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La competencia de la acción fiscal en Colombia

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Academic year: 2020

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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS – Especialización en Derecho Administrativo

LA COMPETENCIA DE LA ACCION FISCAL EN COLOMBIA

THE COMPETENCE OF FISCAL ACTION IN COLOMBIA

Angélica María Bautista Pérez1

Resumen

La eficiencia y eficacia del Proceso de Responsabilidad Fiscal como función propia de las Contralorías está siendo fuertemente cuestionada debido a la baja recuperación de los recursos públicos luego de que se produce un fallo con responsabilidad fiscal que determina la existencia de un daño patrimonial al Estado, situación que ha generado que el actual Contralor General de la República mediante un proyecto de acto legislativo pretenda suprimir la competencia de esta acción a los Entes de Control, para otorgársela a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, al considerar que por el tipo de modelo procesal con el que se desarrolla esta acción, las Contralorías están actuando como juez y parte, toda vez que la misma entidad que determina la existencia de un hallazgo fiscal es quien a la vez adelanta el Proceso de Responsabilidad Fiscal, lo que afecta la independencia e imparcialidad del juzgamiento y conlleva a la producción de irregularidades procesales y sustanciales que pueden concluir en decisiones de nulidad, luego del control de legalidad a que está sujeto el fallo con responsabilidad fiscal.

Palabra clave: Proceso de Responsabilidad Fiscal – Contraloría –Competencia.

Abstract

The Contralorias are being strongly questioned for the Fiscal responsibility process because the low recovery of public resources after a judgement by fiscal responsibility that determines the existence of State patrimonial damage. Reason that way, the Contraloria General de la República de Colombia made the legislative project was pretending to delete

1 Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho de Familia de la

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the control function for them and they will give this function to the jurisdiction administrative. In the actually, the Contralorias are doing the fiscal process, they are acting as judge and party. Likewise the same Entity determines the existence of tax finding and simultaneously advances the fiscal process, so that finally affect the independence and impartiality of the trial because it produces procedural and substantial irregularities that may result in nullity decision then that the judge make the legally control.

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3 Introducción

En el desarrollo del presente trabajo pretendo determinar en cabeza de qué órgano estatal debe estar el manejo y trámite de la responsabilidad fiscal en Colombia, lo anterior porque durante los últimos años se ha venido cuestionando la labor de las Contralorias por el bajo resarcimiento de los daños patrimoniales producto de los Procesos de Responsabilidad Fiscal que estas entidades adelantan en ejercio de sus funciones contitucionales y legales.

Es por lo mismo, que en dos propuestas de proyectos de ley presentadas, una por el actual Contralor General de la República en septiembre del 2018 y otra por el Honorable Representante a la Cámara Rodrigo Lara Restrepo en el 2016, se ha pretendido suprimir la función de declarar la responsabilidad fiscal a las Contralorías, para entregársela a la Jurisdicción Contencioso Administrativa o a un órgano que reemplace a la Contraloría General de la República como es el Tribunal de Cuentas y que a la vez cumpla funciones jurisdiccionales.

Para lo anterior se establecerá el marco normativo por el cual actualmente se regula constitucional y legalmente la competencia del proceso de responsabilidad fiscal, cuyo objetivo es la reparación de los daños ocasionados al patrimonio público, luego de que se establezca con certeza la ocurrencia del detrimento patrimonial, la conducta producida por un gestor fiscal y su nexo causal.

De igual manera se describiran las caracteristicas que actualmente identifican a esta clase de procesos y que lo hacen especial, dado que la Contraloría actúa como juez y parte en su trámite; posteriormente se desarrollará el contenido de las propuestas formuladas como proyectos de ley, procediendo a efectuar un ánalis de dichas propuestas con fundamento en las carácteristicas que en la actualidad detentan los procesos de responsabilidad fiscal, para posteriormente pretender formular una nueva propuesta que conduzca a la eficiencia y eficacia en el resarmiento de las lesiones patrimoniales ocasionadas al Estado.

