esta razón es similar a las que se esgrimen en contra. bli. de la criminalización del delito de aborto culposo, entre las que se citan el. Bi. control excesivo y una reglamentación de todo el modo de vida de la mujer y su entorno social dentro del embarazo (CASTILLO ALVA, 2008); no siendo este el sentido que se propone en el presente proyecto de investigación, sino que deba reprimirse únicamente en los supuestos de que el sujeto activo sea un profesional de la salud por mala praxis, que son los casos de mayor incidencia en la realidad; puesto que en virtud del artículo 12° de nuestro Código Penal, las conductas culposas son reprimibles en los casos expresamente previstos por la ley, motivo por el cual las lesiones culposas al feto actualmente son consideradas atípicas y por lo tanto no son sancionadas penalmente. 3 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. Ante esta coyuntura, la existencia de este vacío legal comenzó a sentirse cada vez más intolerable en la medida en que las posibilidades de realizar conductas que afectan la salud del feto han ido creciendo en forma paralela al desarrollo de la medicina en el ámbito del diagnóstico y la terapia prenatal; de manera que suele ser habitual en la doctrina afirmar que se trata de un delito que básicamente dará cobertura a conductas negligentes de los. o. profesionales sanitarios (BAJO FERNANDEZ, 2003).. ch. Bajo las consideraciones precedentes, en la presente investigación se va. De re. a analizar la necesidad de la tipificación del delito de lesiones culposas al feto en base a los métodos que se han propuesto para llevarla a cabo. JUSTIFICACIÓN. de. II.. ot ec a. El presente trabajo de investigación surge como resultado de la polémica y discusión motivada entre los estudiosos del Derecho Penal por la inclusión dentro de nuestro ordenamiento de las lesiones al feto en su modalidad. bli. culposa, delimitando a los sujetos activos de este delito solo en el ámbito de las. Bi. actuaciones de los profesionales de la salud. La polémica en cuestión está referida a si es necesaria su tipificación en nuestro Código Penal, esto debido a que en la actualidad la incidencia de lesiones culposas a la integridad física o salud del feto son las más numerosas por parte del personal sanitario. En referencia al tema que es materia de esta investigación, se encuentran diversos enfoques, es decir, aquellas posiciones que se encuentran en contra de la criminalización de dichas lesiones y otras que se encuentran a favor, cada una de ellas con sus respectivos argumentos, añadiendo desde luego nuevos 4 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. alcances que se vayan hallando en el trayecto de la investigación, teniendo como objetivo principal el poder encontrar la solución pretendida. En lo referente a la justificación, y teniendo en cuenta el bien jurídico protegido y puesto en peligro (salud e integridad física de la vida humana dependiente) -el mismo que tiene contenido constitucional directo- se pretende esclarecer la necesidad de su tutela dentro de nuestro Código Penal, puesto. o. que la medicina es una actividad profesional donde con mayor frecuencia. ch. ocurren negligencias, precisando que no son los errores del diagnóstico los que. De re. se pretende subsumir en la conducta penal propuesta -al no ser exigible ni en éste ni en ningún aspecto de la vida la infalibilidad- sino que la culpa estriba en un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias de cuidado, en la. de. inobservancia del cuidado objetivamente debido, como el practicar pruebas. ot ec a. diagnósticas, extraer líquido amniótico o sangre fetal de la placenta, el someter a un tratamiento quirúrgico o medicamento al feto, bien in-útero, bien ex-útero. bli. para reintroducirlo en el útero después (Castro Olaechea, S. f.).. Bi. En nuestro medio, sobre todo en los hospitales públicos (no descartando de ninguna manera la posibilidad de que se puedan producir en clínicas privadas), es común escuchar casos sobre negligencias médicas al momento de la atención al feto durante el embarazo, originando muchas veces como consecuencia patologías permanentes tales como hipoxia cerebral, es decir, la falta de oxígeno en el cerebro con su consecuente parálisis cerebral, casos de cuadriplejía, entre otros; frente a lo cual, los familiares de las víctimas tienen que asumir los costos que implican los tratamientos de por vida, quedando la. 5 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. conducta del personal médico impune hoy en día, en razón a que no existe una norma penal que los sancione por su accionar culposo. Por las razones esbozadas anteriormente, puede concluirse que el presente trabajo de investigación se justifica en que la propuesta legislativa que se propone incorporar en nuestro Código Penal responde a la elevada incidencia en nuestro país de las conductas culposas de los profesionales de la. o. salud al tratar con madres gestantes que traen como consecuencia lesiones al. