“LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR EN LA ACCIÓN DISCIPLINARIA”
LEIDY MARCELA RUBIANO CIFUENTES
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS – BOGOTÁ FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTÁ D.C.
“LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR EN LA ACCIÓN DISCIPLINARIA”
RESUMEN
La presente investigación pretende evaluar si la aplicación de la figura de la suspensión provisional contemplada en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, vulnera los derechos del disciplinado al instrumentalizarlo y ponerlo al servicio de los fines del Estado.
La importancia del problema de investigación que se ha planteado, radica en la obligación que tienen los funcionarios con potestad disciplinaria de actuar conforme al ordenamiento jurídico vigente, teniendo en cuenta que siendo parte de la administración pública, la legislación en esta materia debe ser vivo ejemplo de respeto por los derechos y garantías contemplados constitucionalmente.
PALABRAS CLAVES
INTRODUCCIÓN
La investigación que se realizará corresponde a un análisis de la figura de la suspensión provisional, descrita en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, la cual contempla la posibilidad de separar del cargo a un servidor público que presuntamente ha cometido una falta disciplinaria gravísima o grave, implicando también el no pago de los salarios devengados durante dicho periodo.
Con la presente investigación se busca establecer si la imposición de dicha medida cautelar implica un desconocimiento al debido proceso y específicamente al principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 9 de la Ley 743 de 2002.
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
¿La suspensión provisional de un servidor público o de unparticular al que le fue otorgada una función pública, ordenada dentro de un proceso disciplinario, vulnera el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29, especialmente el principio de presunción de inocencia del disciplinado, contemplado en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002?
METODOLOGÍA Y TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN
La presente investigación es de carácter cualitativo, por cuanto no pretende analizar o asignar valores numéricos al problema jurídico, sino se busca estudiar el tema de forma analítica y descriptiva, dentro de un contexto jurídico, identificando las relaciones entre las distintas figuras jurídicas que hacen parte del problema jurídico y la normatividad vigente, buscando responder la problemática planteada, así como adquirir un conocimiento más ampliodel tema en estudio.
OBJETIVOS
Generales
- Establecer que la figura de la suspensión provisional, si bien, en principio vulneraría el principio de presunción de inocencia al imponer una carga al servidor público suspendido, también es cierto que constituye un mecanismo de protección del interés general, buscando la prevalencia del principio de legalidad y transparencia dentro del proceso adelantado.
Específicos
- Establecer qué garantías, tanto materiales como procedimentales amparan al disciplinado que es suspendido provisionalmente, con el objeto de analizar si esta se adecua a postulados constitucionales, legales y a los fines de la función pública, o si por el contrario, hay una afectación a los derechos y garantías reconocidos por la norma superior y a las consagradas en la Ley 734 de 2002.
TESIS
ARGUMENTOS
La acción disciplinaria es un mecanismo de autotutela estatal, el cual, por mandato constitucional, otorga al órgano de control disciplinario la función de velar por el cumplimiento de los deberes de los servidores públicos y de los particulares que ejercen función pública, recordándoles también a éstos las conductas que le son vedadas, lo cual se hace por vía sancionatoria o por vía preventiva.(Sánchez Herrera, Doce preguntas y sus respuestas acerca de la suspensiòn provisional, 2007, pág. 41)
La potestad disciplinaria está en cabeza del Estado, por cuanto esta facultad va dirigida a la preservación del orden jurídico interno, así como a la efectiva realización de los fines estatales. Al respecto, señala el doctor Diomedes Yate Chinome que "En el campo del derecho disciplinario, que el Estado sea el titular de la potestad disciplinaria, significa ello que “(...) el derecho sancionador de la Administración se concreta en la facultad que se les atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios. Con esta potestad disciplinaria se busca particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”(Yate Chinome, 2007, pág. 21)
De igual forma, este poder sancionatorio tiene una función simbólica, por cuanto al protegerse y garantizarse los fines de la función pública, se busca incrementar la credibilidad de los administrados en las Instituciones públicas.