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Desarrollo y discusión

Con la llegada del actual Contralor General de la República doctor Carlos Felipe Córdoba Larrarte, el 3 de septiembre del 20182, se prendieron nuevamente las alarmas al dejar en evidencia con cifras ciertas, arrojadas por la Auditoría General de la República, la baja eficacia y eficiencia en la recuperación de los daños ocasionados al patrimonio público luego del trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, por lo que considera necesario como un mecanismo en la lucha contra la corrupción, suprimir la competencia de esta clase de actuaciones de los Entes de Control Fiscal.

Para lo anterior, el Contralor General de la República presentó un documento denominado proyecto de acto legislativo “Por medio del cual modifica el régimen de vigilancia y control fiscal y se crea la acción fiscal de resarcimiento del patrimonio público” (Colombia.Contraloría General de la República , 2018), con el cual busca que la acción que declara la responsabilidad fiscal sea de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Establece el Proyecto de Acto Legislativo, según cifras extraídas del informe de la Auditoría General de la República –AGR- 3 que entre los años 2012 y 2015 (último periodo completo de los contralores territoriales) el control fiscal territorial reportó el trámite de “procesos de responsabilidad fiscal por una cuantía aproximada de 6 billones de pesos, fallos con responsabilidad fiscal por 229 millones de pesos y cifras de recuperación por 39 mil millones de pesos” (Colombia.Contraloría General de la República , 2018), es decir que se reporta una recuperación de tan solo un 0,66% de los recursos.

Tabla 1. El resarcimiento del daño patrimonial 2012-2015

VALOR %

PROCESO RF $6.000.000 100%

RECUPERACION $39.414 0.66%

PROCESOS SIN RECUPERAR $5.960.686 99.349%

Nota: Ésta tabla en cifras en millones de pesos. Proyecto de acto legislativo por medio del cual se modifica el régimen de vigilancia y control fiscal y se crea la acción fiscal de resarcimiento del patrimonio público. bogotá: Contraloría general de la república . Proyecto de LeyU.S.C. (2018).

2 Fecha de posesión del nuevo Contralor General de la República

3 De acuerdo con lo manifestado por el mismo Proyecto de Acto Legislativo en la referencia pié

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5 Razón por la cual se considera que:

“El modelo actual no protege el patrimonio simplemente identifica el daño patrimonial y da trámite al mismo mediante un procedimiento que desborda la naturaleza de los órganos de control frente a la protección y defensa del patrimonio público, lo que ha socavado la legitimidad de las Contralorías y permite el crecimiento de la corrupción y el incumplimiento del Estado frente a la garantía mínima de derechos”. (Colombia.Contraloría General de la República , 2018)

En consecuencia, de lo anterior se pregunta: ¿En cabeza de qué órgano debería estar la competencia en Colombia para declarar la responsabilidad fiscal, en aras de mejorar la eficacia y eficiencia en la recuperación del daño patrimonial ocasionado a los recursos públicos?

Estado del Arte

Responsabilidad Fiscal - normatividad actual – competencia

La responsabilidad fiscal en Colombia surge, cuando se produce un daño o detrimento al patrimonio del Estado, por un agente suyo o un particular que actúa en ejercicio de la gestión fiscal (Ley 610 , 2000)4 y tiene como finalidad esencial el resarcimiento de la lesión patrimonial.

Es decir, que se trata de una responsabilidad de estricto contenido patrimonial, pues con ella se ampara o tutela el bien jurídico del patrimonio público, así lo ha precisado la Corte Constitucional, al señalar que “Dicha responsabilidad es, además patrimonial, porque como consecuencia de su declaración el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal” (Sentencia SU-626, 1996).

4 Art. 3 Ley 610 de 2000 “La gestión fiscal es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y

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Con la Constitución de 1991, se consagra a la Contraloría como un órgano de control fiscal según artículo 117 y se amplían en artículo 267 el cual dispone que:

El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización(…) (Constitución Política de Colombia, 1991).

Es así que, la responsabilidad fiscal adquiere su propia identidad jurídica que la hace totalmente autónoma e independiente de cualquier otra clase de responsabilidad, como lo es de la responsabilidad penal, civil y disciplinaria (Sentencia SU-626, 1996) 5.

