La prueba ilícita penal en la administración de justicia en el Perú

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(1)“UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO” ESCUELA DE POST-GRADO DOCTORADO EN DERECHO. LA PRUEBA ILÍCITA PENAL EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL PERÚ. TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE: DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. AUTOR. :. Ms. EZEQUIEL BAUDELIO CHAVARRY CORREA. ASESOR. :. Dr. HERMES RUBIÑOS YZAGUIRRE. TRUJILLO – PERÚ 2011. 1.

(2) --------------------------------------------------------------------------------. Dr. Jorge Luis Cueva Zavaleta PRESIDENTE. -------------------------------------------------------------------------------. Dr. José Cabrejo Villegas SECRETARIO. -------------------------------------------------------------------------------. Dr. Hermes Rubiños Yzaguirre MIEMBRO. i.

(3) DEDICATORIA. A mis padres: Sergio que descansa en paz y Maximina por su constancia inagotable.. A mis hermanos: Liborio, Balvina, Liduvina, Antonio, Flor, Haydeé, Edith y Sergio por su constante apoyo.. A mi esposa Mirian y mis hijos Lisset, Lady, Priscilla, Hingryd,. Sergio. y. Milagros. por. su. comprensión e impulso que justifican mi existencia.. A mis amigos y camaradas por su constante lucha a favor de las causas justas y el progreso de la sociedad.. A los intelectuales que desarrollan la ciencia del Derecho Penal en el marco epistemológico del conocimiento.. ii.

(4) AGRADECIMIENTO. Mi más sincero agradecimiento a todas las personas que han motivado y colaborado en el desarrollo. de. la. presente. investigación, por su información valiosa. y. contribución. al. engrandecimiento y consistencia del Derecho Procesal Penal lo que ha permitido la culminación de la presente investigación.. iii.

(5) RESUMEN Para el presente trabajo de investigación se ha hurgado. la realidad. política nacional. Los hechos que han constituido la fuente de esta investigación han sido la obtención de pruebas sin la debida formalidad jurídica, como el uso de los vladivideos, petroaudios y la persecución a Montesinos.. Como antecedentes se consideran las diversas formas de la prueba ilícita penal en la Administración de Justicia en el Perú ubicadas en el tiempo y espacio, además la gama de autores y sus aportes valiosos sobre el tema.. La formulación del problema es el siguiente: ¿Cuáles son las dimensiones jurídico-doctrinarias para la admisión y valoración de la prueba ilícita penal en la decisión jurisdiccional en el Perú? La delimitación del marco conceptual se encuentra dividida en cuatro capítulos: Capítulo I: El proceso penal y los principios de limitación del derecho probatorio. Capítulo II: En cuanto al capítulo dos La prueba y la relación con la ilicitud de la misma en el proceso penal. Capítulo III: Estudio de la prueba ilícita y teorías sobre la prueba ilícita, Teoría de la Regla de exclusión, la prueba ilícita en el Perú. Capítulo IV: La prueba ilícita en el Perú. La hipótesis se formula de la siguiente forma: “Las dimensiones jurídicodoctrinarios para la admisión y valoración de la prueba ilícita penal en las decisiones jurisdiccionales son: la concepción de justicia, el bien jurídico tutelado, la defensa de los derechos fundamentales de los justiciables y la construcción de una nueva sociedad.”.. iv.

(6) El objetivo de la investigación es fundamentar y explicar las dimensiones jurídicas doctrinarias para la admisión y valoración de la prueba ilícita penal en la administración de justicia. Los resultados y la discusión giran alrededor de los siguientes aspectos: “La Justicia en el siglo XXI”, “El bien jurídico tutelado en la elaboración de la prueba ilícita”, “Los Derechos Fundamentales de los justiciables y elaboración de la prueba ilícita”, “La administración de justicia en el Perú: admisión y valoración y “La prueba ilícita frente a la construcción de una nueva sociedad.. La conclusión más relevante es que existe la imperiosa necesidad de fomentar en los estudiosos del Derecho, fundamentalmente en los operadores y auxiliares de justicia, la convicción de construir una Teoría Penal de los Derechos Humanos, proscribiendo la prueba Ilícita, constituyéndola en un eje delimitante y sustento normativo de la administración de justicia en el Perú.. v.

(7) ABSTRACT For the investigation work the national political reality has been poked. The facts that have constituted the source of this investigation have been the obtaining of tests without the due artificial formality, as the use of the vladivideos, petroaudios and the persecution to Montesinos.. As antecedents they are considered the diverse forms of the penal illicit test in the administration of justice in the Peru located in the time and space, also the range of authors and their contributions valuable envelope the topic.. The formulation of the problem is the following one: Which are the juridical-doctrinal dimensions for the admission and valuation of the penal illicit test in the jurisdictional decision in the Peru? The delimitation of the conceptual mark is divided in four chapters: Chapter I: The penal process and the principles of limitation of the probatory right. Chapter II: As for the chapter two The test and the relationship with the illicitness of the same one in the penal process. Chapter III: I study of the illicit test and theories on the illicit test, Theory of the exclusion Rule, the illicit test in the Peru. Chapter IV: Illegal evidence in Peru. The hypothesis is formulated in the following way: "The juridical-doctrinal dimensions for the admission and valuation of the penal illicit test in the jurisdictional decisions are: the conception of justice, the very juridical one. vi.

(8) guided, the defense of the fundamental rights of the actionable ones and the construction of a new society". The objective of the investigation is to base and to explain the doctrinal juridical dimensions for the admission and valuation of the penal illicit test in the administration of justice. The results and the discussion rotate around the following aspects: "The Justice in the XXI century", "The very juridical one guided in the elaboration of the illicit test", "The Fundamental Rights of the actionable ones and elaboration of the illicit test", "The administration of justice in the Peru: admission and valuation and "The illicit test in front of the construction of a new society. The most outstanding conclusion is that the imperious necessity exists of fomenting in the specialists of the Right, fundamentally in the operators and auxiliary of justice, the conviction of building a Penal Theory of the Human rights, outlawing the Illicit test, constituting it in an axis delimitante and normative sustenance of the administration of justice in the Peru.. vii.

(9) SUMARIO Dedicatoria ......................................................................................................... ii Agradecimiento ................................................................................................. iii Resumen ............................................................................................................ iv Abstract .............................................................................................................. vi Sumario ........................................................................................................... viii. I.. INTRODUCCIÓN. 1. Realidad observable ....................................................................................... 1 1.1. Los vladivideos: .................................................................................. 1 1.2. Los chuponeadores ............................................................................ .5 1.3. Los petroaudios ................................................................................... 6 2. Antecedentes de la investigación ................................................................. 12 3. Justificación de la actividad investigatoria .................................................... 16 4. Planteamiento del problema científico investigado. ...................................... 18 5. Marco teórico que sustenta la investigación ................................................. 19. CAPÍTULO I EL PROCESO PENAL Y LOS PRINCIPIOS DE LIMITACIÓN DEL DERECHO PROBATORIO. 1. Concepto de proceso penal ........................................................................ 19 1.1.. Los principios de limitación en el proceso penal .............................. 23 1.1.1. Principios de limitación formal .............................................. 24. viii.