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. De re. III.. ch. ser humano en formación, y que lamentablemente, quedan impunes.. ¿Es necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto. de. cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal? FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS. ot ec a. IV.. Sí es necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto. bli. cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal, a fin de. Bi. llenar un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico penal. V.. VARIABLES. IV.1. VARIABLE INDEPENDIENTE: Llenar un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico penal.. 6 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. IV.2. VARIABLE DEPENDIENTE: La necesidad de la tipificación del delito de lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal. VI.. OBJETIVOS. IV.1. OBJETIVO GENERAL. o. • Demostrar si es necesaria la tipificación en nuestro Código Penal. de la salud.. de. IV.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. De re. ch. del delito de lesiones culposas al feto cometidas por profesionales. • Determinar si según la doctrina penal se considera un vacío legal. ot ec a. la no tipificación dentro de nuestro Código Penal el delito de lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud.. bli. • Indagar si en el derecho comparado de habla hispana se. Bi. encuentra tipificado el delito de Lesiones culposas al feto. • Revisar los antecedentes legislativos del delito de lesiones al concebido contemplado en el artículo 124°-A del Código Penal, y si han existido propuestas sobre la regulación de dicho delito en su modalidad culposa. • Indagar sobre la incidencia de investigaciones por el delito de lesiones dolosas al feto en el distrito fiscal de La Libertad durante los años 2007 al 2017.. 7 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. VII. MÉTODOS V.1. Métodos generales: V.1.1. Deductivo: El presente método requiere de un proceso puramente intelectual, y mediante el cual, se arriba de un enunciado general o universal a uno. o. particular. En la presente tesis, se parte de la regla general prescrita en el. ch. artículo 12° del Código Penal, que señala que el agente de infracción culposa. De re. es punible en los casos expresamente establecidos en la ley, de la cual, se llega a la conclusión que el delito de lesiones al feto se encuentra regulado solo en su forma dolosa, ya que señala “el que causa daño en el cuerpo o en la. de. salud del concebido…”. De igual forma, se partirá del análisis del precepto. ot ec a. constitucional que consagra que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, por tanto, es merecedor de una adecuada tutela de su derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, entre otros, siendo que se. Bi. bli. tratará de analizar si actualmente dicha tutela es completa en el campo penal. V.1.2. Inductivo: El método inductivo también requiere de un proceso puramente intelectual, y consiste en llegar a un enunciado general o universal partiendo de varios enunciados particulares. Este método ha sido especialmente útil al analizar las diversas posturas doctrinarias que adoptan los más destacados penalistas, tanto en el ámbito nacional como internacional, para llegar a una. 8 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. conclusión que permita determinar la necesidad de la tipificación del delito que es materia de investigación. V.1.3. Analítico: Consiste en descomponer una realidad o fenómeno en aspectos o notas singulares para estudiarlas aisladamente y así comprender la estructura de la totalidad. Este método servirá para analizar los elementos del tipo penal de. De re. del mismo en su modalidad culposa.. ch. o. lesiones al feto del artículo 124°-A, a fin de proponer una adecuada tipificación. V.2. Métodos particulares:. de. V.2.1. Dogmático:. ot ec a. Este método pretende explicar el orden jurídico tal como es, pero al mismo tiempo lo complementa y lo desarrolla al hacerlo más inteligible. Trabaja con las nociones de la distinción entre validez o vigencia de las normas y. bli. eficacia práctica, así como la distinción entre lo que la norma dice (lege lata) y. Bi. lo que debiera decir (lege ferendae). En el presente trabajo se ha recopilado doctrina nacional que analiza el delito que es materia de investigación. V.2.2. Exégetico: Es la primera fase de toda interpretación legal que consiste en establecer el sentido o los sentidos posibles de cada una de las palabras de la ley. Se utilizará este método para descomponer los enunciados normativos que. 9 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. analizaremos en sus partes gramaticales y proceder a un