En consecuencia “podemos afirmar que la responsabilidad fiscal es un estatuto de responsabilidad patrimonial especial, pues mediante el mismo, se tutela o ampara un bien jurídico patrimonial cualificado y principal, cual es, el patrimonio público” (Olaya, 2013)

Por tal razón, la Constitución Política de Colombia, le otorgó la competencia para determinar la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal al Contralor General de la República, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5° del artículo 268, al atribuirle la facultad de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma” (Constitución Política de Colombia, 1991); toda vez, que el Contralor General, es el máximo representante del órgano que se encarga de

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ejercer la función pública del control fiscal6, es decir, de la entidad que por mandato constitucional de manera expresa vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación7.

Recordemos que la Constitución Política de Colombia en el artículo 113, le otorgó a la Contraloría el carácter autónomo e independiente para el cumplimiento de la función especializada del control fiscal y le estableció una tipicidad concreta dentro de la estructura del Estado diferente de las ramas del poder público, al calificarla como un órgano de control.

Ahora bien, la atribución de determinar la responsabilidad fiscal, es a la vez otorgada a los contralores territoriales, esto es, departamentales, distritales y municipales de acuerdo con el ámbito de su jurisdicción, según lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 272 de la Constitución Política de Colombia. (Constitución Política de Colombia, 1991)

De igual modo, se otorgó esta función al Auditor General de la República cuyo cometido constitucional es vigilar la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de los contralores departamentales, distritales y municipales, según lo establece el artículo 274 de la Constitución Política de Colombia (Constitución Política de Colombia, 1991), y el numeral 11 del artículo 17 del Decreto 272 del 2000 (Decreto Ley 272 , 2000), por lo cual, si se requiere procesar a un servidor público de la Contraloría General de la República o de las contralorías territoriales, por haber ocasionado un daño al patrimonio público producto de la gestión fiscal, el órgano competente para establecer la responsabilidad fiscal será la Auditoría General de la República.

El Proceso de Responsabilidad Fiscal

En consideración a los postulados constitucionales y legales anteriormente mencionados, que le otorgaron la función de establecer la responsabilidad fiscal a la Contraloría General de la República, a las contralorías territoriales y a la Auditoría General de la República, a partir de la Constitución del 91, se comenzó a reglamentar a través de una acción específica denominada Proceso de Responsabilidad Fiscal, el trámite por el cual se establece dicha responsabilidad.

Así, se expidió la Ley 42 de 1993 (Ley 42 , 1993) que en el título II, capítulo III, consagraba el proceso de responsabilidad fiscal, el cual constaba de dos etapas procesales: Investigación y juicio fiscal: no obstante, ante la gran cantidad de vacíos legales que

6 El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de

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presentaba dicha disposición, la misma fue derogada en todo lo que respecta al proceso de responsabilidad fiscal por la Ley 610 de 2000 (Ley 610 , 2000) y esta a su vez fue complementada y modificada por el Estatuto Anticorrupción Ley 1474 de 2011 la cual introduce el procedimiento verbal en su trámite (artículos 97 al 135).

La Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” norma vigente a la fecha, definió el Proceso de Responsabilidad Fiscal como:

“ Artículo 1: (…) el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma “dolosa o culposa” un daño patrimonial del Estado” (Ley 610 , 2000)

Señalando la misma Ley en su artículo 62, que el procedimiento establecido para el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, le sería aplicable a la Auditoría General de la República.

El objeto de este proceso es determinar la responsabilidad fiscal, con el único fin, de lograr el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido, (Ley 610, 2000, art. 4)Dicha responsabilidad se decreta una vez que el Ente de Control, luego actuar dentro de un debido proceso y con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29, 209 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, pruebe la existencia del daño patrimonial al Estado, la conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Características del Proceso de Responsabilidad Fiscal

En diversas sentencias de las altas Cortes, como es la SU 626 de 1996, C 619 de 2002, Consejo de Estado radicado número 68001-23-31-000-2010-00706-01 del 16 de marzo de 2017 y Consejo de Estado radicado número 18001-23-31-000-2002-00374-01 del 6 de junio de 2013, se han establecido algunas características que le son propias al proceso de responsabilidad fiscal y que permiten determinar la naturaleza jurídica del proceso, así como establecer rasgos de identidad que le son propios a esta acción:

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, 2000) en consecuencia, los actos por los cuales se adelanta o tramita esta actuación son actos administrativos.