(10) 1.1.1.1. Principio de contradicción .......................................... 24 1.1.1.2. Principio de adquisición o comunidad de la prueba. .. 25 1.1.1.3. Principio de legitimidad. ............................................. 26 1.1.1.4. Principio de legalidad. ................................................ 27 1.1.1.5. Principio de primacía de las normas del derecho de los derechos. humanos. y. las. constitucionales. y. la. subordinación de la ley sustantiva. ............................. 28. 1.1.2. Principios de limitación funcional ....................................... 29 1.1.2.1. Principio de proporcionalidad. ................................ 29 1.1.2.2. Principio de racionalidad y humanidad de la actuación probatoria............................................. 29 2. Fines y objeto del proceso penal .................................................................... 30 3. Necesidad probatoria.- ................................................................................... 34 4. La verdad como fin del proceso penal............................................................ 34. CAPÍTULO II 1. LA PRUEBA Y LA RELACIÓN CON SU ILICITUD EN EL PROCESO PENAL ....................................................................................................... 36 1.1.. Etimología y concepto de prueba ...................................................... 36. 1.2.. Medios de prueba y fuentes de prueba. ............................................ 38. 1.3.. Importancia de la prueba ................................................................... 38. 1.4.. Finalidad de la prueba. ...................................................................... 39. 1.5.. Requisitos de la prueba (Principios de la actividad probatoria) ........ 41 1.5.1. Legalidad de la actividad probatoria. ..................................... 41. ix.

(11) 1.5.2. Legitimidad de la prueba. ...................................................... 44 1.5.3. Libertad de la prueba. ............................................................ 46 1.5.4. Pertinencia de la prueba. ...................................................... 47 1.5.5. Comunidad de la prueba. ...................................................... 48 1.5.6. Contradicción de la prueba .................................................... 48 1.6.. Licitud probatoria ................................................................................... 49 1.6.1.. Búsqueda de la prueba ................................................................. 49 1.6.1.1. Actividad policial .............................................................. 49 1.6.1.2. Actividad fiscal................................................................. 55. 1.6.2. Valoración de la prueba. .................................................................. 58. CAPÍTULO III ESTUDIO DE LA PRUEBA ILÍCITA 1. La prueba penal y su evolución. ................................................................. 59 2. Nota introductoria ........................................................................................ 60 3. Limites del derecho a la prueba. ................................................................. 62 4. La prueba ilícita en el derecho comparado. ................................................ 62 5. El concepto de la prueba ilícita ................................................................... 67 6. Clases de prueba ilícita ............................................................................... 70 7. Teorías sobre de la prueba ilícita ................................................................ 71 7.1 . Teoría de la regla de exclusión (Exclusionary Rule) .......................... 71 7.1.1 .Naturaleza de la regla de exclusión ......................................... 76 7.1.2 .La relevancia de los derechos fundamentales como elemento decisivo de la ponderación de intereses. .................................. 78 7.1.3 .El proceso penal como marco habitual de regla de exclusión.. 81. x.

(12) 7.1.4 . Limitaciones a la regla de exclusión. ....................................... 82 7.2. Teoría del fruto del árbol envenenado (Fruit of poisonous tri doctrina) 83 7.3. Valoración de la prueba ilícita. (Teorías que justifican o conceden validez). ............................................................................................... 85 7.3.1. Teoría de la Supresión de la Ilicitud .......................................... 85 7.3.2. Teoría de La Ponderación de Intereses .................................... 86 7.3.3. Teoría del Ámbito de los Derechos ........................................... 87 7.3.4. Teoría del Entorno Jurídico........................................................ 88 7.3.5. Teoría de la posición preferente ................................................ 88 8. Debida valoración de las pruebas ................................................................ 88 9. La Prueba Ilícita en la Legislación Internacional Vigente ............................. 89 9.1. En la Legislación Europea .................................................................. 89 9.2. En la Legislación Norteamericana....................................................... 91 9.3. La Prueba Ilícita en Puerto Rico ......................................................... 92 9.4. La Prueba Ilícita en Latinoamérica ...................................................... 93 10. Nuevas Tendencias en el Derecho Comparado ......................................... 94 11. Postura que no admite la exclusión Probatoria .......................................... 95. xi.

(13) CAPITULO IV LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PERÚ. I. PRUEBA ILÍCITA 1. La prueba ilícita en la jurisprudencia nacional ............................................ 98 2. Las concepciones sobre la prueba ilícita. ................................................... 98 3. Prueba ilícita y documentos internacionales ratificados .............................. 99 4. Los derechos fundamentales en el proceso penal .................................... 101 5. Tratados: declaraciones y convenciones .................................................. 101 5.1 . Declaración universal de derechos humanos. .................................. 103 5.2 . Declaración americana de los derechos y deberes del hombre ....... 103 5.3 . Pacto internacional de derechos civiles y políticos. ........................... 104 5.4 . Convención americana sobre derechos humanos. ............................ 104 5.5 . Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ...................................................................................... 105 5.6 . Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura. ...... 107 6. Prueba ilícita y la constitución ................................................................... 108 7. La prueba ilícita en la jurisprudencia comparada .................................... 111 8. Hipótesis Contrastada. .............................................................................. 113 9. Operacionalización de Variables ................................................................ 113 9.1. Variables e Indicadores: ....................................................................... 113 9.1.1. Variable Independiente: ............................................................ 113 9.1.2. Variable Dependiente: ................................................................. 114 10. Objetivos .................................................................................................. 114 10.1 Objetivo General: ................................................................................ 114. xii.

(14) 10.2 Objetivos Específicos: .......................................................................... 114. II. MATERIAL Y MÉTODOS 1. Población Investigada ................................................................................ 115 1.1. Población Universal ............................................................................. 115 1.2. Población Muestral ............................................................................. 115 1.3. Unidad Muestral .................................................................................. 115 1.4. Población Teórica ................................................................................ 115 2. Métodos...................................................................................................... 115 2.1 Método Universal.- Método Científico ...................................................... 115 2.2 Métodos Generales .................................................................................. 116 2.3 Métodos Específicos ................................................................................ 116 2.4 Técnicas Utilizadas ................................................................................. 117 2.5 Diseño Utilizado en la Investigación: ........................................................ 117. III. RESULTADOS Y DISCUSIÓN 1. Resultados: Resultado Nº 1 La justicia en el siglo XXI ....................................................... 118 Resultado Nº 2 El bien jurídico tutelado en la elaboración de la prueba ilícita 118 Resultado Nº 3 “Los derechos fundamentales de los justiciables y elaboración de la prueba ilícita” ......................................................................................... 119 Resultado Nº 4 La administración de justicia en el Perú: admisión y valoración120 Resultado Nº 5. La prueba ilícita frente a la construcción de una nueva. sociedad ......................................................................................................... 121. xiii.

(15) 2. Discusión de Resultados: Discusión del Resultado Nº 1 La justicia en el siglo XXI ................................ 123 Discusión del Resultado Nº 2 “El bien jurídico tutelado en la elaboración de la prueba ilícita” .................................................................................................. 129 Discusión del Resultado Nº 3 “Los derechos fundamentales de los justiciables y elaboración de la prueba ilícita” ................................................................... 133 Discusión Nº 4 La administración de justicia en el Perú: admisión y valoración138 Discusión Nº 5 La prueba ilícita frente a la construcción de una nueva sociedad143. 3. La prueba prohibida ................................................................................ 143 3.1. Elementos y Requisitos..................................................................... 143 3.2. Prohibiciones Absolutas y Relativas ................................................. 144. IV. CONCLUSIONES ..................................................................................... 146. V. RECOMENDACIONES .............................................................................. 151. VI. BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................... 154. xiv.

