CONSTITUCIONAL
OMAR HERNÁN QUINTERO ZAPATA
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO MEDELLIN
Summary
The patient's informed consent as a constitutional principle
Given the importance of the "informed consent" of the patient in disputes about medical responsibility, in this work its made an analysis of this concept as a constitutional principle in connectedness with the fundamental rights to freedom, self-determination and personal autonomy, defined as the free acceptance of the patient to be carried out a practice a medical act (diagnosis, surgery, healing, treatment or recovery), after being properly informed by the medical team, who must provide the patient all information on the nature of the procedure, its benefits, risks, alternatives regarding to their disease, treatment or possible treatments, and other information to help you understand all the possibilities to decide for one or the other; and that such consent is not a mere formality that is accomplished with signing a paper, in which the patient generally accepted all the procedures and at all times, on the contrary assumed, and it has Constitutional Court has said, informed consent is a beginning.
Keywords:
Resumen
El consentimiento informado del paciente como principio constitucional Teniendo en cuenta la importancia que tiene el “consentimiento informado” del paciente en los litigios sobre la responsabilidad médica, en el presente trabajo se hace un análisis de este concepto como principio constitucional en conexidad con los derechos fundamentales a la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal, definido como la aceptación libre del paciente para que se le practique un acto médico (diagnóstico, intervención quirúrgica, curativo, de tratamiento o de recuperación), luego de haber sido adecuadamente informado por el equipo médico, quienes deben suministrar al paciente toda la información sobre la naturaleza del procedimiento, sus beneficios, riesgos, las alternativas referente a su enfermedad, el tratamiento o tratamientos posibles y demás información que le permita comprender todas las posibilidades que tiene al decidir por uno u otro; y que dicho consentimiento no sea un simple formalismo que se cumple con la firma de un papel, en el que se supone el paciente acepta de manera general que se le haga de todo y en todo momento, que por el contrario, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, el consentimiento informado es un principio.
Palabras Claves:
INTRODUCCIÓN
El consentimiento informado del paciente como principio constitucional
En la sentencia objeto de estudio (Expediente 16098, 2007), emanada de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Enrique Gil Botero, se dio trámite al recurso de apelación que la señora Emilse Josefina Salom Herrera, interpuso contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró la caducidad de la acción y como consecuencia dejó sin fundamento los hechos demandados, en contra del Instituto de Seguros sociales (ISS); la sala centró su decisión básicamente en resolver el tema de la caducidad y en segundo lugar determinar la responsabilidad del Instituto a título de falla en el servicio por el daño causado a la señora Salom Herrera, al practicarle una histerectomía, definida por la doctrina médica como “extirpación quirúrgica del útero, que ocasiona la incapacidad para quedar en embarazo (esterilidad)” (Medline Plus, Servicio de
la Biblioteca Nacional de Medicina de los EE. UU. y los Institutos Nacionales de Salud), sin previa autorización ni verificación del estado de gravidez en que se encontraba la paciente.
en segundo lugar, en declarar al Instituto de Seguros sociales patrimonialmente responsable por los daños causados a la demandante.
No obstante lo anterior, y la unanimidad de la decisión adoptada por la sala, una de las magistradas, la Doctora Ruth Stella Correa Palacio, hizo una aclaración de voto respecto del tema del consentimiento informado, pues en su consideración en el caso en concreto si hubo consentimiento por parte de la paciente al haber manifestado días antes del procedimiento que su deseo era que le “extrajeran la matriz”, y además conocía de la consecuente esterilidad que ello provocaba; argumentó igualmente la Magistrada que pese a ello y a la aclaración de voto, no se afecta para nada la decisión adoptada por el magistrado ponente, pues más allá de la discusión sobre si hubo o no consentimiento informado, se presentó la falla en el servicio médico, toda vez que el médico tratante no realizó los exámenes que le permitieran descartar el estado de embarazo en que se encontraba la paciente al momento de realizar el procedimiento, tal como quedó plasmado en el informe de patología en el que se dictaminó el hallazgo en el útero de un feto de doce semanas aproximadamente después de la histerectomía.
del libre desarrollo de la personalidad” (Consejo de Estado 20663, 2011), es de
vital importancia en los casos en que se define sobre la responsabilidad médica, no solo de las entidades de orden estatal sino en las de carácter particular, de allí entonces la importancia de hacer un análisis del mismo en el presente trabajo ya que además de ser el punto que produjo una aclaración de voto en la sentencia analizada, el consentimiento informado es pieza clave en muchos de los procesos que se adelanta en responsabilidad médica.