comentario de cada una de ellas. V.2.1. Comparativo: Este método se aplica confrontando diversos ordenamientos jurídicos que operan actualmente con el fin de analizar sus semejanzas y diferencias. Servirá para analizar el derecho comparado, respecto de los países que. ch. o. contemplen la tipificación del delito de lesiones culposas al feto.. De re. VIII. TÉCNICAS VI.1. Recolección de información:. de. En la presente investigación se utilizará la técnica de la recolección de. ot ec a. información a efectos de seleccionar y obtener los diversos datos necesarios para la investigación.. bli. VI.2. Análisis Documental o bibliográfico:. Bi. Se revisarán distintos libros referentes a la materia de investigación, así como, las legislaciones de países extranjeros, a fin de conocer con mayor amplitud su regulación, empleando para ello fichas bibliográficas, textuales y de resumen. IX.. INSTRUMENTOS VII.1. Fichas Bibliográficas:. 10 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(29) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. Utilizadas con la finalidad de anotar las ideas centrales y más importantes de cada documento revisado. VII.2. Documentales: Como los libros, artículos, revistas jurídicas, leyes nacionales e internacionales, jurisprudencias, entre otras, a fin de realizar el análisis. MARCO TEÓRICO. Bi. bli. ot ec a. de. De re. ch. X.. o. documental.. 11 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(30) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. CAPÍTULO I: VIDA HUMANA DEPENDIENTE 1.. ETAPAS DEL DESARROLLO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE Con la finalidad de tener una mejor comprensión de las diversas. posturas que se han esgrimido en la ciencia del derecho penal respecto del inicio de la vida humana dependiente, creemos necesario definir, en primer. o. lugar, las etapas biológicas del proceso de desarrollo de la vida humana. ch. dependiente que han sido reconocidas por las ciencias biomédicas,. 1.1.. De re. especialmente, la embriología. Preembrión. de. El término “preembrión” ha sido utilizado por algunas revistas científicas,. ot ec a. especialmente, las que tratan de las técnicas de reproducción asistida, para referirse al producto inicial de la concepción hasta las dos semanas de su. bli. desarrollo.. Bi. Desde su aparición, éste término ha recibido muchas críticas en la comunidad científica, al considerarse que no existe una etapa anterior al embrión. Ferrer Colomer & Pastor García en un interesante artículo señalan que dicho neologismo se originó con la finalidad de “convalidar o neutralizar éticamente la pérdida o destrucción deliberada de embriones que va inevitablemente unida a los procedimientos de reproducción asistida y a la investigación sobre embriones” (1998:25).. 12 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(31) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. Si buscamos el término “embrión” en la Real Academia Española, se señala, “en la especie humana, producto de la concepción hasta fines del tercer mes de embarazo”. Como vemos, el periodo al que algunos científicos denominan “preembrión”, se encuentra dentro del término “embrión” según la Real Academia Española. En un estudio realizado por Ferrer Colomer & Pastor García acerca del. o. uso del término “preembrión” en la literatura científica, desde su origen en 1979. ch. hasta finales del año 2014, se encontró a través de PubMed1, 437 artículos. De re. publicados en 156 revistas que utilizan el término “preembrión”, y al hacer una comparación de éste término con otros, usados en la embriología para referirse a la misma etapa, tales como blastocisto, cigoto o, inclusive, embrión;. se. de. observó que para éstos últimos hay una tendencia de crecimiento en su. ot ec a. utilización, a diferencia del término preembrión que después de un incremento importante en los comienzos de la década de los años 90 no ha cesado de. bli. disminuir (2017:118).. Bi. Estos datos recopilados por los autores antes mencionados, dan indicios reveladores, a nuestro parecer, de que el uso del término “preembrión” en la literatura científica, es producto de la necesidad coyuntural de finales de la. 1 El sistema de búsqueda PubMed es un proyecto desarrollado por la National Center for Biotechnology Information (NCBI) en la National Library of Medicine (NLM). Permite el acceso a bases de datos bibliográficas compiladas por la NLM: MEDLINE, PreMEDLINE (citas enviadas por los editores), Genbak y Complete Genoma. Medline contiene subbases: AIDS, Bioethics, Complementary Medicine, Core Clinical Journals, Dental Journals, Nursing Journals, PubMed Central que podemos consultarlas individualmente pulsando la opción Limits y seleccionando Subsets. MEDLINE es la base de datos más importante de la NLM abarcando los campos de la medicina, enfermería, odontología, veterinaria, salud