(16) II.. INTRODUCCIÓN. 1. Realidad observable Los hechos de la vida política nacional judicializados informan que se han obtenido, advertido y valorado pruebas sin observar la debida formalidad jurídica, como es el caso de la información pública sobre los petroaudios, vladivideos y la búsqueda de Montesinos para detenerlo.. 1.1.. Los vladivideos: El asesor político-militar del gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, el señor. Vladimiro Lenin Montesinos Torres (Arequipa, 20 de mayo de 1945). Jefe de facto del Servicio de Inteligencia Nacional del Perú (SIN) y asesor presidencial entre 1990 y el año 2000, demostró su habilidad para dominar a funcionarios, empresarios o políticos grabándolos en el momento que recibían dinero del Estado para cumplir una misión específica en la escena política peruana.. El 14 de septiembre del año 2000, el congresista Fernando Olivera Vega mostró un video (el primer vladivideo) a todo el país, en el que Montesinos le entregaba 15 mil dólares al congresista de la oposición Alberto Kouri para incorporarse a las filas del partido de Fujimori, Perú 2000. Al difundirse el video, Fujimori decidió intervenir la casa de Trinidad Becerra, ex esposa de Montesinos, acompañado de un falso Fiscal para posesionarse de un gran número de vladivideos que hasta ahora se desconocen quién los tendría. Una semana después, Montesinos huye a Panamá, en octubre vuelve al Perú para salir nuevamente en un velero con rumbo desconocido, mientras Fujimori realizaba “esfuerzos” tratando de localizarlo en un suburbio de Chaclacayo. Debido al deseo de Vladimiro Montesinos por grabar todas sus reuniones (sin conocimiento de sus interlocutores), se cuenta con una gran cantidad de vladivideos y vladiaudios (filmaciones y grabaciones de voz) en los cuales se le observa en la cúspide del poder, repartiendo grandes cantidades de dinero, favores a empresarios y políticos peruanos, entre ellos el dueño del Canal 4 Ernesto Shultz Landazuri y el banquero Dionisio Romero, y otros empresarios extranjeros. (Caso Lucchetti).. En junio del 2001, Vladimiro Montesinos fue ubicado en Venezuela fue deportado al Perú para enfrentar juicios por narcotráfico, enriquecimiento ilícito, 1.

(17) asesinatos y lavado de dinero. Su permanencia en Venezuela fue tema de política interna. Desde meses antes que fuera capturado, la prensa venezolana publicaba periódicamente indicios de la presencia de Montesinos y los políticos de oposición acusaban al gobierno de protegerlo, hechos que fueron negados y algunas veces ridiculizados. Por su investigación sobre la presencia de Montesinos en Venezuela, la periodista Patricia Poleo recibió el Premio de Periodismo Rey de España el año 2001. Durante ese periodo, representantes del gobierno peruano visitaron Venezuela en varias ocasiones y la agencia oficial de prensa de Perú informó que en una de ellas el Ministro del Interior de ese país había entregado pruebas de la presencia de Montesinos en Venezuela a su gobierno. Esa información no fue confirmada oficialmente por ninguno de los dos gobiernos, pero a los pocos días el gobierno venezolano capturó a Montesinos y lo entregó al Perú.. Actualmente, está recluido en la Base Naval del Callao, sentenciado a quince años de prisión, pero deberá enfrentar otros juicios más. El 21 de septiembre de 2006, fue condenado a una pena de 20 años de prisión por su participación en el tráfico de 10,000 fusiles AKM a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – FARC.. Existe un primer bloque vinculado con espionaje político e industrial que se realizó a través de empresas privadas de seguridad, la mayoría de ellas vinculada a personal en retiro (y algunos en actividad) de la Marina de Guerra del Perú.. Los miembros de estas empresas estaban vinculados, por relaciones amicales, con personajes de la política, el empresariado y las Fuerzas Armadas. Habían varios objetivos en el camino: la privatización de la seguridad nacional, encontrar supuestas faltas o delitos de empresarios o políticos y la obtención de nuevos clientes, sembrándoles micrófonos o chuponéandolos para luego hacerles barridos electrónicos.. Business Track es la empresa vinculada a este caso. específico, pero hay conexiones con otras personas jurídicas (y miembros de estas compañías) dedicadas a este rubro. El segundo caso está relacionado con actos de corrupción (o tentativa) en la firma de contratos con el Estado o autorizaciones que éste debe otorgar para algunas actividades. Cuatro son los rubros vinculados: cemento, banca, construcción 2.

(18) de infraestructura (sobre todo hospitales) e hidrocarburos (petróleo y gas). En algunos hay más prueba que en otros. Algunos negocios se llegaron a concretar y otros no. Esto se presenta en un contexto en el que el gobierno peruano confunde la promoción de la inversión privada - necesaria, aunque no única, para el desarrollo del país - con el lobby y la gestión de intereses, incluso a niveles que lindan o pasan lo delictivo. ¿CÓMO COMENZÓ ESTA TRAMA? Según las fuentes consultadas, el caso comenzó en el contexto de la llamada guerra del cemento. Esta se produjo en 2007 y confluyeron varios hechos: la construcción de una planta de Cementos Lima en Arizona, el ingreso de Cemex al mercado peruano y la rebaja de aranceles al cemento importado. Sobre esta última, se sospechaba que Hernán Garrido Lecca había tenido algún tipo de ingerencia indebida. De acuerdo con dos reportajes de Angel Paez, tanto el grupo de Cementos Lima como el de Gloria contrataron a Business Track (BTR) para diversos trabajos. En el caso de Gloria, además del tema del cemento - la competencia de una cementera de capitales portugueses - habían temas vinculados a otros rubros de este grupo económico, que se presentaron en la época que contrataron a BTR. Hasta el momento, no hay indicios claros sobre si estos contratos incluyeron algún servicio ilegal, pues ambos grupos económicos han negado su participación en hechos ilegales.. 3.

(19) ¿CUÁL ES EL NEGOCIO DE BANCOS VINCULADOS A ESTE CASO? El segundo caso que motivó el espionaje - y la investigación periodística inconclusa de Pablo O‟Brien y Fernando Ampuero – estuvo vinculado con la llegada del Banco Azteca al Perú. Como relatamos en el reportaje Viva México - Aztecas en el Callao, la clave eran los vínculos de Hernán Garrido Lecca, ex Ministro de Vivienda y Salud del gobierno de Alan García, con un importante grupo empresarial mexicano, la corporación mexicana Salinas, dueña de Banco Azteca. Antes de ser ministro, Garrido Lecca hizo lobby a favor de esta empresa, para que ingresara al mercado bancario peruano, pero no logró su objetivo debido a que había tenido problemas por fraude en Estados Unidos. Con este gobierno, Azteca se pudo establecer y, al mismo tiempo, Garrido Lecca y José Antonio Chang se convirtieron en sus socios a través de Alpamayo Entertainment, su empresa de dibujos animados. ¿Y CÓMO SE LLEGÓ A RÓMULO? En algún momento, el espionaje vinculado a los dos casos anteriores terminó encontrando pistas que lo condujeron a la trama de Rómulo León Alegría, Fortunato Canaán, el faenón y la aceitada. Algunas de ellas se vinculaban con los negocios que allegados a León Alegría tenían con Claro, empresa de origen mexicano. Otras se relacionaban con la conexión entre los negocios de edificación hospitalaria de Canaán y Garrido Lecca. Y no faltaron las invenciones. De hecho, hay muchos correos distorsionados por los agentes de BTR para justificar el espionaje a nuevos personajes.. ¿CUÁL ES LA TRAMA DE HOSPITALES Y DEL PETRÓLEO? Fortunato Canaán es un empresario dominicano dedicado a los negocios de infraestructura y que se conectó con el negocio del petróleo a través de otro mexicano, Mario Díaz Lugo, representante en América Latina de Discover y Petromaker, dos empresas noruegas del rubro hidrocarburos. Canaán quería invertir en el Perú, primero en hospitales y, posteriormente, en petróleo. Para contactarse con las altas autoridades peruanas, contrató como gestor de intereses a Rómulo León Alegría, ex ministro del primer gobierno aprista, con antecedentes poco claros, pero con la capacidad de conectarse con diversas personalidades palaciegas o dar la apariencia de ello. Lo que se delineó en el 4.

