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1 El presente artículo es el resultado de la investigación realizada para optar el título de Especialista en
Derecho Administrativo, por la Universidad Santo Tomás de Bogotá, trabajo que está adscrito a la línea de investigación de derecho administrativo y al Grupo de Derecho Público Francisco de Vitoria, bajo la dirección del Dr. Oduber Alexis Ramírez Arenas, Ph.D.
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EFECTIVIDAD DE LA SIC Y LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS
El presente artículo es el resultado de la investigación realizada para optar el título de Especialista en Derecho Administrativo, por la Universidad Santo Tomás de Bogotá, trabajo que está adscrito a la línea de investigación de derecho administrativo y al Grupo de Derecho Público Francisco de Vitoria, bajo la dirección del Dr. Oduber Alexis Ramírez Arenas, Ph.D.
Yennifer Tangarife
RESUMEN
Los procesos licitatorios son adelantados por las entidades estatales
como herramienta para generar competencia en la contratación
pública, con el fin de seleccionar a la empresa que ofrezca las
mejores condiciones. Los candidatos que se presentan a dichos
procesos se encuentren en permanente lucha para lograr la
conquista del mercado de bienes o servicios que requiere el Estado.
No obstante, dicha competencia puede verse comprometida por la
realización de conductas anticompetitivas como los llamados
acuerdos colusorios, que consisten en que dos o más partes se
ponen de acuerdo para perjudicar a un tercero con el fin de que no
le sea adjudicado un contrato.
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ABSTRACT
The bidding processes are advanced by the state entities as a tool to
generate competition in public procurement, in order to select the
company that offers the best conditions. Candidates who present
themselves to these processes are in constant struggle to achieve the
conquest of the market of goods or services required by the state.
However, such competition may be jeopardized by anticompetitive
conduct such as so called collusive agreements, consisting of two or
more parties agreeing to injure a third party in order not be awarded a
contract.
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INTRODUCCION
El derecho a la libre competencia, surgió en Estados Unidos, el inglés Edward
Coke, afirma, que desde el derecho romano los monopolios estaban prohibidos,
luego, dicha prohibición quedo plasmada en la Carta Magna y en algunas leyes de
la época. Entre la guerra civil y el año 1890, surgieron los acuerdos económicos y
carteles de precios que permitían a los empresarios fijar artificialmente los precios
y dividirse los mercados, lo cual terminó por producir gran descontento a la
sociedad marcado por la impotencia de los gobiernos Estatales que no contaban
con elementos jurídicos actos para controlarlos.
En Colombia, la primera ley que reguló las prácticas comerciales restrictivas de la
competencia fue la 155 de 1959, en el gobierno de Alberto Lleras Camargo, con la
Constitución de 1991 y el Decreto 2152 de 1992, se dio la apertura económica, en
el gobierno de Cesar Gaviria y finalmente con ley 1340 de 2009, en el gobierno de
Álvaro Uribe Vélez, se dictaron normas en materia de protección de la
competencia, , creada con el fin de fortalecer dicho régimen, el artículo 333 de la
Constitución Política, dispone “(…) La actividad económica y la iniciativa privada
son libres, dentro de los límites del bien común… La libre competencia económica
es un derecho de todos que supone responsabilidades” (…)”. (Const. Colombia,
art 333, 1991), y por supuesto la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, que no
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referencia a la protección a libre competencia, son estas las que actualmente
constituyen el régimen general de protección de la competencia.
Las entidades estatales para contratar bienes y servicios para el Estado, recurren
al proceso de licitación pública, la cual está definida por la ley 80 así: “(…) el
procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una
convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten
sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable (…)” (Ley 80, Art 30, 1993),
para cumplir con la correcta ejecución de sus funciones y crear competencia entre
los participantes, con el fin de optimizar los recursos públicos. Sin embargo, estos
se ven altamente afectados, pues los oferentes en su afán para que se les
adjudique un proceso se pueden apartar de la sana competencia y empiezan a
realizar conductas prohibidas por el régimen de protección de la competencia, con
prácticas comerciales restrictivas de la misma y es allí donde se evidencia la
colusión en los procesos de licitación pública, la cual genera sanciones de tipo
disciplinario, fiscal, civil y penal.