 Es oficioso, porque el proceso

“se inicia generalmente por el resultado de un trabajo de auditoría que realiza la misma entidad fiscal en la cual se encuentra la violación de unos principios fiscales, que presuntamente ocasionan un daño patrimonial. Por ello mismo la acción fiscal no es desistible, tiene carácter de obligatoria y el quejoso en caso de que exista no tiene carácter de parte o sujeto activo dentro del proceso” (Gerardo Dominguez & Higuita Rivera, 2002)8

En concordancia con lo establecido en el artículo 8 de la Ley de 610 de 2000.

 La responsabilidad que se declara a través de esta actuación fiscal, es de contenido patrimonial, pues con ella se ampara o tutela el bien jurídico del patrimonio público y en consecuencia busca reparar el daño causado por la indebida gestión fiscal, a través del pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

 La declaración o fallo de responsabilidad fiscal que se profiere en este proceso, no tiene un carácter sancionatorio, ni penal, sino una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.

 El proceso de responsabilidad fiscal es autónomo e independiente, distinto de cualquier proceso disciplinario o penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. Por lo tanto, pueden adelantarse a la vez procesos disciplinarios, penales y fiscales, aunque se advierte que, si se percibe la indemnización de perjuicios dentro de un proceso penal, no es procedente continuar con el proceso fiscal.

 El proceso de responsabilidad fiscal debe observar las garantías sustanciales y procesales que conforman el debido proceso, según lo establecen los artículos 29 y 209 de la Constitución Política de Colombia, en tal virtud están obligados a mantener la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y a garantizar la legalidad, el juez natural o legal (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), a adelantar un debido proceso sin dilaciones injustificadas, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, garantizando además la doble instancia.

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 Las decisiones que se encuentran en firme, que resuelven los procesos de responsabilidad fiscal y que declaran la responsabilidad por la comprobada existencia del daño patrimonial, la gestión fiscal, el grado de culpa y el nexo causal, son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo según lo establecido en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000.

Marco Teorico

Del Proyecto de Acto Legislativo “Por medio del cual se modifica el régimen de vigilancia y control fiscal y se crea la acción fiscal de resarcimiento del patrimonio público”, presentado por el actual Contralor General de la República.

Para su análisis se extraerán los apartes relacionados con la problemática que presenta el actual modelo del proceso de responsabilidad fiscal, así:

Doble función Juez y Parte

Se establece en la exposición de motivos del citado proyecto de acto legislativo, que el modelo actual del control fiscal se realiza en dos grandes momentos, el primero a través del régimen de vigilancia y control fiscal o proceso auditor, el cual consiste en la revisión que realizan funcionarios del ente de control fiscal al gasto público de una vigencia en concreto; la segunda fase es el proceso de responsabilidad fiscal o juzgamiento, para determinar la certeza del daño patrimonial al Estado, la conducta a título de dolo o culpa grave, la gestión fiscal y el nexo de causalidad.

Señalando así, que la declaración de la responsabilidad fiscal según el mencionado modelo actual del control fiscal,

“se sustenta sobre la Función de juzgamiento del mismo ente de control que realiza las auditorías, es decir, ambas fases se realizan por el mismo ente fiscal, en palabras concretas la Contraloría funge como Juez y parte en el proceso administrativo de resarcimiento” (Colombia.Contraloría General de la República , 2018).