(20) camino fue el Proyecto Perú, un plan de contactos con altas autoridades para que los proyectos económicos del dominicano se conectaran lo cual incluía, además, tener funcionarios de segundo orden remunerados e ingerencia en el armado de los concursos públicos y licitaciones. De allí que Rómulo y Canaán trataron (y lo lograron) de reunirse con diferentes personajes: el presidente de la República, su secretaria, el secretario general de palacio, el presidente del consejo de ministros, varios ministros y funcionarios de entidades internacionales que podían manejar las licitaciones. Muchos de ellos pasaron por las suites de Canaán y fueron grabados. En mayo de 2008, la relación entre Rómulo y Canaán se rompió, debido a las desconfianzas mutuas y a la actitud de los trabajadores de Discover que no lo soportan. Así, los noruegos trabajaron con León Alegría bajo el mismo modus operandi: contactos al más alto nivel en Petroperú y Perupetro, así como la colaboración de Alberto Quimper, lo que les permitió obtener los lotes petroleros en septiembre de 2008. Días después, el escándalo estalló. 1.2.. ¿Y LOS CHUPONEADORES? Como lo señalaba al inicio, los chuponeadores estaban muy cerca de. sectores vinculados con la Marina de Guerra y se habían conectado bien con la política y el empresariado. Su juego tenía varios objetivos: 1.2.1. Comprometer al gobierno con una línea ideológica y atemorizarlo con un supuesto complot de un golpe de izquierda radical vinculado al “chavismo” venezolano. Esta idea la vendieron a algunos medios de comunicación masiva que le dieron credibilidad. De hecho, el espionaje incluía a extranjeros vinculados a esa línea política. 1.2.2. Espionaje político. De acuerdo con Gustavo Gorriti, todo este grupo de marinos, chuponeadores y empresarios fue llevado a Alan García por Alex Kouri, cuyo entorno estaba en la agenda de Elías Ponce Feijóo. Gorriti maneja la versión que García y Ponce Feijoó se reunieron en la campaña electoral, supuestamente para complotar contra Ollanta Humala. Hay evidencia que existió el espionaje. 1.2.3. Espionaje industrial: Cuando García se enteró que personas que habían estado en su entorno estaban chuponeando, incluso a su secretaria y a su hombre de confianza, alentó a que Miguel Hidalgo, entonces director de la DINANDRO y la Fiscal de la Nación Gladys Echaíz capturaran a los chuponeadores. 5.

(21) El entorno político vinculado a ellos quedó como satélite, ya no tan cercano como otro, pero no muy lejos como para que se fueron definitivamente. Finalmente, fueron capturados; pero con la prisión comenzó otro operativo: limpieza de toda la información que pudiera ser comprometedora.. 1.3.. PETROAUDIOS: OCULTANDO EL CASO Aprovechando el entusiasmo tradicional por la Navidad, el juez anticorrupción. Jorge Barreto decidió, el 22 de diciembre, que los petroaudios no se consideren en la investigación judicial porque su obtención se hizo de manera ilícita, por lo que solo se usarían los testimonios de los 16 implicados, que por ironías de la vida ya habían negado comisión o conocimiento de cualquier acto ilegal. Se han agregado nuevos peritajes que mellan los informes de la Contraloría sobre la concesión de lotes a favor de Discover Petroleum los cuales sustentaron la acusación planteada por el fiscal anticorrupción Oscar Zevallos. Aunque la tercera sala anticorrupción determinó luego que dichos informes sí se deben incorporar en la investigación, habría que ser ingenuo para no advertir la fuerte presión para crear las condiciones desactivadoras de toda implicancia política y penal del caso más grave de corrupción en lo que va del segundo gobierno del presidente Alan García.. El TC ya ha señalado en su jurisprudencia que las pruebas obtenidas ilegalmente si pueden ser utilizadas, con ciertas condiciones: El carácter indicial o probatorio que puedan tener los vídeos, transcripciones, cintas magnetofónicas u otros medios similares, dependerá, en principio, de lo que los jueces ordinarios decidan, sin que ello suponga, en ningún caso, la no merituación objetiva de diversas circunstancias como las relativas a su origen o procedencia, los derechos constitucionales comprometidos, el contexto de los diálogos producidos y, sobre todo, la necesidad de que las conductas o situaciones que ellos reflejan, deban necesariamente pasar por un proceso de prueba adicional o acreditación complementaria mediante medios idóneos que ofrezcan las partes o que se actúen de oficio en los respectivos procesos. Por tanto, mientras haya prueba, además de los audios y el contenido de los mismos ha sido corroborado, los mismos sí pueden considerarse dentro de un proceso judicial.. 6.

(22) Que Barreto descarte otra de las principales pruebas del proceso, como son los informes de Contraloría, no solo es erróneo, sino confirma que su conocimiento del caso y, sobre todo, su criterio de valoración probatoria es bastante equivocado. Barreto debería darle una mirada a la prensa en general. Además de lo que diarios como Perú.21 y La República han publicado en este tiempo, también debería leer lo que el periodista Pablo O‟Brien indagó sobre la licitación petrolera para Semana Económica - sobre todo, la tercera y cuarta parte - en la que se indican cómo todo el proceso estuvo viciado desde el inicio. Pero más extraño aún es que el gobierno pida el cambio del juez Barreto. El hecho es abiertamente inconstitucional, dado que vulnera la independencia de poderes, y es inviable, porque solo las partes del proceso pueden pedir la recusación de un magistrado, lo que tiene que ser decidido por una sala superior, no por el Presidente del Poder Judicial. Y resulta más ilógico la actuación de Barreto ocultar todo este caso, para salvar a los compañeros.. IMPLICADOS EN ELCASO: La señora Giselle Gianotti es una de las implicadas en el caso Business Track. Cuando fue capturada en enero pasado, le decomisaron varios USBs y computadoras. El problema es que parte de su contenido está perdido desde hace varios meses. La madrugada del lunes 4 de mayo del 2009 un “intruso” ingresó al despacho de la jueza María Martínez Gutiérrez, en el cuarto piso de Palacio de Justicia, y borró 592 archivos (audios y correos electrónicos) de dos USBs incautados a Giselle Giannotti Grados, funcionaria de Business Track (BTR). La intrusión y borrado recién se conoció esta semana, a insistencia del fiscal especial Walter Milla, luego de que el 5 de marzo último, durante la audiencia de visualización, escucha y transcripción de los USBs de Giannotti, se detectó que las copias que tenían los peritos informáticos no coincidían con lo que tenía registrado en su archivo personal. Hay varias situaciones graves que merecen una investigación: El 4 de abril de 2009, se trasladó el despacho de la jueza María Martínez al cuarto piso de Palacio de Justicia. Esta medida fue adoptada por el propio presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein, con el fin de preservar su seguridad. Como lo indica un reciente informe de IDL-Reporteros sobre otro tema vinculado a la judicatura, “Martínez trabaja en un espacio protegido por rejas, 7.