El decreto 2153 de 1992 en su artículo 47 numeral 9, establece que los siguientes
acuerdos son contrarios a la libre competencia, “(…) los que tengan por objeto la
colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto las
distribución de adjudicaciones de contratos, distribuciones de concursos o fijación
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El objeto del derecho a la libre competencia es el interés general y la estabilidad
de los mercados. Sin embargo, esta finalidad se ve troncada cuando se realizan
actos contrarios, los cuales están estipulados en el mismo decreto, así:
“(…) ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA…2. Influenciar a
una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para
desista de su intención de rebajar los precios. 3. Negarse a vender o prestar
servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda
entenderse como una retaliación a su política de precios.”, (Decreto 2153, art, 48,
1992).
Actos que afectan el derecho de igualdad y los principios rectores de la
contratación como el principio de transparencia y el principio de pluralidad de
oferentes, por lo anterior la importancia de la efectividad de la SIC hacia el trabajo
con las entidades Estatales para la correcta prevención y evidencia de dichos
actos.
Con este artículo se puede resolver la siguiente pregunta: ¿Cuál ha sido el efecto
de la Superintendencia de Industria y Comercio en la causa hacia el combate de
los acuerdos colusorios en los procesos de licitación pública?
Analizaré la efectividad de la Superintendencia de Industria y Comercio hacia el
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La SIC, poco se ha encargado de capacitar a los Servidores Públicos, sobre las
acciones que estos deben tomar en el momento que sospechen de prácticas
anticompetitivas, de los riesgos a los que estas con llevan y las condenas a las
cuales podrían estar expuestos quien incurriera en dichas prácticas.
El control no oportuno de la autoridad de la competencia, en los procesos de
licitación pública para prevenir los acuerdos colusorios, no afectan solamente a los
oferentes que no se pudieron presentar en el proceso o que habiéndose
presentado no se les adjudico por las maniobras fraudulentas de un tercero, pues
al destinarse recursos por encima del valor cierto, se generan pérdidas
incalculables para la administración afectando el gasto público y por ende el
bienestar social, generando detrimento patrimonial a la nación, produciéndose
una mala asignación de recursos, pues bajo este tipo de acuerdo, se escoge la
oferta menos conveniente para el Estado
En cumplimiento de lo anterior se determinará, el derecho de la libre competencia
y los acuerdos colusorios (I), seguidamente se estudiará el papel de la superintendencia de Industria y Comercio en la Causa hacia el combate de la
colusión (II) y finalmente se analizará, la efectividad de las entidades estatales en la lucha contra la colusión, dentro de las etapas de un proceso de licitación pública
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(I). El derecho a la libre competencia y los acuerdos colusorios
La libre competencia está definida por la SIC como “el conjunto de esfuerzos
que desarrollan los agentes económicos que,
actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva
de sus bienes y servicios en un mercado determinado”, (COMERCIO, s.f.),
esta libertad para competir de acuerdo a nuestra constitución nacional,
supone deberes y responsabilidades para todo aquel que ejerza una función
económica con el fin de participar en un mercado, igualmente, está sometida
a los limites que establezca la ley, pero esta se restringe cuando los agentes
económicos llegan a un acuerdo anticompetitivo, definido por la SIC así,
“(…) es todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o
conscientemente paralela entre dos o más empresas que prevenga, restrinja, o
distorsione la competencia o tenga la potencialidad de surtir uno de estos
efectos.(…), (Comercio, Prácticas restrictivas de la competencia), con el fin de
distorsionar el proceso de licitación pública.
El decreto 2153 de 1992 en su artículo 47 numeral 9, establece los acuerdos
contrarios a la libre competencia, así, “(…) los que tengan por objeto la colusión en
las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto las distribución de
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las propuestas (…)” (Decreto 2153, art 47, 1992), es así como, la libre
competencia, nos lleva a comprender que se deben manejar de manera eficiente
los bienes y recursos del Estado, esta es efectiva para los mercados, pues
fomenta el desarrollo económico con el fin de incrementar el bienestar social, por
tanto, es necesario que las entidades Estatales recurran a los procesos de
licitación pública con el fin de adquirir bienes y servicios para el estado, con el
objetivo de seleccionar la mejor oferta en cuanto a precio y calidad. Sin embargo,
dichos procesos se ven altamente entorpecidos por los llamados “acuerdos
colusorios” los cuales se presentan, cuando los eferentes en un proceso de
contratación pública, dejan de competir entre ellos, para cumplir con el objeto y
especificaciones técnicas de un proceso determinado con el fin de que se les sea
adjudicado a quien mejor presente su oferta, en cambio, conciertan para
distorsionar los precios y disminuir notoriamente la calidad de los bienes o
servicios ofrecidos.