La potestad punitiva en un Estado social de derecho requiere estar sujeta a la ley, es decir, el estado tiene límites en ese ejercicio de corrección, dichos limites son expresados en la ley disciplinaria que actualmente es la Ley 734 de 2002 que señala las faltas, sanciones y el procedimiento a seguir.
De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, a las Oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria, (sin perjuicio del poder preferente que ejerce la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales), les corresponde ejercer la función disciplinaria; lo que significa que cada Entidad contará con una oficina del más alto nivel que se encargue de conocer y fallar los procesos disciplinarios que se inicien en contra de los servidores públicos adscritos a ellas. Cabe resaltar que de conformidad con lo establecido en el Código Único Disciplinario, son sujetos disciplinables los servidores públicos (así se hayan retirado del servicio) y los particulares que ejercen funciones públicas.
La norma disciplinaria establece los principios dentro de los cuales se ejerce esta potestad disciplinaria entre los cuales se encuentran el de legalidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.
vigente al momento de su consumación, en este caso, que se encuentren descritas en la Ley 734 de 2002.
Por su parte, la ilicitud sustancial se refiere no solo a realización de una conducta descrita en la norma que afecte el deber funcional, sino que hacer referencia a que con dicha conducta, efectivamente se ponga en peligro o vaya en contravía de la norma disciplinaria. Sobre este tema, el doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau señala que la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales otorgados a los servidores públicos o alos particulares que cumple funciones públicas, señalando que al derecho disciplinario solo le interesan las conductas que impliquen un quebrantamiento del deber funcional. (Gómez Pavajeau, pág. 50)
En cuanto a la culpabilidad, el Código Único Disciplinario contempla que las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa, por lo que el operador jurídico debe realizar un juicio subjetivo de exigibilidad, a través del cual evaluará si al servidor público o particular en cumplimento de función pública le era posible actuar de conformidad con la norma disciplinaria y determinar las razones que llevaron al incumplimiento de deberes.
Lo anterior significa que dentro del proceso disciplinario se evaluará si la conducta está descrita como falta disciplinaria en la Ley 734 de 2002, si quebranta sustancialmente los deberes funcionales y si el servidor público o particular que ejerce función pública actuó con dolo o culpa.
proceso, sino salvaguardar la moralidad pública, en el marco de un estado social y democrático de derecho.En esta primacía del interés general y de la protección de los fines de la función pública, es que nace la figura de la suspensión provisional.
La suspensión provisional es un mecanismo utilizado dentro del proceso disciplinario, el cual ha sido controvertido en diferentes oportunidades, acusándolo de vulnerar derechos reconocidos tanto constitucional, como legalmente, por lo que con esta investigación se estudiara si esta figura contraríael derecho al debido proceso, especialmente el principio de presunción de inocencia del disciplinado, realizando un análisis desde el tipo de faltas que tiene como base, los fines de esta medida, estudiando los principios presuntamente vulnerados, y finalmente haciendo un recorrido por algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto al tema en mención.
La suspensión provisional está contemplada en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, y doctrinalmente ha sido definida de la siguiente forma:
reitere.” (Sánchez Herrera, Doce preguntas y sus respuestas acerca de la Suspensión Provisional, 2007, págs. 239 - 340)
La medida contenida en el artículo 157 de la norma disciplinaria debe cumplir ciertas condiciones para su procedibilidad:
Oportunidad procesal: La decisión de suspensión provisional debe
adoptarse cuando el proceso se encuentre en etapa investigativa o de juzgamiento, lo que significa que dentro del proceso deben obrar los elementos de convicción suficiente que comprometan la responsabilidad del disciplinado, y que ameriten la adopción de la medida.
Naturaleza de la falta: La suspensión provisional puede ser ordenada
cuando se trate de faltas gravísima o graves. Las faltas gravísimas están descritas taxativamente en la ley, a diferencia de las conductas calificadas como graves, pues el operador que adopta la decisión debe hacer uso de los criterios de valoración establecidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa.
La suspensión provisional es una medida cautelar, por cuanto es una medida transitoria, no definitiva que se adopta, privando al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, tanto del ejercicio del cargo, como de percibir remuneración alguna. Por otro lado, se dice que tiene un carácter preventivo, toda vez que se acude a ella cuando hay elementos de juicio que permitan inferir que la permanencia del disciplinado en el cargo o función pueda interferir o afectar el normal trámite del proceso en curso, o que puede continuarse cometiendo la falta disciplinaria.