(23) detectores de metales, cámaras de vigilancia, policías y una bóveda asegurada. Es la única jueza en el Perú en ese piso”.. La jueza Martínez tomó decisiones que merecerían una explicación convincente. El 18 de febrero de 2009, la magistrada decidió paralizar la audición del material incautado a los chuponeadores, acogiendo un pedido de Gianotti. Ello se produjo cuando el fiscal Milla había pedido el material contenido en los USBs de la procesada. Y el 24 de abril de 2009, Martínez indicó que el material de Gianotti se examinaría al final. Días después, ocurrió la sustracción y borrado de los archivos.. Establecer quién o quiénes estuvieron detrás del borrado que debería ser sencillo y hacerse público. El fiscal Milla posee la lista de los archivos que fueron eliminados, dado que todo lo que llegó a su despacho consta en las actas de su investigación.. Queda en función de la Fiscalía de la Nación hacer las. indagaciones correspondientes y señalar qué archivos fueron borrados.. Gianotti no es un personaje cualquiera dentro de Business Track. El libro de Gustavo Gorriti sobre este caso indicó que entre los archivos incautados a Gianotti se hallaban evidencias de seguimiento y espionaje a varios de los personajes involucrados en los Petroaudios, Asimismo, en el 2006, Gianotti y el padre de sus hijos, el directivo de Forza, Wilson Gómez Barrios, le venden a Alan y a las Fuerzas Armadas la idea de un supuesto atentado presidencial de un grupo de chavistas, que terminó en detenciones preventivas y un papelón mayúsculo, porque nunca existió. Además, Gianotti y Gómez Barrios anduvieron por casas de políticos y sostuvieron reuniones con periodistas y con miembros de las Fuerzas Armadas en las que se alertaba sobre supuestas vinculaciones entre grupos de izquierda radical y las FARC, a través de la llamada Coordinadora Continental Bolivariana. En sus descargos sobre las llamadas de Elías Ponce Feijoó, el jefe de BTR, Mercedes Cabanillas indicó que tenía a Ponce como informante en temas internacionales y que los datos proporcionados tenían que ver con la Coordinadora Continental Bolivariana (CCB). Hace un tiempo, Roberto Bustamante hizo notar una declaración de Ponce en la que señala tener un infiltrado en esta organización. Luego se supo que BTR y 8.

(24) otra de sus conexiones, Giselle Gianotti, como hemos indicado, estuvo por medio Lima difundiendo información sobre la CCB y a dos medios de comunicación.. ACTUALIZACIÓN Hablaron las autoridades judiciales. De un lado, la OCMA le abrió una investigación a la jueza Martínez. Dado que se trata de una magistrada provisional, de comprobarse alguna inconducta o responsabilidad, Martínez puede quedar fuera del Poder Judicial, ser suspendida en el cargo o simplemente ser amonestada. De otro lado, el Poder Judicial emitió un extraño comunicado en el cual señalan que ningún elemento fue sustraído de la bóveda, pero no hacen referencia al borrado de archivos, lo que es el centro de la denuncia hecha hoy. De hecho, el periodista de La República César Romero, a través de Twitter, informó que los fiscales a cargo del caso confirmaron que hay información borrada.. Afirman que hay presiones del oficialismo para archivar el caso Daniel Abugattás, ex titular de la comisión que investigó el tema en el Congreso, dijo que se pretende tender un manto de impunidad. Menchola dijo que el Poder Judicial no puede descartar a los 'petroaudios' como pruebas en el caso. El congresista nacionalista Daniel Abugattás, quien presidiera la “comisión petroaudios” en el Legislativo, consideró que se pretende “tender un manto de impunidad” sobre este emblemático caso de corrupción que ocasionó la caída del gabinete presidido por Jorge del Castillo. Abugattás dijo esto al comentar la información publicada hoy por Peru.21, en la que, de acuerdo con informaciones referidas a las indagaciones del proceso, el caso se archivaría por falta de pruebas. ¿Presiones del gobierno o ineficiencia en el Poder Judicial? Para Abugattás hay un poco de ambas. “El Poder Judicial recibe presiones fuertes del oficialismo, para que esto se pase por agua tibia. No olvidemos que Jorge del Castillo fue prácticamente el autor intelectual de todo esto, cómplice y socio de (Rómulo) León. Esto haría que el Poder Judicial se eche para atrás”, remarcó Abugattás a Perú21.pe El nacionalista añadió que “no se puede decir que aquí no pasó nada”, pues todos fueron testigos, a través de los medios de comunicación, del “faenón” para la concesión de lotes petroleros a la empresa noruega Discover Petróleum. En tanto, su colega de bancada, Fredy Otárola, pidió que la Oficina de Control de la. 9.

(25) Magistratura (OCMA) investigue al juez Jorge Barreto, quien desestimó todos los documentos que sustentaron la denuncia. Por su parte, el congresista Walter Menchola, miembro de la comisión congresal que investiga el “chuponeo” vinculado a este tema, dijo que el Poder Judicial no puede caer en contradicción ahora, al desestimar los “petroaudios” como pruebas, pues ya antes condenó a personas con elementos obtenidos supuestamente de forma ilícita, como en el caso de Vladimiro Montesinos. Desde el oficialismo, el premier Javier Velásquez indicó que ellos respetan las decisiciones judiciales, y que las críticas al posible archivamiento del caso debería responderlas el presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein. “Nosotros no tenemos ningún nivel de decisión y pedimos a los jueces que actúen con arreglo a ley y objetividad”, añadió.. Petroaudios: la investigación judicial se desploma Luego de anular el informe de la Contraloría y la validez de los audios, no encuentran irregularidades en la concesión de lotes petroleros. El caso pasaría a formar parte de los escándalos políticos sin implicancias legales. Quince meses después de que se difundieran los audios que revelaban los supuestos negociados entre el ex ministro del primer gobierno aprista Rómulo León Alegría y el ex directivo de Perupetro Alberto Quimper, todo parece indicar que el proceso judicial abierto, considerado el mayor escándalo político del gobierno de Alan García, se desplomará sin mayores consecuencias legales ni penales. La resolución emitida el 22 de diciembre por el juez anticorrupción Jorge Barreto –que declaró la nulidad de los llamados ‟petroaudios‟ por considerar que estos son pruebas ilícitas que transgreden los derechos constitucionales de los “chuponeados‟ – ya había dejado sin sustento documentario el expediente judicial. Actualmente, este documento solo se basa en las declaraciones testimoniales de los más de 16 implicados, quienes, como es obvio, han negado haber cometido o conocido cualquier acto ilegal en el proceso de concesión de lotes petroleros a la empresa noruega Discover Petroleum International (DPI) por parte de Perupetro. Pero el caso se agrava aún más. Fuentes judiciales informaron a Perú.21 que el estudio encargado a dos peritos contables para que analizaran el proceso de concesión no ha arribado a conclusiones similares a las que llegó la Contraloría General de la República en octubre y noviembre de 2008, y que fueron sustento de 10.

(26) la denuncia planteada por el fiscal anticorrupción Óscar Zevallos. En marzo de 2009, los informes de la Contraloría fueron declarados injustificadamente nulos por el juez Barreto. ¿NO PASÓ NADA? Según refirieron las fuentes consultadas, una de las conclusiones a las que habrían arribado los peritos señala que las modificaciones de las bases del proceso de licitación –que, de acuerdo con los informes de Contraloría, se realizaron para favorecer irregularmente a la empresa Discover Petroleum– no presentan ninguna irregularidad. Asimismo, aunque la Contraloría sostuvo que Petroperú se perjudicó al aliarse con Discover Petroleum, trascendió que esta conclusión sería refutada por el peritaje realizado a petición del juzgado. Se supo que se consideraría que la empresa peruana participo con seguridad al no invertir capital y al haber negociado un buen porcentaje de las ganancias que conseguiría Discover Petróleum con la explotación de los lotes petroleros. Así la situación, mientras los peritos contables continúan afinando el examen para el cual fueron contratados y convocados por el Tercer Juzgado Anticorrupción, las diligencias a nivel judicial van llegando a su parte final. Para el análisis pericial, los expertos convocados tienen a su alcance otros documentos que envió la Contraloría al Juzgado Anticorrupción (no los informes de auditoría), así como los que remitieron Petroperú y Perupetro. Por lo expuesto, todo indica que el caso ‟petroaudios‟, que motivó la caída del gabinete ministerial de Jorge del Castillo, sería archivado. Las pruebas que fueron adjuntadas en la denuncia fiscal y aceptadas, en su momento, por el juez Jorge Barreto han sido, una a una, desvirtuadas y anuladas por el mismo magistrado, que solo espera el informe pericial para emitir su opinión final.. Los „petroaudios‟ no serían tomados en cuenta en la investigación judicial. Las cintas no podrían ser usadas por la Fiscalía ni la Procuraduría si el proceso llegara a un juicio oral. La defensa del ex ministro Rómulo León Alegría solicitó que se invalidaran las grabaciones. (USI) Los „petroaudios‟ que destaparon el mayor caso de corrupción de este gobierno no serían considerados en la investigación judicial sobre la irregular concesión de cinco lotes petroleros a favor de Discover Petróleum. 11.