Sea lo primero anotar que por consentimiento informado “se entiende la aceptación libre por parte de un paciente de la práctica, en su persona, de un acto médico de diagnóstico, curativo, de tratamiento o de recuperación después de haber sido adecuadamente informado sobre el contenido, consecuencias, efectos y peligros del mismo” (MACIA GOMEZ, 2009).
Además de requisito constitucional que jurisprudencialmente se le ha asignado, el consentimiento informado igualmente se encuentra regulado en la ley 23 de 1981(por la cual se dictan normas en materia de ética médica), en la que se señala que dicho consentimiento procede antes de cualquier tratamiento médico o quirúrgico que el medico considere necesario y que pueda afectar física o psíquicamente al paciente, igualmente que el médico tratante lo debe obtener directamente del paciente quien lo hace de manera libre, o de su representante legal si es menor de edad, o de sus allegados si el paciente se encuentra en estado de inconciencia o incapacidad mental. Es claro entonces, que el consentimiento informado se encuentra debidamente reglamentado en la ley, pero además gracias a la jurisprudencia Constitucional se le ha dado el rango de principio constitucional.
El consentimiento Informado va más allá del simple ritual que cumple el paciente o sus familiares al firmar el documento o autorización mediante el cual pretenden las entidad y los médicos exonerarse de toda responsabilidad, además de ello el consentimiento para que un paciente se someta a una intervención quirúrgica y/o tratamiento debe ser expreso, se debe consignar en la historia clínica y debe ser idóneo, es decir, que el paciente cuente con toda la información necesaria que le permita tomar la decisión que considere más apropiada para su caso.
En este punto, es importante resaltar el carácter de principio que la Corte Constitucional en innumerables decisiones le ha otorgado al consentimiento informado en desarrollo con varios derechos fundamentales, ha señalado, que el derecho de los pacientes a conocer de su médico toda la información sobre los procedimientos y/o medicamentos posibles para el tratamiento de su enfermedad, “es un derecho constitucional ligado a los derechos de la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal; derechos estos que le permiten decidir sobre la o las actuaciones médicas que incidirán en su salud, y en su propia vida” (T-1229, 2005), Lo anterior muestra que además de la
De igual manera y con relación al derecho a la autonomía la Corte Constitucional señaló “ la primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo. Por ello la Corte ha señalado que del principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud. Igualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso”.
(SU337, 1999), quiere decir esto, que nadie y mucho menos los médico pueden decidir sin previa autorización, salvo algunas excepciones, sobre los procedimientos a realizar al paciente.
asentimiento del paciente. En la segunda mitad del siglo XX se dieron cambios fundamentales en el ejercicio de la medicina, la cual pasó del modelo paternalista a un modelo autonomista, cambios que se han visto reflejados, entre otros aspectos, en el “deber del médico o del profesional de la salud de informar sobre los procedimientos que aconseja verificar que el paciente ha comprendido y pedir consentimiento al paciente, quien tiene el derecho de aceptar o rechazar el procedimiento en cuestión”. (Vázquez Ferreyra, 2007)
Así pues, se ha cambiado de un modelo donde solo se consideraba el código único de comportamiento y moral del médico, a un modelo plural, en donde se tiene en cuenta a las demás personas, con sus costumbres, su moral, sus creencias y demás características propias de cada ser para tomar las decisiones, es decir se ha dado trascendental importancia al otro, en este caso al paciente, que es quien estará directamente beneficiado o afectado con el tratamiento a seguir.