pública y ciencia preclínicas. Actualmente contiene más de 11 millones de referencias bibliográficas de artículos de revistas desde el año 1966. Según la Página Web de la Federación Argentina de Cardiología: “Guía para la utilización de PubMED-Medline”. Consulta realizada el 05 de junio del 2018. Disponible en: http://www.fac.org.ar/fec/cursofac/pubmed/index.htm.. 13 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(32) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. década del 80, cuando algunos países como Inglaterra, Estados Unidos, España, entre otros, necesitaron justificar la aprobación de leyes que permitían la experimentación y eliminación de embriones de menos de 14 días de desarrollo. En el artículo publicado por Ferrer Colomer & Pastor García se trata sobre el nacimiento y la justificación del término “preembrión”, que se remonta. o. al Informe Warnock de 1984 emitido por el Comité de Investigación sobre. ch. Fertilización y Embriología Humanas del gobierno de Gran Bretaña, en el que. De re. se recomendó el plazo de 14 días postfecundación que podía utilizarse para la investigación embrionaria, pero en el intento de justificación, el informe aporta dos tipos de argumentos, uno utilitarista (mencionando que los progresos en el. de. tratamiento de la esterilidad no habría sido posible sin la investigación) y otro. ot ec a. científico (postulando que la aparición de la línea primitiva es señal del inicio del desarrollo individual del embrión); más tarde, se impulsó una palabra que. bli. encajara y diera expresión verbal a esa nueva realidad que se da entre el producto inicial de la concepción y el embrión de más de dos semanas, y fue. Bi. creada la palabra “preembrión”, utilizandose por primera vez dicho término en 1986, en tres diferentes publicaciones2 (1998:6). En el ámbito jurídico, el término “preembrión” ha tenido una escasa aparición. En la publicación citada anteriormente de Ferrer Colomer & Pastor. 2 Siendo estas las siguientes: 1) Nota explicativa de la Dra. Penélope Leach adjunta al Primer Informe de la Autoridad de Patentes Voluntaria para la Fertilización in vitro y Embriología Humanas. 2) Un documento ampliamente influido por el pensamiento del profesor Clifford Grobstein, titulado “Consideración Ética de la Nueva Tecnología de la Reproducción por el Comité de Ética de la Sociedad Americana de Fertilidad”. Y, 3) El documento de la Anne McLaren “Preludio a la Embriogénesis”, desarrollado el año anterior al Simposio de la Fundación CIBA sobre la Investigación en embriones.. 14 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(33) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. García, se tiene registros de que en la exposición de motivos de la Ley española 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, se habla por primera vez de preembrión, aclarando que se trata de un “grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero y aparece en él la línea primitiva 3 (1998:9). Años más tarde, se promulga la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. ch. o. (que abroga la Ley 35/1988), indicando en el segundo inciso de su primer. De re. artículo que “A los efectos de ésta ley se entiende por preembrión al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”. No obstante ello,. ot ec a. en otros ámbitos jurídicos.. de. ésta terminología que aparece en la legislación española, no ha sido recogida. Zurriaráin, al hacer un análisis de las leyes españolas de Reproducción. bli. Humana Asistida y de Investigación Biomédica 4, afirma que “la aparición de las. Bi. técnicas de reproducción asistida motivó que el Derecho se pronunciase acerca de la protección que merecía el embrión humano, y considerando los últimos desarrollos científicos que han transformado significativamente el paradigma valorativo acerca de la utilización de embriones humanos, concluye la urgencia. 3. Añade la mencionada exposición de motivos que esta terminología ha sido adoptada por los Consejos de Europeos de Investigación de Dinamarca, Finlandia, Alemania, Italia, Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Austria y Bélgica. 4. Refiriéndose a la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, la Ley 42/1988 sobre Donación y Utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos, la Ley 45/2003 que modifica los artículos 4 y 11 de la Ley 35/88, la Ley 14/2006 sobre Reproducción Humana Asistida y, por último, la Ley 14/2007 sobre Investigación Biomédica.. 