De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 157 del Código Único Disciplinario, la suspensión provisional tiene un término inicial de tres (3) meses, los cuales se cuentan a partir de la fecha en que el funcionario efectivamente fue separado del cargo, señalando el legislador la posibilidad de prorrogar este término por un lapso de tiempo igual al inicial, estableciendo que dicha prorroga está supeditada a la conservación las circunstancias que sustentaron inicialmente la medida.
Con la adopción de la medida cautelar, no solo se logra garantizar la transparencia del proceso disciplinario adelantado y la garantía de los fines de la función pública; de igual forma, debido a los términos señalados anteriormente para su aplicación, se posibilita una mayor celeridad y eficacia en la instrucción del proceso disciplinario.
La presunción de inocencia como principio orientador del derecho, hace referencia a aquella garantía con la que cuenta todo ciudadano de ser declarado responsable por la comisión de un hecho solamente cuando se haya demostrado su culpabilidad a través de un proceso caracterizado por el respeto de los derechos y garantías. Este principio se encuentra descrito dentro de la norma disciplinaria en el artículo 9, de la siguiente forma:
“Artículo 9: A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume
inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo
ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a
favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.
Teniendo en cuenta lo anterior, se podría decir que la medida cautelar contemplada en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 contraría el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia por cuanto impone una carga al servidor público, instrumentalizándolo y poniéndolo al servicio de los fines del Estado.Los detractores de la norma aseguran que es una medida severa que desconoce los derechos del disciplinado, en tanto se privan ciertos derechos, sin tener una plena certeza de la comisión de la falta, y sin que se haya adelantado un proceso formal que permita tener una mayor certeza de los supuestos fácticos y probatorios que podrían ventilarse a través de un debido proceso.
Otros derechos que podrían verse vulnerados por esta presunta inobservancia del debido proceso y de la presunción de inocencia al aplicar la medida de suspensión provisional, son:
podríaafectar la imagen que tiene la sociedad sobre él.Si bien es cierto, “ninguna persona es culpable, hasta que sea probado lo
contrario”; dicha circunstancia si genera duda en las personas que
pertenecen al entorno del sujeto, sobre la comisión de la falta.
- Otro derecho consagrado constitucionalmente que podría verse afectado con la medida cautelar materia de estudio es el derecho al trabajo y al mínimo vital, toda vez que una de las características de la suspensión provisional está relacionada con sus efectos patrimoniales, puesto que implica no percibir remuneración alguna durante el término de la medida cautelar.
Esto se evidencia en lo expuesto por Sánchez (2007), quien señala que
“Mientras dura la suspensión, si el disciplinado no renuncia, sigue
ostentando la condición de servidor público, pues tal medida es provisional y
no aparta o priva al investigado de su conocimiento al investigado de su
condición de servidor público, pues tal medida es provisional y no aparta o
priva al investigado de su condición de servidor público. De ahí que no
pueda ejercer otro cargo o función pública durante el lapso de la suspensión
provisional.”(Sánchez Herrera, 2007, pág. 357)
La Corte Constitucional en sentencia C-108 de 19951, magistrado Ponente, señaló que era inconveniente permitirle a un servidor público continuar en el cargo y no adoptar las medidas preventivas razonables, existiendo motivos suficientes que indicaran la comisión de una conducta ilícita que ameritara el retiro del servicio.De igual forma la Corte señaló que esta medida no vulnera derecho alguno del disciplinado, por cuanto se trata de una medida provisional que no genera la pérdida del empleo y el disciplinado cuenta con la posibilidad de desvirtuar los cargos en su contra.
En el año 1996 la Corte Constitucional reiteró2 que la suspensión provisional constituye "una medida de prudencia disciplinaria" por medio de la cual se busca proteger el interés general, por lo que la considera como una medida razonable, teniendo en cuenta que la misma solo procede por faltas gravísimas o graves, previendo la norma que en caso de expirar el término máximo de suspensión contemplado en la norma disciplinaria, o si se absuelve al investigado, se deberá reintegrar al funcionario o particular que cumpla funciones públicas al cargo, reconociéndosele el pago de la remuneración dejada de percibir, durante el período de suspensión.