Los cambios en la profesión de la medicina, y con ellos en el derecho, no han surgido solo por cambiar, los mismos han sido fruto de varios factores, “entre ellos la pérdida de confianza en la relación médico-paciente, la complejidad y especialización de la medicina, la deshumanización de los médicos” (T-762,
Demuestra lo anterior, que el derecho no es letra muerta, el derecho así como otras ciencia, evoluciona y cambia en razón a los fenómenos que día a día se presentan, y en los temas de la salud no ha sido la excepción, por el contrario se han dado muchos avances, como lo prueban las tutelas que día se interponen y se fallan en favor de quienes buscan la protección del derecho a la salud. Se podría entonces hablar de una nueva perspectiva o forma de ver el derecho, o de una relación entre derecho y medicina como respuesta a los fenómenos sociales, a la moral, a la pluralidad, al consumismo y todos los cambios de la sociedad que se convierten en fuentes del derecho, fuentes que llevan a concluir en muchos casos, que no solo se trata de una lista cerrada de derechos, sino que existen otros derechos de igual o mayor jerarquía, derechos que son reconocidos por los jueces quienes en sus providencias manifiestan que los principios y derechos no son solo los que están en la constitución y la norma, sino que por el contrario surgen nuevos principios y derechos que el Estado está en el deber de garantizar a sus conciudadanos, como es el caso del principio al consentimiento informado, que si bien explícitamente no se encuentran en el texto constitucional, jurisprudencialmente se la ha reconocido dicha categoría.
absoluto del Estado, pues de lo contrario no cumplirían con el fin para el cual fueron creadas, quedarían obsoletas ante las nuevas exigencias. “Para evitar que la constitución se petrifique y queden en desuso ante las exigencias y cambios sociales, jurisprudencialmente se reconocen nuevos derechos que modifican la constitución y amplía la carta de derechos” (Benta, 2001).
Ahora bien, como todos los principios, el consentimiento informado tiene excepciones respecto de su aplicación, así lo ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia SU-337 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero, en la que reiteró el carácter de principio del consentimiento informado y cualificado, al establecer que la información que el médico está obligado a transmitir al paciente “es un mandato adscrito al principio de la protección de la autonomía de la persona”; pero que no obstante ello, existe
realizar la extracción del útero, en donde luego del análisis patológico se halló un feto de doce semanas de gestación.
Con todo y que la Corte Constitucional ha reiterado que el consentimiento informado es un principio constitucional, de igual forma ha señalado que no siempre es exigible al médico el suministro de la información al paciente, ello depende de una ponderación de variables que debe tener en cuenta en cada caso en concreto para determinar el grado de información a suministrar al paciente; entre las variables a ponderar, la Corte ha afirmado que se deben tenerse en cuenta el carácter invasivo del tratamiento, el grado de aceptación u homologación del mismo, la dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito, la urgencia del tratamiento, el grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento, la afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica, la existencia de otros tratamientos que produzcan iguales resultados o compatibles y la capacidad de comprensión del sujeto de los efectos directos y colaterales del tratamiento (T-850, 2002).
principio adquiere “dimensión de peso o importancia” (Dworkin, 1989, pág. 77)., dimensión tal que cuando este principio interfieren o se encuentran en conflicto con otro u otros principios, como lo señala Dworkin, el juez u operador judicial debe hacer una análisis del peso o importancia de cada uno de los principios en conflicto, para emitir el fallo que considere más justo. Así pues, en la restricción al deber de informar al paciente cuando sea tal la urgencia del procedimiento que de no hacerse de inmediato la persona puede morir o quedar con alguna discapacidad física o psíquica, tienen mayor dimensión de peso o importancia los principios o derechos de la vida y la salud, que el del consentimiento informado, lo que exoneraría de alguna responsabilidad al médico y a la entidad de salud. Situación que tampoco se presentó con la paciente, pues no había urgencia de extirpar el útero, lo pertinente hubiese sido realizar análisis y estudios que permitieran establecer el verdadero estado de salud de la demandante.