Considera que:

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autoridades y jueces internacionales”. (Colombia.Contraloría General de la República , 2018)

Que como la misma entidad que realiza la investigación y produce el hallazgo fiscal, es quien a la vez juzga la ocurrencia de ese daño patrimonial en el proceso fiscal, se está mermando la independencia e imparcialidad que debe tener quien realiza el juzgamiento, dado que la Contraloría tenderá siempre a defender su propio producto, máxime si se tiene en cuenta que tanto el hallazgo como el fallo con responsabilidad se elaboran bajo una política pública creada por el mismo órgano administrativo.

“Es decir, las líneas generales de investigación, análisis, recopilación de información, así como el trámite e interpretación normativa del proceso fiscal obedecen a una política cuatrienal y no corresponde a una lectura propia del órgano jurisdiccional de cierre” (Colombia.Contraloría General de la República , 2018), situación que va a afectar la objetividad de quien juzga, además de haberse convertido en un foco constante de arbitrariedad por parte de los órganos de control.

Naturaleza Administrativa

Señala la exposición de motivos que pese a que el proceso de responsabilidad fiscal conserva su naturaleza administrativa, sus características se aproximan cada vez más a un proceso contencioso administrativo “a tal punto de otorgársele al funcionario competente la potestad de decretar medidas de cautela sobre los bienes de los vinculados a partir del auto de apertura (…)” (Colombia.Contraloría General de la República , 2018) o a proferir actuaciones con un alto grado de complejidad y especialidad como lo son el decreto de pruebas, el trámite de nulidades, la imputación fiscal, entre otros; actuaciones que en el mejor de los casos son revisadas por un funcionario de la misma dirección o superior jerárquico o funcional de la misma entidad.

“Por lo mencionado la actual naturaleza del procedimiento de responsabilidad fiscal desborda su naturaleza administrativa y crea problemas alrededor del nivel de conocimiento y especialidad de los funcionarios frente a la complejidad de los trámites al interior del proceso de responsabilidad”. (Colombia.Contraloría General de la República , 2018)

Situación que puede conllevar a que el funcionario que conozca del proceso, cometa errores probatorios, procesales y jurídicos, los cuales luego del control de legalidad que se ejerce sobre el fallo con responsabilidad fiscal por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conduzcan a decisiones que generen su nulidad.

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“En una revisión del control jurisdiccional a los fallos de responsabilidad fiscal, se encontró que de 47 fallos que conoció la Sección Primera del Consejo de Estado entre los años 2012 a 2016 relativos a responsabilidad fiscal, 19 fueron anulados y 26 confirmados. Dentro las causales de anulación se presentaron en su orden, (i) la falta de competencia para proferir el fallo, (ii) infracción en la norma en que debía fundarse el fallo, (iii) falsa motivación y (iv) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”. (Colombia.Contraloría General de la República , 2018).

Que, debido a la naturaleza administrativa del proceso:

“el ente de control sea nacional o territorial, invierte aproximadamente 4 a 5 años en la sustanciación de un proceso en cuyo trámite interpretan y aplican preceptos normativos bajo una postura que no cuenta con la fortaleza y seguridad de un pronunciamiento judicial”. (Colombia.Contraloría General de la República , 2018)

Concluye el Contralor General de la República a través del proyecto de ley, que para retomar el camino de la defensa del patrimonio y el recurso público de manera efectiva y real, la competencia del proceso de responsabilidad fiscal deberá trasladarse a un procedimiento jurisdiccional que se denominará “acción fiscal de resarcimiento del

Patrimonio Público”, la cual será de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo9, suprimiéndose así la declaración de responsabilidad fiscal por vía administrativa de los entes de control.

Lo anterior dentro del marco de un nuevo modelo denominado “Integral de Protección y

Defensa del Patrimonio Público” (Colombia.Contraloría General de la República , 2018), el

cual pretende escindir la doble función de juez y parte, buscando que las Contralorías actúen únicamente como ente acusador de lo fiscal, transformado su papel y redirigiendo sus esfuerzos a la producción de hallazgos que sean el soporte de la acción fiscal de resarcimiento del patrimonio público, estableciéndose además que los únicos legitimados por activa para iniciar dicha acción serían las mismas Contralorías.