Estos procesos de selección objetiva son por su naturaleza proceso competitivos,
por esto la importancia de que Estado, libre al mercado de estas prácticas
restrictivas.
Los acuerdos más comunes y que se presentan de forma reiterada son
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Ofertas de resguardo. Las ofertas de resguardo se presentan cuando personas o
empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento
de entre los siguientes: (1) un competidor acepta presentar una oferta más alta
que la del ganador designado; (2) un competidor presenta una oferta que se sabe
demasiado alta para ser aceptada; o (3) un competidor presenta una oferta que
contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para el comprador.
Supresión de ofertas: Acuerdos entre competidores en los que una o más
compañías aceptan abstenerse o retirar una oferta presentada con anterioridad de
manera que se adjudique la licitación al ganador designado.
Asignación de mercado. Los competidores se reparten el mercado o ciertas
zonas geográficas y acuerdan asignarse ciertos clientes. (OECD O. P., 2014).
Tanto en las ofertas resguardo como en la supresión de ofertas y en la asignación
de mercados, desde un principio dichas empresas saben quién será el
adjudicatario del proceso, pues los otros oferentes presentan ofertas totalmente
desfavorables para la entidad estatal y saben de antemano que estas no serán
tenidas en cuenta para participar en la licitación, por no cumplir con los requisitos,
establecidos en el Pliego de Condiciones, engañando de esta forma a la entidad
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(II). La superintendencia de Industria y Comercio en la Causa hacia el combate contra la colusión
La ley 1340 de 2009, por medio de la cual se fortaleció el régimen de la
competencia en Colombia, en su artículo 6 dispone, “La Superintendencia de
Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones
administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones
administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la
competencia (…)” (Ley 1340, art, 6, 2009), es decir que con la expedición de dicha
ley se consolido a la Superintendencia de Industria y Comercio como la autoridad
nacional de protección de la competencia, para ejercer la función de Inspección,
Vigilancia y Control de los mercados, la cual por medio de la misma propende a
proteger y promover el derecho a la libre competencia.
Las prácticas restrictivas de la competencia, generan responsabilidades
administrativas, disciplinarias, civiles y penales, esta última con la expedición de la
ley 1340 de 2009, y según el Código penal colombiano, ley 1474 en su artículo 27,
el cual dispone que “(…) El que en un proceso de licitación pública, subasta
pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar
ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce
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y los beneficios de que puede gozar, quien en calidad de delator o clemente ayude
en la investigación realizada por la SIC.
Con la promulgación de esta ley, los infractores serán sancionados no solo con
multa monetaria sino con la pena privativa de la libertad, La SIC, como autoridad
de competencia se ha centrado en su papel de investigar y sancionar y no de
prevenir, como lo demuestra el informe de gestión del año 2016 que dispone:
“EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Adelantar una lucha
frontal contra la corrupción. Esto lo hará a través de la creación de un equipo
especial que combatirá la colusión en los procesos de selección contractual
principalmente a nivel territorial, en sectores tales como la infraestructura y
proveeduría, en un trabajo coordinado y de la mano con la Fiscalía General de la
Nación. Este trabajo conjunto con la Fiscalía permitirá logros efectivos en materia
de detección de prácticas anticompetitivas en licitaciones públicas, pues además
de responder por el pago de cuantiosas multas, los infractores, deberán pagar su
delito con pena privativa de la libertad. Este es un reto de la mayor importancia,
porque allí están involucrados los recursos del Presupuesto General de la Nación,
que son los recursos de todos los colombianos, los recursos del estado, quienes
para estos efectos actúan como consumidores” (Comercio, Informe de gestión,
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Aunque la SIC, ha hecho un esfuerzo en implementar los instrumentos necesarios
para mitigar la colusión en los procesos licitatorios, esta se ha encargado de
emitir recomendaciones sobre prácticas restrictivas de la competencia, pero
dichas recomendaciones carecen de vinculación para las entidades estatales, lo
que hace que no sean de obligatorio cumplimiento, trayendo como consecuencia
por parte de las entidades estatales un descuido para prevenir los acuerdos
colusorios, en el momento de llevar a cabo un proceso.