indicado dada su edad (43 años) y los problemas de sobre peso e hipertensión que presentaba, de igual manera objetaron que conforme al material probatorio allegado al plenario, como lo es la historia clínica en la que el médico tratante dejó anotado que la señora Emilse Josefina Salom Herrera, manifestó que deseaba “sacarse la matriz” dado su estado de salud y que previo al procedimiento ella y una de sus hermanas firmaron una autorización de tratamientos médicos y quirúrgicos, la paciente y sus familiares sabían y estuvieron de acuerdo con el procedimiento que se iba a realizar.
Contario sensu, tanto la demandante como dos de sus hermanas, argumentaron que en ningún momento Elmise asintió que le practicaran la histerectomía, menos aun cuando se encontraba en estado de gestación (12 semanas de embarazo), pues pese a su edad, su mayor deseo era tener un hijo, y lo que ella pretendía era que le extrajeran los miomas y quistes que se encontraban en la matriz y en sus ovarios.
determinado, que se brinde toda la información, alternativas y riesgos posible a los que se puede ver sometido el paciente y de esta manera aceptar o declinar el procedimiento a seguir, cosa que en el presente caso no se dio, y con la cual se está de acuerdo, pues no puede ser que con la simple firma de un documento o autorización, los médicos tratantes queden autorizados para realizar todo tipo de tratamiento o intervención en nuestro cuerpo, cada actuación de las entidades de salud debe ser informado en debida forma, permitiendo que el paciente comprenda cual es el procedimiento que se va a realzar, los pro y los contra del mismo, máxime en casos de procedimientos ginecológicos.
esto es, debe tratarse de una persona que en la situación concreta goce de las aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisión que pueda ser considerada una expresión auténtica de su identidad personal”.(SU377,1999)
En conclusión entonces y teniendo en cuento lo dicho por las altas cortes, es claro que el consentimiento informado de la persona debe ser cualificado, claro, explícito y fundado en el pleno conocimiento de los peligros de los tratamientos y de las posibilidades de terapias alternativas. El consentimiento cualificado requiere a su vez de una madurez y autonomía especiales del paciente, quien debe ser no sólo perfectamente consciente de qué es lo que desea sino que además debe tener la capacidad de comprender cuáles son los riesgos de unas intervenciones que son invasivas, irreversibles y, en muchos casos, muy agobiantes. Por ello, el equipo médico no sólo debe suministrar una información muy depurada al paciente sino que, además, debe establecer procedimientos que permitan constatar la autenticidad de su consentimiento.
Referencias
Expediente 16089 (Consejo de Estado, Sección Tercera. MP. Enrique Gil Botero 3 de Mayo de 2007)
Medline Plus, Servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de los EE. UU. y los Institutos Nacionales de Salud. (s.f.). Obtenido de ,
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000915.htm.
Sentencia 20636 (Consejo de Estado, Sección Tercera. MP. Stella Conto Diaz del Castillo Sección Tercera 27 de abrir de 2011).
MACIA GOMEZ, R. I. (2009). El consentimiento Informado. Revista Actualidad de Derecho Sanitario, 187-194.
Expediente 26660 (Consejo de Estado Seccion Tercera . MP. Danilo Rojas Batancourth. 27 de Marzo de 2014).
T-1229 (Corte Constitucional. MP. Jaime Araujo Rentería. 28 de noviembre de 2005).
SU337, (Corte Constitucional. MP. Alejandro Martínez Caballero 12 de Mayo de 1999).
Vázquez Ferreyra, R. (2007). El consentimiento informado en la práctica médica. Bogota:
Temis.
T-762, T-762 (Corte Constitucional. M.P. Maurio Araujo Renteria 11 de 08 de 2004).
Benta, E. A. (2001). Manual de Derecho Constitucional. Barcelona: Marcial Pons.
T-850, T-850 (Corte Constitucional. MP. Rodrigo Escobar Gil. 10 de octubre de 2002).
Dworkin, R. (1989). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel.