Como se dijo anteriormente, la norma contenida en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 ha sido demandada por inconstitucionalidad en múltiples oportunidades, encontrándose como sentencia hito sobre el tema la sentencia C - 450 de 2003 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa, la cual trata diversos temas como el debido proceso, el derecho al
1CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C - 108 del 15 de marzo de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
buen nombre el derecho al trabajo y al mínimo vital.
En dicha sentencia la Corte Constitucional señala que la imposición de la medida de suspensión provisional no implica la responsabilidad del servidor público, situación que ve sustentada en el hecho de que dicha medida cautelar no es anotada en la hoja de vida del funcionario, así como tampoco se registra como antecedente disciplinario. Al respecto, en esta oportunidad la Corte Constitucional adujo:
“Como lo ha dicho la Corte, el propio carácter provisional de la
suspensión significa que la medida no define la responsabilidad del
servidor; es una medida de prudencia disciplinaria. Por ello no es
anotada en la hoja de vida - como ocurre por ejemplo con la sanción de
amonestación- ni se registra como antecedente disciplinario[19], a lo
que sí habría lugar en caso de un fallo con orden de suspensión.[20]
Por tanto, dado el carácter provisional de la medida de suspensión y
que en ella no se hace ninguna valoración sobre la culpabilidad del
servidor, no se vulnera la presunción de inocencia.” 3
Respecto al debido proceso, señala la Corte que no existe vulneración alguna a la norma contenida en el artículo 29 de la Carta Política, toda vez que contra esta decisión procede el recurso de reposición cuando se trata de procesos de única instancia, con el fin de que el mismo funcionario que ordenó la medida, reconsidere su decisión; y en procesos de doble instanciael legislador señaló que para la adopción de la medida debíaelevarse consulta al superior jerárquico para que se pronuncie sobre esta, lo que implica que el disciplinado cuenta con todas las garantías
Constitucionales para que se adelante el proceso en su contra, en debida forma, garantizando los derechos consagrados constitucionalmente.
De igual forma, esta problemática ha sido evaluada doctrinalmente considerándose que “…tanto la doctrina como la jurisprudencia, han
entendido que la medida de SP, por tener como fin último la protección del
interés general sobre el particular, no implica, en sí misma, un
desconocimiento o vulneración de los derechos fundamentales (buen
nombre, trabajo, presunción de inocencia, debido proceso) de los servidores
a quienes se les aplica, si debe considerarse que es la imposición de una
carga, a pesar de ser legítima, frente a la cual deben establecerse garantías
a favor del afectado.” (Torres Rodríguez & Bernal González, 2007, pág. 387).
La medida de suspensión provisional, de acuerdo con lo señalado por las doctoras Torres Rodríguez y Bernal González, cuenta con ciertas garantías que deben ser garantizadas por el operador disciplinario, y que dejan a salvo los derechos del servidor púbico o delparticular que cumple función pública.(Torres Rodríguez & Bernal González, págs. 387 - 391).
La primera garantía se refiere a que la imposición de la suspensión provisional debe encontrarse debidamente motivada, encontrándose el investigador disciplinario en la obligación de sustentar la necesidad y proporcionalidad de la suspensión provisional, toda vez que de esta motivación dependerá la revocabilidad de la medida por parte del superior al momento de evaluar en consulta la medida.
un mayor deber de cuidado al momento de evaluar la necesidad de la medida, toda vez que constituye falta gravísima la desatención de los términos legales establecidos para la imposición de la medida.
Como ya se indicó anteriormente al citar la sentencia C - 450 de 2003, el disciplinadocuenta con el recurso de reposición y la consulta que se realizan tanto en los procesos de única, como de doble instancia, respectivamente.
Con respecto a la duración de la medida, señala que teniendo en cuenta que se encuentra delimitada a tres meses (prorrogables por el mismo tiempo), esto implica que la medida debe ser oportuna y el proceso debe adelantarse con celeridad, evitando causarle un mayor perjuicio al disciplinado.