15 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(34) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. de un cambio en la legislación española dirigido a un auténtico régimen de protección legal de la vida humana desde su inicio” (2009:156). Como vemos, autorizada doctrina científica de la materia, ha puesto de manifiesto la inutilidad del término “preembrión” y que su creación se debió a la necesidad de justificar la eliminación de embriones humanos con fines investigativos, siendo que una vez que cumplió su objetivo, el cual fue de dotar. o. a los gobiernos de argumentos científicos para autorizar tales prácticas a través. ch. de la legislación, devino en desuso por su carácter anticientífico, destacando. De re. que en la actualidad se prefiere el término embrión para referirse al periodo comprendido desde el momento posterior a la fecundación hasta los tres. de. meses de desarrollo.. Por estas consideraciones, en nuestra investigación no se hará uso del. ot ec a. término “preembrión” para referirse a las primeras dos semanas del desarrollo intrauterino del ser humano, prefiriendo el término embrión para designar a la. Embrión. Bi. 1.2.. bli. primera etapa biológica del ser humano.. Es el primer periodo de la vida prenatal del ser humano. Tiene su punto de partida en el momento de la fecundación, “a partir de la cual se inicia un desarrollo constante en la que cada fase de la vida humana creada conduce sin solución de continuidad a la siguiente” (Spaemann, 1997: 1029). Varsi señala que esta etapa biológica corresponde a la fase de organogénesis, en la que se forman los órganos humanos (2013: 115).. 16 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(35) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. Hacia la cuarta semana el embrión empieza a ser visible a simple vista alcanzando un tamaño de unos dos milímetros y empieza a formarse la cabeza, el corazón y el intestino. A partir de la sexta semana se empiezan a distinguir en la cabeza rasgos de los ojos, los oídos y nariz, y en la séptima semana comienzan aparecer las manos y los pies. Al terminar este periodo, el embrión tiene aproximadamente unos tres centímetros y su forma se parece ya a la de un ser humano, al tiempo que comienzan a observarse los primeros. ch. o. movimientos, aunque la madre no perciba esos movimientos hasta el cuarto o. De re. quinto mes. Éste es el periodo más delicado del desarrollo intrauterino en el que pueden producirse alteraciones en la formación de los órganos (Delval, 2008: 88).. de. Al final del periodo embrionario se han establecido los sistemas. ot ec a. orgánicos principales, ya se ha formado la columna y el canal vertebral, se ha formado una gran cabeza y rostro y es posible detectar con el estetoscopio el. bli. latido cardiaco. (Mora, 2012: 88). Bi. Entre los factores que afectan al desarrollo embrionario se ha encontrado que la talidomida, una medicina que en los años 60 se utilizaba como tranquilizante y que no parecía tener ningún efecto en los adultos, cuando. era. ingerida. por. mujeres. embarazadas. conducía. a. graves. malformaciones que llegaban hasta producir niños sin brazos ni piernas. La investigación posterior permitió determinar que los efectos más graves se producían en los embriones de tres a cinco semanas.. 17 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(36) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. Hoy se ha recogido mucha información sobre los efectos de sustancias o de enfermedades de la madre en el desarrollo del concebido, lo que se denominan teratógenos (etimológicamente, productores de anomalías o de monstros), los que son especialmente perjudiciales en el periodo embrionario. En los países desarrollados las embarazadas continúan ingiriendo una gran cantidad de medicamentos y parece que los somníferos, calmantes,. o. incluida la aspirina, estimulantes e incluso las vitaminas pueden producir. ch. alteraciones en el desarrollo del embrión o del feto. Por ello, las embarazadas. 1.3.. De re. no deben tomar medicinas sin consultar previamente al médico. Feto. de. Sobre feto, la Real Academia Española señala que este término alude al. ot ec a. embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el útero hasta el momento del parto.. bli. Definición distinta es la que indica Cabanellas de Torres, atribuyendo al. Bi. “producto de la concepción humana, desde fines del tercer mes de embarazo en que deja de ser embrión, hasta el parto” (1993, 24). Como vemos, hay una diferencia en el momento desde el cual el producto de la concepción pasa a denominarse feto. En ese sentido, veamos lo que la ciencia del derecho penal señala al respecto. En relación a lo anterior, debemos destacar que no existe definición jurídico-penal del término feto; sin embargo, según lo señalado por el autor nacional Portocarrero Hidalgo, en la doctrina penal existen dos posiciones 18 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(37) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. opuestas en cuanto a la definición jurídica de feto, las cuales han surgido en base a la legislación española en la Ley N° 35 del 22 de noviembre de 1988 sobre técnicas de reproducción asistida que