(27) El juez Jorge Barreto habría decidido que no se analice el contenido de dichas grabaciones para resguardar el derecho a la intimidad. Eso significa que ni el Ministerio Público ni la Procuraduría podrían utilizar las cintas si el caso llegara a la etapa oral. Justamente, antes de iniciarse una diligencia en la que se iban a escuchar los audios, la defensa del ex ministro Rómulo León Alegría solicitó que se invalidaran las grabaciones, argumentando que fueron obtenidas de forma ilegal. Asumiendo que falta menos de un mes para que concluya el proceso, este caso solo se sustentaría en los e-mails encontrados en la PC de León Alegría y en los peritajes que, se realizan a la licitación de los lotes. El expediente incluiría las declaraciones de los involucrados, quienes han negado irregularidades. 2. Antecedentes de la Investigación 2.1.. ERNEST BELING, jurista alemán, en 1903, fue uno de los primeros tratadistas que formula la existencia de ciertos limites de la averiguación de la verdad, mediante el concepto de las denominadas " Prohibiciones Probatorias" y sostenía que el medio de prueba prohibido no puede ser en ninguna forma utilizada, ni puede ser tomado en cuenta por el juzgador al emitir sentencia.(1). 2.2.. GERHARD WALTHER, en "Libre apreciación de la prueba" afirma que la libertad de apreciación de los operadores de Justicia debe ser aplicado únicamente a los medios de prueba lícito, y de ningún modo puede apreciarse aquellas pruebas que han sido obtenidas transgrediendo el marco legal permisivo y que vulneren Derechos Fundamentales de la Persona Humana. (2). 2.3.. EBERHARD STRUENSEE, jurista alemán, profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Múster, en 1991, escribió un texto sobre la prueba prohibida, traducido al castellano por Patricia Ziffer, (Argentina), en el cual, precisa que en una investigación pre procesal y. 1. BEUNG, Ernst: "Derecho Procesal Penal". Labor, Barcelona - 1985. P.217. 2. WALTHER, Gerhard: "Libre apreciación de la prueba". Temis, Bogotá. 1985 pp. 315-317.. 12.

(28) jurisdiccional la verdad no puede ser obtenida a cualquier precio y describe la teoría conocida como la prohibición probatoria. (3). 2.4.. ADA PELLEGRINI GRINOVERY, en "Investigación criminal y derechos humanos” (1990). Conceptúa que la investigación pre jurisdiccional y la lucha contra la criminalidad deben ser conducidas con la observación de reglas preestablecidas, puesto que si la finalidad del proceso no es la de aplicar la pena al reo de cualquier modo, la verdad debe ser obtenida de acuerdo con una forma moral inatacable. El método a través del cual se indaga debe constituir, por si solo un valor, restringiendo el campo en que se ejerce la actuación del juez y de las partes. La Finalidad del Proceso Penal no es la de aplicar la pena al reo de cualquier modo, la verdad debe ser obtenida de acuerdo con una forma moral inatacable. Los métodos empleados en la actividad indagatoria deben constituir por si solos "ciertos valores", y concretamente los Estados modernos no pueden establecer como argumento que el fin de la defensa social justifique la búsqueda de la verdad a cualquier precio. (4). 2.5.. FABRICIO. GUARIGUA,. en. "Las. prohibiciones. de. valoración. probatoria", describe que el juzgador debe tener en cuenta que el objeto de prueba, sí bien permanece accesible a la persecución penal, puede llegar a él mediante la utilización de las vías regulares de la adquisición de la prueba, y precisa que resulta inaceptable recurrir a la ponderación de costos como factor de corrección frente a la adquisición u obtención irregular de prueba por parte del órgano estatal. (5). 2.6.. PERFECTO ANDRÉS IBAÑEZ, en "La función de las garantías en la actividad probatoria estudia la prueba prohibida analizándola desde el. 3. STRUENSEE, Eberhard: "La prueba prohibida" - traducción de Patricia Ziffer. Edit. Universidad de Buenos Aires - 1997.. 4. PELLEGRINl GRINOVER, Ada: "La víctima en el proceso penal". Inst. Iberoamericano de Derecho Procesal Penal. De palma, Buenos Aires, 1997.. 5. GUARIGUA, Fabricio: "Las Prohibiciones de valoración probatoria", Editores del Puerto, Buenos Aires - 1996.. 13.

(29) punto de vista de la persecución penal, que los encargados de la labor de investigación: la policía y el Ministerio Público no pueden cometer actos ilícitos en el desarrollo de su misión encomendada, no pueden transgredir las normas y principios procesales establecidos como garantías de un debido proceso, puesto que el conjunto de prevenciones o cautelas institucionalizadas en los modernos ordenamientos, limita el ejercicio del poder estatal que se traduce para el ciudadano en el Derecho a no ser interferido en el ejercicio de su libertad, salvo que se den algunas circunstancia predeterminadas por ley; y también en el derecho a que la acción del Estado, cuando la constitución y la ley le habiliten para penetrar en ese ámbito de autonomía individual, se desarrolle conforme a determinadas reglas. (6). 2.7.. MANUEL TACACORA GONZÁLEZ, en "Manual de Derecho Procesal Penal", estudia sobre el tema de la prueba prohibida, señalando que hay dos grandes intereses comprometidos: a) el del Estado cuya misión es el de mantener y asegurar el orden social adoptando las medidas preventivas y correctivas frente al delito y b) el del individuo que como persona tiene Derechos Fundamentales reconocidos aun cuando tenga la condición de sospechoso, y afirma que el predominio de la protección de intereses sobre el otro puede crear situaciones injustas y peligrosas. Estudia los fundamentos legales previstos en la Constitución Política del Estado, en el proyecto del Nuevo Código Procesal, etc. (7). 2.8.. ARSENIO ORÉ GUARDIA: en su "Manual de Derecho Procesal Penal", hace una definición de aquella prueba que se obtiene con la violación de los Derechos Fundamentales consagrados en las Normas Fundamentales, y se hace una breve mención a algunas teorías desarrollados en el Derecho Procesal Norteamericano. (8). 6. ANDRÉS ÍBAÑEZ, Perfecio: " La función de las garantías en la actividad probatoria". F&G Editores, Guatemala, 1996.. 7. CATACORA GONZÁLEZ, Manuel: "Manual de derecho procesal penal". Rodhas, Lima, 1996, pp. 151 a 163. 8. ORE GUARDIA, Arsemio: "Manual de derecho procesal penal" Alternativas, Lima - 1999.. 14.