Análisis de la Propuesta Presentada- Conclusiones

Como podemos advertir de la anterior propuesta de reforma del control fiscal, la mismas conduce a suprimir la competencia de la acción que pretende el resarcimiento de los daños ocasionados al Estado a través de la declaración de la responsabilidad fiscal, asignada por

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mandato constitucional al Contralor General de la República, Contralores Territoriales y al Auditor General de la República, para entregársela a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de una nueva acción denominada acción fiscal de resarcimiento del Patrimonio Público.

Pretendiendo el proyecto de ley, se busca que los entes de control no continúen ejerciendo la doble función que cumplen al declarar la responsabilidad fiscal como juez y parte.

Visto el negativo panorama en cifras que nos presenta el actual Contralor General de la República, respecto de la baja recuperación del daño ocasionado al patrimonio público por los entes de control y teniendo en cuenta el proyecto de acto legislativo que plantea una posible solución al pretender modificar el control fiscal, analizo la postura formulada y presento a la vez una segunda alternativa que entre a solucionar el problema planteado. Así:

1. Que la competencia de la declaración de la responsabilidad fiscal sea asignada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo plantea el señor Contralor a través de una nueva acción fiscal del resarcimiento del daño.

2. Que la competencia de la declaración de la responsabilidad fiscal se mantenga en cabeza de la Contraloría General de la República, asignándole a este ente de Control la función jurisdiccional, para que se constituya en el máximo organismo de cierre fiscal especializado.

Como se advirtió anteriormente la propuesta formulada por el Contralor General de la República parten del aspecto central de la doble función de juez y parte que en la actualidad ostentan las Contralorías, buscando que los entes de Control abandonen su función de juzgar y se concentren en el proceso auditor como única misión: de investigar y acusar.

No obstante, lo anterior la doble función es atribuida al Ente de Control - entidad independiente y autónoma-, por la misma Constitución Política de Colombia, como una garantía del Estado Social de Derecho, para diferenciarla funcionalmente de las otras instituciones que integran las ramas del poder público, convirtiendo así la función fiscalizadora en una función técnica y especializada, de exclusiva vocación pública. Al respecto la Corte Constitucional señaló:

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los particulares. (…) el control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recurso públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquella y de promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado como son las Contralorías. (Sentencia C-374, 1995)

La Función fiscalizadora, tal y como se encuentra regulada en la Constitución y la ley, permite que en un primer momento los entes de control vigilen la correcta utilización, inversión y disposición de los recursos públicos, a través del proceso auditor y en un segundo momento, como resultado de dicho proceso que se consolida en la conformación de un hallazgo fiscal que establece una presunta lesión en el patrimonio del Estado, deban a través del proceso de responsabilidad fiscal determinar la certeza del daño, los gestores fiscales, la conducta y el nexo causal, que conlleve a declarar la responsabilidad fiscal, con el fin de resarcir el daño, esto como una medida de transparencia y control representativo de la Contraloría frente a los ciudadanos.

Al respecto la Corte Constitucional señaló:

“Antes bien, preciso es reconocer que al tenor del deslinde funcional de competencia y de la colaboración armónica de poderes que contempla el artículo 113 Superior, las contralorías están llamadas a realizar una actividad retroalimentadora en torno a la Administración, vale decir, en términos de valor agregado. (…) los habitantes del país pueden aspirar a un control fiscal representativo de sus intereses, y por tanto vindicativo del derecho que tienden a conocer la suerte de los recaudos, la administración y disposición sobre los bienes estatales y por supuesto, la forma, oportunidad y cuantía con que se ejecutan los gastos”. (Sentencia C-840, 2001) .

Si un proceso de responsabilidad fiscal se inicia de oficio como resultado de un proceso auditor que ha generado un hallazgo fiscal, esta acción adquiere el carácter de obligatoria y no desistible, toda vez que su único fin es el resarcimiento de la lesión ocasionada al patrimonio público una vez que se declare la responsabilidad fiscal, por lo mismo es una acción especial, que deviene de la función fiscal propia y exclusiva de los entes de control.