distingue tres etapas de desarrollo intrauterino: preembrión o embrión pre implantado, embrión o embrión post implantado y feto (2003, p. 170-171). El citado autor añade que estas dos posiciones opuestas representadas. o. por un lado por Peris Riera, entro otros, sostienen la tesis restrictiva, ellos son. ch. los que se adecuan al contenido expuesto en la ley sobre técnicas de. De re. reproducción asistida, esto es, circunscribir el concepto de feto a la etapa posterior a la post implantación, dejando atípicas las conductas desarrolladas durante el embrión pre implantado y el post implantatorio; por otro lado, los que. de. sostienen el concepto amplio de feto se dividen en dos versiones distintas, la. ot ec a. primera considerada por Valle Muñiz que el concepto de feto debe incluir al embrión post anidatorio, y otros, como Gracia Martín y Romero Casabona. bli. consideran que comprende todo el desarrollo embriológico, esto es, el embrión. Bi. pre implatatorio inclusive.. Por su parte, Portocarrero Hidalgo se adhiere a la tesis amplia moderada, a la cual se van adherir también los autores, tomando en cuenta lo señalado por este al afirmar que “(…) lo que nos lleva a diferenciar entre el concebido y el feto, aquél se inicia con la concepción y termina con la anidación, este se inicia con la anidación y termina con el nacimiento: la atención penal se concreta al feto, a ello obedece que rotulemos a la figura como lesiones al feto” (2003, p. 164).. 19 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(38) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. En cuanto al desarrollo del feto, podemos agregar que a finales del cuarto o quinto mes la madre suele sentir el movimiento fetal. Al final del quinto mes el feto pesa cerca de medio kilo y mide casi 30 centímetros. Duerme y despierta, succiona y cambia de posición. Hacia el final del sexto mes se forman los ojos, parpados y pestañas. Los ojos del feto son sensibles a la luz, puede escuchar los sonidos uterinos y responder a las vibraciones y a la. o. estimulación acústica.. ch. Durante el tercer trimestre la cabeza y el cuerpo del feto se hacen más. De re. proporcionados. Se forman capas de grasa bajo la piel. Al término del octavo mes el feto pesa un poco más de dos kilos y mide alrededor de 45 centímetros. Para el final del noveno mes han crecido las uñas y los extremos de los dedos. ot ec a. de. de manos y pies (Mora, 2012: 88).. Entre los factores que afectan al desarrollo del feto se encuentra que la exposición repetida a los rayos X produce graves malformaciones. Asimismo, la. bli. desnutrición, a diferencia de otros factores, afecta más intensamente al feto. Bi. durante los últimos meses del desarrollo intrauterino cuando el número de células se multiplica muy rápidamente. Los efectos de la desnutrición parecen ser especialmente intensos sobre el desarrollo del sistema nervioso y también aumentan la mortalidad infantil. (Delval, 2008: 93). 2.. POSTURAS SOBRE EL LÍMITE MÍNIMO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE Una discusión de larga data en el Derecho y, específicamente, en la. ciencia penal, ha girado en torno a determinar cuál es el momento en el que se 20 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(39) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en el Código Penal Peruano. inicia una vida humana, para conforme a ello, disponer todo un ordenamiento legal que tenga como finalidad proteger éste bien jurídico tan trascendental e imprescindible, para salvaguardar la eficacia del principio de la dignidad del ser humano como fin supremo de la sociedad y el Estado. Como sabemos, el Derecho se basa en otras ciencias a fin de obtener los conocimientos especializados y técnicos de ellas, sobre los cuales poder. ch. o. construir los conceptos y normas que regulen la vida humana en sociedad. Sin embargo, a pesar de los avances de las ciencias médicas aún no se. De re. ha logrado la uniformidad en la determinación del momento exacto del inicio de la vida humana dependiente. Es así, que se han esgrimido diversas posturas. de. que tratan de explicar el origen del ser humano, siendo las que pasamos a. ot ec a. detallar a continuación las más importantes por tener el mayor número de seguidores.. Postura de la fecundación. bli. 2.1.. Bi. Los partidarios de ésta postura, afirman que la fecundación es el inicio del ciclo vital del ser humano. Debemos decir, que la fecundación no se limita a un acto, sino que es el resultado de todo un proceso biológico (Varsi, 1995: 29). Éste proceso se denomina cascada de fecundación (Varsi, 2013:105). El proceso que da origen a la fecundación se puede describir de la siguiente manera: ❖ Fase 1.- Penetración de la corona radiada: Una vez depositados. los. espermatozoides. en. la. cavidad. vaginal, 21. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.