Como una garantía que ha venido impulsándose a través de la jurisprudencia, el operador disciplinario debe hacer uso de la prorroga de la medida cautelar, cuando se encuentren dadas las mismas condiciones formales y materiales que dieron lugar a la imposición inicial de la medida.
Finalmente se puede hacer referencia a una afirmación realizada por Sánchez, quien asegura que“El carácter instrumental de la medida, la
naturaleza preventiva y temporal, además de los motivos que la sustentan,
terminan por dejar a salvo la presunción de inocencia” (Sánchez Herrera,
CONCLUSIONES
De acuerdo a lo estudiado a través de este trabajo de investigación es posible concluir que en principio al realizar un análisis de la figura de la suspensión provisional a través del servidor público o particular que cumple funciones públicas al cual se le impone la medida, daría la impresión que la misma vulneraría el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, al realizar un análisis más profundo del sustento jurídico que soporta la medida cautelar en mención se advierte que efectivamente es una medida que tiene como fin esencial la protección del interés general y el cumplimiento de los fines estatales, y que la misma no vulnerara el derecho al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, y la presunción de inocencia contenida en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, toda vez que el legislador dotó de diferentes garantías al disciplinado para lograrel pleno ejercicio de sus derechos, principalmente el respeto por el derecho de contradicción y de defensa.
Así pues, la medida contenida en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 constituye, tal como lo señala la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, una medida de prudencia disciplinaria y no se basa, como señalan los detractores de la norma, en una atribución de responsabilidad por la comisión de la conducta endilgada, sino que busca salvaguardar la investigación adelantada, buscando dar mayor efectividad, transparencia y celeridad al proceso disciplinario.
del análisis realizado en esta investigación se puede afirmar que si bien, la medida cautelar constituye una carga para el disciplinado, la presunción de inocencia solo se vería quebrantada al momento proferirse el fallo respectivo en el que se declare responsable y se imponga la sanción respectivaal servidor público o del particular en cumplimiento de funciones públicas; afirmación que se ve apoyada del hecho de que el disciplinado tiene en el curso del proceso la posibilidad de controvertir tanto las pruebas aportadas al proceso, como los argumentos que sirvieron de fundamento para la imposición de la medida.
Teniendo en cuenta que la suspensión provisional también impone al operador jurídico que lleva a cabo la investigación un deber de cuidado superior al momento de imponer la medida por las implicaciones que esta trae, actualmente es una figura que los titulares de la acción disciplinario se limitan al hacer uso de ella, utilizándola solamente cuando se encuentran dados de forma manifiesta los presupuestos establecidos en el artículo 157 del Código Único Disciplinario.
BIBLIOGRAFÍA
Gómez Pavajeau, C. A. (2009). Elementos y Propuestas para el Control
Contencioso Administrativo de la Actividad Disciplinaria. Bogotá D.C.: Ediciones Nueva Jurídica.
Sánchez Herrera, E. M. (2007). Doce preguntas y sus respuestas acerca de la suspensiòn provisional. En O. Colectiva, Lecciones de derecho Disciplinario, Volumen 2 (págs. 349 - 363). Bogotá D.C.: Instituto de Estudios del Ministerio Público.
Sánchez Herrera, E. M. (2012). Dogmática practicable del derecho disciplinario, Preguntas y Respuestas. Bogotá D.C.: Ediciones Nueva Jurídica.
Torres Rodríguez, F. A., & Bernal González, Y. (2007). La suspensión provisional en materia disciplinaria y su desarrollo en la jurisprudencia constitucional. En O.
Colectiva, Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen 5 (págs. 337-393). Bogotá: Procuraduría General de la Nación.
Yate Chinome, D. (2007). De las tendencias y proyecciones del derecho disciplinario al amparo de sus principios rectores. En O. Colectiva, Lecciones de Derecho
Disciplinario, Volumen II (págs. 19 - 38). Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C - 108 del 15 de marzo de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 280 de 1996, de 25 de junio de 1996,
M.P Alejandro Martínez Caballero
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 450/03 de 3 de junio de 2013, M.P