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enunciativas: Investigación y Juzgamiento” (Asociación de Trabajadores de Control Fiscal , 2018).

Olvidándose además que en otros procedimientos administrativos el ejercicio de la facultad de Juez y parte se desarrolla sin ningún tipo de cuestionamiento, como en el caso de los procesos disciplinarios y sancionatorios en cabeza de las Superintendencias.

Como función de Juez y parte, es además objeto de reproche la imparcialidad con que la Contraloría tramita y decide de fondo un proceso de responsabilidad fiscal, toda vez que se considera que el ente de control está defendiendo su propio producto obtenido del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control y que ha generado un hallazgo fiscal. No obstante, lo anterior, entonces también debería ser objeto de reproche cuando la misma contraloría decide de fondo un proceso con archivo o fallo sin responsabilidad.

Lo que conduce a una decisión de fondo en este tipo de procesos, es el análisis del material probatorio allegado, el cual debe entrar a demostrar la existencia del daño, el gestor fiscal, el grado de culpa y su nexo causal; recordemos que dentro de las características que le son propias a este tipo de actuación debe primar el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción, por lo mismo, el gestor fiscal contra el cual se adelanta este tipo de acción desde el momento mismo de su apertura, es llamado como parte dentro del presente proceso para que ejerza su derecho a la defensa, de igual manera son llamados los terceros civilmente responsables o compañías de seguros como garantes y responsables del resarcimiento del daño, quienes tienen los mismos derechos y facultades del implicado principal, así lo establece el artículo 44 de la Ley 610 de 2000.

Ahora bien, de asignar la competencia de la declaración de la responsabilidad fiscal a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se estaría debilitando la división de los poderes públicos, porque se trasladaría a una rama del poder público, que es a la vez sujeto del control fiscal, una función propia del ejercicio del control fiscal, lo cual chocaría con la característica propia de la independencia y autonomía de la acción conferida por la propia constitución con el fin de que el ejercicio del control fiscal sea transparente.

La Corte Constitucional Sentencia C-836 del 2013, establece que el Proceso de Responsabilidad Fiscal es:

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indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado al Estado” (Sentencia C-836, 2013)

En consecuencia, de trasladarse dicha acción a la rama judicial, los declarados responsable fiscales no tendrían la oportunidad de ejercer como mecanismo de control de legalidad y derecho a la defensa, la revisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo del acto con el cual se declara la responsabilidad fiscal una vez se encuentra en firme, tal y como lo establece el artículo 59 de la Ley 610 de 2000.

Si se traslada la competencia del proceso que declara la responsabilidad fiscal a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no solo estaríamos congestionando aún más los juzgados y tribunales del país, dada la cantidad de proceso que conocen, sino que la estaríamos condenando a ser resuelta en los prolongados y morosos términos en que se deciden los medios de control en el país. Por el contrario, el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 establece como término máximo para resolver un proceso de responsabilidad fiscal, cinco años contados a partir del auto de apertura.

Si bien, los resultados del bajo recaudo del daño patrimonial ocasionado al patrimonio público determinan la ineficiencia del Ente de Control Fiscal, también lo es que con la supresión de la función de la responsabilidad fiscal, no se va a incrementar los índices de la reparación del daño patrimonial del Estado, todo lo contrario; las contralorías del país son las entidades que por excelencia conocen y se han especializado (por más de 20 años, desde la entrada en vigencia de la constitución del 91), en el manejo del daño patrimonial al Estado, en la gestión fiscal y en general en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal.

Entonces, ¿En cabeza de qué órgano debe estar la competencia de la acción que en Colombia pretende declarar la responsabilidad fiscal, en aras de mejorar la eficiencia y eficacia en la recuperación del daño patrimonial ocasionado a los recursos públicos?

Para resolver el anterior interrogante formulo la siguiente propuesta:

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17 Bibliografía

Asamblea Nacional Constituyente. (06 de Junio de 1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá: Temis.

Asociación de Trabajadores de Control Fiscal . (2018). Proyecto de Acto Legislativo por Medio del Cual se Modifica la Función Pública del Control Fiscal en Colombia y

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