(30) 2.9.. CÉSAR SAN MARTIN CASTRO, en "Derecho Procesal Penal" Volumen II, la prueba prohibida págs. 643 a 656, Editorial Grijley Lima 1999, en el que se estudia los aspectos generales, concepto, fundamento, supuestos aplicaciones y alcances y extensión de la prueba prohibida constituye uno de los estudios más profundos y detallados sobre el tema en la Bibliografía Nacional. (9). 2.10. JUAN LUIS GÓMEZ COLOMER: en "El proceso penal en el estado de derecho", Diez estudios doctrinales. Estudia sobre los principios constitucionales procesales en el proceso penal español, el registro domiciliario y limites a la inviolabilidad del domicilio, y sobre el estado de derecho y policía judicial democrática en cuyos ensayos, se hace una referencia teórica a las prohibiciones de pruebas o pruebas ilícitas, (10). 2.11. PÉREZ ARROYO, Miguel, en "La prueba provocada como supuesto de prueba prohibida, desde el proceso penal Alemán y Español: describe los supuestos y naturaleza de la prueba prohibida desarrollada en las legislaciones y jurisprudencia de Alemania y España y que se considera como propuestas aplicables al sistema de justicia penal peruano y también latinoamericano. (11). 9. SAN MARTIN CASTRO, César: "Derecho Procesal Penal". Volumen II, Grijley, Urna, 1999.. 10. GÓMEZ COLOMER Juan Luis: "El proceso penal en el estado de derecho", Diez estudios doctrinales. Editorial Palestra, Urna, 1999.. 11. PÉREZ ARROYO, Miguel "La Prueba provocada como supuesto de prueba prohibida ". En: Revista de Ciencias Penales N° 09 pp. 493 - 540. Edit. Gráfica Horizonte, Lima, 1999.. 15.

(31) 3. Justificación de la Actividad Investigatoria. La elaboración y ejecución de la investigación sobre la "prueba ilícita o prohibida y su aplicación en la administración de justicia penal" en el Perú es relevante y se justifica por los siguientes fundamentos:. 3.1. Los trabajos de investigación sobre el tema de estudio que en nuestro país se han realizado están referidos a definir los conceptos, categorías y su finalidad dentro del modelo procesal acusatorio garantista; sin embargo, aún no. existen. investigaciones. orientadas. ha. sistematizar. principios. y. procedimientos, y no se ha establecido alguna teoría sobre la prueba ilícita dentro de la administración de justicia en materia penal; por lo que se justifica una investigación de esta naturaleza, considerando como referentes empíricos a los procedimientos empleados durante la investigación indagatoria o prejudicial, por los miembros de la Policía Nacional y agentes del Ministerio Público, y durante la investigación jurisdiccional y el juzgamiento por parte de los jueces penales.. 3.2. Si bien es cierto que los miembros de la Policía Nacional del Perú han alcanzado un gran desarrollo profesional y científico, que lo han demostrado en muchas investigaciones e intervenciones, ha permitido frenar el avance y crecimiento connotado de la criminalidad; esta característica de eficiencia y desarrollo no es homogénea por diversos factores, y en un gran número de casos se nota que un sector de la Policía Nacional aún no está concientizada sobre la importancia de apreciar y valorar la dignidad humana de todas las personas, incluidas aquellas que de cualquier forma se encuentran inmersas en la comisión delictiva. Así, aun se aprecia que durante la investigación prejudicial existe la practica de "detener para investigar", y el presente trabajo va ha permitir mejorar los procedimientos de la investigación criminal, por parte de los efectivos policiales, fundamentalmente creando una corriente de opinión que redimensione los denominados "Derechos Fundamentales de la Persona Humana" y que. 16.

(32) todo el desarrollo de actividad policial en la persecución delictiva se realicé dentro del marco de licitud.. 3.3. Los auxiliares y operadores de justicia (Policía Nacional, abogados, fiscales y jueces penales), si bien tienen un concepto genérico de la prueba ilícita o prohibida en cuanto guarda relación con los derechos fundamentales de la persona humana, y una administración de justicia penal humanista, no han desarrollado principios sistematizados, ni procedimentales para proscribir y rechazar los métodos de obtención de pruebas que vulneren derechos humanos y, fundamentalmente, para no ser admitidos ni valorados durante la secuela procesal del ejercicio de la función punitiva del Estado.. 3.4. Los. resultados. obtenidos. de. la. investigación. serán. de. utilidad,. fundamentalmente para los auxiliares y operadores de justicia penal (policías, magistrados, fiscales, abogados), en cuanto se va a redefinir el tema de las denominadas prohibiciones probatorias y la prueba ilícita en el desarrollo de la función jurisdiccional del Estado, en cuanto las instituciones estatales deben de aplicar la actividad persecutoria del delito, y la función punitiva dentro del marco de legalidad y prescribiendo todo accionar que vulnere el conjunto de valores jurídicos del propio Estado y los derechos humanos de la personas sometidas a proceso; también para los estudiantes de las facultades de Derecho de las universidades del país, y los profesionales interesados en el tema.. 3.5. El conocimiento a plenitud de la prueba ilícita o prohibida por parte de los auxiliares y operadores de justicia y la sistematización sobre principios y procedimientos para la no admisión y aplicación o valoración de estas pruebas va ha permitir que se humanice la administración de justicia penal, es decir se alcance los principios y garantías del debido proceso y otros que son características del modelo Procesal Acusatorio Garantista.. 3.6. En los tiempos actuales en que se ha obtenido un avance en los medios de comunicación, un veloz desarrollo de la ciencia y la tecnología, que ha 17.

(33) permitido la expansión del conocimiento humano en todas las disciplinas. La criminalística es una de ellas, que permite descubrir las circunstancias y a los autores de ilícitos penales; asimismo la aparición del fenómeno denominado. "La. Globalización". ha. traído. como. consecuencia. el. redimensionamiento de los Derechos Fundamentales de la Persona Humana. Por lo tanto, el tema materia de estudio tiene relevancia y utilidad, por cuanto va ha permitir que los integrantes de las instituciones públicas realicen la actividad persecutoria del delito y la aplicación de la función punitiva, respetando el marco jurídico, los valores democráticos y la condición humana de los supuestos delincuentes.. 3.7. Planteamiento del problema científico investigado. ¿Cuáles son las dimensiones jurídico-doctrinarias para la admisión y valoración de la prueba ilícita penal en la decisión jurisdiccional en el Perú?. 18.

(34) 5. Marco Teórico que sustenta la Investigación CAPÍTULO I EL PROCESO PENAL Y LOS PRINCIPIOS DE LIMITACIÓN DEL DERECHO PROBATORIO 5. CONCEPTO DE PROCESO PENALEn cuanto al "proceso penal" se han dado un conjunto de definiciones concordantes en que constituye "El accionar del Estado a través de los denominados operadores de justicia, entre ellos el Órgano Jurisdiccional, el Ministerio Público, y los auxiliares de justicia a fin de poder esclarecer un hecho o conjunto de hechos producidos para poder aplicar la función punitiva del Estado". Entre otras definiciones citamos las siguientes:. De la Oliva Santos afirma que "El Proceso Penal es un instrumento esencial de la jurisdicción, de la función o potestad jurisdiccional; el Estado no puede aplicar la función punitiva mediante el instrumento de derecho en forma directa e instantánea sino que a tal actividad y objetivo en sí llega a través de una serie o sucesión de diferentes actos llevados a cabo a lo largo del tiempo. Es decir para imponer una pena resulta imprescindible la garantía procesal exigida según el art. 139. de la Constitución, que es la concreción del principio "Nullum crimen, nullum poena sine previa lege pénale et sine previo processo pénale", precisándose que el Proceso Penal resulta imprescindible y necesario, a través de él, los titulares de la potestad jurisdiccional u operadores de justicia cumplen las funciones atribuidas por las normas procesales y la Constitución Política del Estado.. El Proceso Penal es el conjunto de actos realizados por determinados sujetos (jueces, fiscales, defensores, imputados, etc.) con el fin de comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la imposición de una sanción y, en el caso de que tal existencia se compruebe, establecer la cantidad, calidad y modalidades de ésta. El Proceso Penal busca proteger la integridad del ordenamiento jurídico penal, que en nuestro país no sólo importa imponer la pena o medida de seguridad respectiva, sino también determinar conjuntamente las consecuencias civiles de los mismos hechos (art. 92 del Código Penal).. 19.