Además la participación de la SIC está centrada en cumplir un rol sancionatorio y
no en una política de competencia preventiva, lo cual hace cada día más difícil la
mitigación de dicha corrupción, pues las entidades estatales no prestan mayor
atención a esta corrupción.
Una manera de que la SIC haga el seguimiento a las entidades estatales, seria
incluyendo la obligación dentro de los pliegos de condiciones de invitar a la SIC,
como la única autoridad de la competencia, para el acompañamiento de procesos
de cuantías significativas, lo que generaría una prevención para los oferentes que
desean participan en el proceso público y para la SIC una mayor identificación de
conductas anticompetitivas.
La SIC se ha centrado en hacer un estudio solo dentro de la Superintendencia, y
no ha analizado de frente a las entidades estatales, donde se evidencia la
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(III). Efectividad de las entidades estatales en la lucha contra la colusión, dentro de las etapas de un proceso de licitación pública.
Es necesario mitigar la colusión en las licitaciones públicas con estrategias y
políticas de prevención durante el proceso de licitación pública, por ende la
importancia de la correcta elaboración de los pliegos de condiciones y de la
correcta ejecución del proceso licitatorio, pues es desde las entidades Estatales
que se debe propender por un enfoque preventivo, buscando estrategias para
disminuir el riesgo a que conlleva un acuerdo colusorio, lo anterior con la ayuda
continua de la autoridad competente en el caso de la libre competencia.
La Organización para la Cooperación y el desarrollo Económico
(OCDE) establece varios factores que pueden facilitar las manipulaciones
fraudulentas en las licitaciones Públicas, señalando las siguientes, I. Número
reducido de compañías. II. Participación baja o nula. III. Condiciones de mercado.
IV. Asociaciones industriales. V. Ofertas repetitivas. VI. Productos o servicios
idénticos o sencillos. VII. Pocos o nulos sustitutos. VIII. Poco o ningún cambio
tecnológico, de las anteriores, me centraré en mencionar y estudiar los que
constantemente más se evidencian por ser los que acarrean un riesgo mayor para
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participación baja o nula: se presenta cuando varias empresas tienen
pocas posibilidades de participar en un proceso, pues entrar en este es
sumamente difícil por las altas condiciones que se exigen en los pliegos, lo
que trae como consecuencia que se reduzca la participación de las
pequeñas empresas, pues estas no podrán cumplir ya que se producen
excesos en los requisitos técnicos, de experiencia y de capacidad
financiera, limitando de esta forma la participación en el proceso, lo que
ayuda a que dicho mercado no sea tan competitivo y así pueda manipularse
más fácil la adjudicación de un proceso.
Ofertas repetitivas: se presenta cuando las entidades estatales caen en el
error de acudir a las licitaciones repetidas, no estar constantemente
modificando los pliegos de condiciones, siendo este uno de los mayores
riesgos en los que cae la entidad, pues es así como los oferentes
frecuentes conocen ya las condiciones y se les facilita participar en un
acuerdo fraudulento con el fin de restringir el derecho a la competencia, por
tanto, es de suma importancia el control que se pueda ejercer a los
procesos que constantemente se publican para la adquisición de un bien o
servicio frecuente, como lo establece la OECD, “(…) los contratos para la
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recurrente podrían requerir de herramientas y vigilancia especiales para
desalentar la colusión en la presentación de ofertas. (…), (OECD, 2014).
La SIC, ha determinado algunas estrategias de ayuda a las entidades estatales
para lograr la efectividad al combate de la colusión, pero estas no se ven
reflejadas, al no verse el trabajo conjunto entre la SIC y las entidades
compradoras de bienes y servicios para el Estado, como por ejemplo con
seminarios, donde los funcionarios de las entidades aterricen el tema y sepan
cómo evidenciar y actuar frente a dicha corrupción.
Así mismo, por parte de las Entidades, no se establecen clausulas internas en los
pliegos de condiciones, como requisito para participar en la licitación pública con el
fin de evitar y disminuir la colusión, no se establece un porcentaje que premie el
no haber sido sancionado por violación de las normas de libre competencia,
deberían dentro de los pliegos establecer como causal de rechazo de la oferta, a
quien presuntamente este incurriendo en dicha conducta, pero por disposición
legal, las entidades Estatales, deben adjudicar un proceso aun teniendo la
sospecha de la existencia de una conducta restrictiva del derecho a la
competencia, al carecer esta de fundamento y prueba que la sustente, lo que
genera tranquilidad por parte de los oferentes que se encuentran participando en
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Como consecuencia de la falta de seguimiento por parte de la SIC a los procesos
realizados por entidades nacionales y territoriales, se ha maximizado la colusión,
pues en ocasiones no cuentan con las herramientas ni el conocimiento necesario
para detectar la presencia de conductas colusorias, ya que no se ejerce un control
sobre la ejecución del contrato lo que hace que por medio de cesiones de
contratos se infrinja en tal conducta anticompetitiva.
Aunque la colusión es una conducta gravísima entre particulares, es mucho más
grave cuando los funcionarios de las mismas entidades son participes de esta
conducta con la elaboración de pliegos de condiciones por medio de las
exigencias que se establecen para poder participar en un proceso.
Aunque Colombia tiene leyes y decretos que han contribuido en la mitigación
hacia la colusión, Para lograr que las entidades estatales prevengan con éxito un
acuerdo colusorio, deben acordar condiciones dentro de sus pliegos con el fin de
implantar una manera de castigar a las empresas que incumplan el acuerdo
acudiendo a las prácticas anticompetitivas, así mismo informando a los oferentes
de la ilegalidad de la colusión y de las consecuencias que esta acarrea, control a
que hace referencia la SIC “(…), control previo de determinados pliegos de
condiciones por parte de la autoridad encargada de la defensa de la competencia,
para impedir el establecimiento de cláusulas que afecten la libre competencia.,
(Comercio, Guia práctica, combatir la colusión en las licitaciones, págs. 21 -22),
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La falta del dicho control, con lleva a que los funcionarios que se ven involucrados
en casos de colusión no acuden a las acciones legales que dispone la SIC para
castigar dicha práctica puesto que no existen criterios jurídicos por la falta de
difusión de la normatividad y herramientas a seguir, generando inseguridad para
actuar.
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CONCLUSIONES
Aunque existe dificultad en aportar pruebas que demuestren un acuerdo colusorio
por ser de naturaleza informal la SIC debe actuar no solo como autoridad
sancionatoria sino como autoridad preventiva, con incentivos que generen por
parte de los funcionarios y empresas el inicio de acciones legales, con el fin de
evitar acuerdos anticompetitivos, por medio de políticas de competencia que
logren mitigar tal corrupción, esto por medio del acompañamiento a las entidades
estatales en la etapa preparatoria del proceso, elaboración de los pliegos de
condiciones, adjudicación y ejecución de los contratos, pues el daño de la
conducta está en la falta de reacción oportuna como consecuencia de la falta de
prevención.
La falta de evidencia de la colusión en los procesos licitatorios no trae
consecuencias solo a los oferentes que no se pudieron presentar en un proceso o
que habiéndose presentado no se les adjudico por las maniobras fraudulentas
entre oferentes, pues los acuerdos colusorios generan detrimento patrimonial a la
Nación, afectando el gasto público y por ende el bienestar social de los
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1 El presente artículo es el resultado de la investigación realizada para optar el título de Especialista en
Derecho Administrativo, por la Universidad Santo Tomás de Bogotá, trabajo que está adscrito a la línea de investigación de derecho administrativo y al Grupo de Derecho Público Francisco de Vitoria, bajo la dirección del Dr. Oduber Alexis Ramírez Arenas, Ph.D.
1Yennifer Tangarife, abogada por la Universidad Santo Tomás, estudiante de la Especialización en Derecho
Administrativo de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. E-mail: jejotan06@hotmail.com
Ley 1474, art 27. (12 de Julio de 2011). por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.
Ley 80, Art 30. (28 de Octubre de 1993). Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Bogotá, D.C. Obtenido de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304
OECD. (2014). OECD, Pag 77. Combatiendo la Colusión en los procesos de contratación pública.
OECD, O. P. (2014). combatiendo la colusión en los procesos de contratación pública en Colombia.