(35) Según Gómez Colomer, "el Proceso Penal debe servir para esclarecer y enjuiciar un hecho o acontecimiento producido, y así lo hace en sus diversos estadios": 1º) la fase de investigación tiende a poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración acto punible o no; y, por último, entrando en el terreno subjetivo ya, si ese hecho punible puede ser imputado con fundamento a una persona; y 2º) determinado y constatado el hecho y las circunstancias subjetivas, la fase de enjuiciamiento (procedimiento principal), sirve para sentar el análisis definitivo del hecho punible y sus consecuencias jurídicas, produciéndose el fallo de culpabilidad o inocencia en relación con el hecho enjuiciado, con expresión, en su caso, de /a cantidad de pena cumplir (12).. El proceso penal tiene como marco de referencia un conflicto suscitado entre el delincuente y la sociedad, y, a través de él, se enjuicia una conducta que se reputa delictiva. El proceso penal es también un proceder o un procedimiento regulado por la ley, a través de él se realizan actividades de investigación, destinado a reunir la prueba necesaria para determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado con fines enjuiciamiento y la consiguiente condena o absolución.. Según el jurista Gimeno Sendra (1989), el objeto del proceso penal está constituido por el "thema desidendi", es decir por las acciones u omisiones delictivas sometidas a juicio o sobre los hechos enjuiciados en cuanto son delictivos, sobre las consecuencias penales que de éstos derivan para los sujetos inculpados. Simplificadamente se puede hablar del “hecho penal” como objeto del proceso penal. En el proceso penal, es donde se refleja con mayor intensidad el conflicto de intereses entre la seguridad colectiva y el derecho a la libertad individual. Ambos son, en un Estado de Derecho, igualmente dignos de protección y tutela por ostentar naturaleza pública, por cuanto la libertad como todo derecho 12. GOMES COLOMER, Juan Luís. "El proceso penal alemán", Edit flosh, Barcelona 1996 p. 40.. 20.

(36) fundamental en un Estado Democrático no puede calificarse como un mero bien privado, siendo por ello protegible y amparable por indisponible por los poderes públicos.. El proceso penal, así entendido, constituye "un instrumento", "un método" dirigido al descubrimiento de los actos delictivos y de sus autores para en su caso aplicar el "ius puniendi”.. En tal sentido, el proceso penal comporta dos características aparentemente incompatibles: 1) por un lado se constituye desde su comienzo en una sanción para las personas sujetas al mismo, en tanto, y al margen de la pena pública que supone en la fama la sujeción a él, contiene medidas limitativas de derechos fundamentales que se adoptan de modo instrumental frente a sujetos aun no declarados culpables, puesto que prevalece la presunción de inocencia, 2) por otro lado es una garantía del acierto en la decisión estatal y garantía en diversas manifestaciones, conforme se describe. Es el único medio que asegura el descubrimiento de la verdad, para lo cual es imprescindible que se acomode a los principios del debido proceso, que se constituya en un medio contradictorio.. Es a la vez que limitador de derechos y garantías de respeto a los mismos. El proceso y sus reglas limitan la misma restricción de derechos, en tanto las sujetan a requisitos y condiciones precisas y concretas que fuera de la normativa procesal quedarían infringidas por indiscriminadas. Sin proceso, aunque en el mismo se restrinjan los derechos, no hay derechos o no los hay en las condiciones que la ley autoriza para que en caso alguno pierdan su absoluta vigencia.. Finalmente, es una garantía del propio Estado de Derecho, de su dignidad, de sus fines. No es posible regular un Proceso Penal contradictorio con los valores de su cultura, de la cultura democrática.. El proceso penal moderno responde o debe responder a todas esas características:. su. finalidad. principal. como. método. epistemológico, 21.

(37) evidentemente es "descubrir la verdad" y, en su caso, imponer al culpable las sanciones que le correspondan; pero para el cumplimiento de dicho fin, constitucionalmente relevante, no es válida toda actuación ni se puede proceder sin limitación alguna. A este respecto es necesario reiterar lo señalado por el Tribunal Constitucional Español, en un conjunto de sentencias: "No hay forma alguna, jurídica o incluso ética, que permita al Estado descubrir ni siquiera la verdad a cualquier precio". La investigación delictiva y la actuación estatal en la represión penal están sujetas a los límites y condiciones impuestos por las normas constitucionales y procesales que salvaguardan la eficacia, intangible más allá de las restricciones admisibles, de los derechos y de las libertades fundamentales.. El proceso puede ser eficaz, entendiendo por eficacia no la represión, sino el hallazgo de la verdad, dado que el Estado solo puede estar interesado en el descubrimiento de los hechos, no en el castigo ni condena de inocentes, en este último caso el proceso dejaría de ser eficaz para pervertirse y convertirse en un simple expediente y practicas inquisitivas. Solamente un proceso ajustado a los principios dialécticos garantiza la contradicción y la igualdad entre las partes, un proceso respetuoso de los derechos fundamentales, especialmente el de defensa, es susceptible de proporcionar la verdad. Un proceso infractor de las garantías mínimas, tanto individuales como procesales, es incapaz de proporcionar seguridad alguna en el hallazgo de la verdad. Traerá consigo indudablemente condenas ciertas, seguridad colectiva falsa, satisfacción meramente inmediata a las demandas social de represión; pero nunca verificará la función esencial del proceso: hallar la verdad. Situaciones que confirman estas aseveraciones hay muchas. "La tortura", por ejemplo, fue un método eficaz en el sentido de proporcionar siempre un culpable, confeso; pero, indudablemente, ya no cabe ninguna duda, no era un método eficaz para hallar al verdadero autor de los hechos. Igual cabe decir de otros métodos más sutiles y modernos cómo las "declaraciones de imputados prestadas mediante coacciones y engaños" o la utilización de métodos que. 22.

(38) eliminan la voluntad de autodeterminación como el "suero de la verdad" y el "detector de mentiras".. 5.1.. LOS PRINCIPIOS DE LIMITACIÓN EN EL PROCESO PENAL. El proceso penal, siguiendo la moderna doctrina como la alemana y española, se rige por un conjunto de principios y, según Claus Roxin, estos principios se clasifican considerando: a). La iniciación del proceso (Principio oficial, acusatorio, de legalidad y juez legal). b). La realización y desarrollo del proceso. (Averiguaciones,. instrucción,. investigación,. verdad. material,. aceleración, audiencia judicial y concentración) y c). De la prueba (Principio de averiguación, inmediación en la practica de las pruebas, de libre apreciación y de favorabilidad). Debiendo agregarse el principio de "licitud de la prueba", cuya exigencia en los países anglosajones se denomina "proceso limpio" (Fail Trial), consecuencia del Estado de Derecho y Social. Las tradicionales garantías penales han pasado en la actualidad a constituir categoría de derechos humanos internacionales, lo que determina que su reconocimiento y respeto no sea una mera cuestión del derecho interno de cada país. De esa manera, los Estados contraen la obligación jurídica exigible por los otros Estados o por la comunidad internacional y a veces coercible por medio de Tribunales Internacionales, de reconocer y respetar internamente los derechos fundamentales del hombre 13. En ese contexto, el proceso penal tiene una aspiración o un deber ser, y se trasluce en la construcción de un Derecho Penal de los Derechos Humanos lo cual implica que el proceso penal tenga como fundamento los derechos fundamentales categorizados por sus valores esenciales; en síntesis, que los derechos humanos sean incorporados a la dogmática y al propio derecho procesal penal como "criterios preponderantes de valoración", sin resignarse a utilizarlos como simples pautas político - criminales externas(extralegales), de corrección o morigeración de los excesos de panlogismo jurídico. Consecuentemente, el concepto de los Derechos Humanos cumplirá una doble función: negativa, concerniente a los límites de la intervención penal 13. Carrasquilla Fernández: "Concepto y limites del Derecho Penal", Edit. Temís, Santa fe de Bogotá, 1995, p. 110.. 23.