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EFECTIVIDAD DE LA SIC Y LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS

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1 El presente artículo es el resultado de la investigación realizada para optar el título de Especialista en

Derecho Administrativo, por la Universidad Santo Tomás de Bogotá, trabajo que está adscrito a la línea de investigación de derecho administrativo y al Grupo de Derecho Público Francisco de Vitoria, bajo la dirección del Dr. Oduber Alexis Ramírez Arenas, Ph.D.

1Yennifer Tangarife, abogada por la Universidad Santo Tomás, estudiante de la Especialización en Derecho

Administrativo de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. E-mail: jejotan06@hotmail.com

EFECTIVIDAD DE LA SIC Y LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS

El presente artículo es el resultado de la investigación realizada para optar el título de Especialista en Derecho Administrativo, por la Universidad Santo Tomás de Bogotá, trabajo que está adscrito a la línea de investigación de derecho administrativo y al Grupo de Derecho Público Francisco de Vitoria, bajo la dirección del Dr. Oduber Alexis Ramírez Arenas, Ph.D.

Yennifer Tangarife

RESUMEN

Los procesos licitatorios son adelantados por las entidades estatales

como herramienta para generar competencia en la contratación

pública, con el fin de seleccionar a la empresa que ofrezca las

mejores condiciones. Los candidatos que se presentan a dichos

procesos se encuentren en permanente lucha para lograr la

conquista del mercado de bienes o servicios que requiere el Estado.

No obstante, dicha competencia puede verse comprometida por la

realización de conductas anticompetitivas como los llamados

acuerdos colusorios, que consisten en que dos o más partes se

ponen de acuerdo para perjudicar a un tercero con el fin de que no

le sea adjudicado un contrato.

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1 El presente artículo es el resultado de la investigación realizada para optar el título de Especialista en

Derecho Administrativo, por la Universidad Santo Tomás de Bogotá, trabajo que está adscrito a la línea de investigación de derecho administrativo y al Grupo de Derecho Público Francisco de Vitoria, bajo la dirección del Dr. Oduber Alexis Ramírez Arenas, Ph.D.

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Administrativo de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. E-mail: jejotan06@hotmail.com

ABSTRACT

The bidding processes are advanced by the state entities as a tool to

generate competition in public procurement, in order to select the

company that offers the best conditions. Candidates who present

themselves to these processes are in constant struggle to achieve the

conquest of the market of goods or services required by the state.

However, such competition may be jeopardized by anticompetitive

conduct such as so called collusive agreements, consisting of two or

more parties agreeing to injure a third party in order not be awarded a

contract.

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1 El presente artículo es el resultado de la investigación realizada para optar el título de Especialista en

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INTRODUCCION

El derecho a la libre competencia, surgió en Estados Unidos, el inglés Edward

Coke, afirma, que desde el derecho romano los monopolios estaban prohibidos,

luego, dicha prohibición quedo plasmada en la Carta Magna y en algunas leyes de

la época. Entre la guerra civil y el año 1890, surgieron los acuerdos económicos y

carteles de precios que permitían a los empresarios fijar artificialmente los precios

y dividirse los mercados, lo cual terminó por producir gran descontento a la

sociedad marcado por la impotencia de los gobiernos Estatales que no contaban

con elementos jurídicos actos para controlarlos.

En Colombia, la primera ley que reguló las prácticas comerciales restrictivas de la

competencia fue la 155 de 1959, en el gobierno de Alberto Lleras Camargo, con la

Constitución de 1991 y el Decreto 2152 de 1992, se dio la apertura económica, en

el gobierno de Cesar Gaviria y finalmente con ley 1340 de 2009, en el gobierno de

Álvaro Uribe Vélez, se dictaron normas en materia de protección de la

competencia, , creada con el fin de fortalecer dicho régimen, el artículo 333 de la

Constitución Política, dispone “(…) La actividad económica y la iniciativa privada

son libres, dentro de los límites del bien común… La libre competencia económica

es un derecho de todos que supone responsabilidades” (…)”. (Const. Colombia,

art 333, 1991), y por supuesto la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, que no

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1 El presente artículo es el resultado de la investigación realizada para optar el título de Especialista en

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referencia a la protección a libre competencia, son estas las que actualmente

constituyen el régimen general de protección de la competencia.

Las entidades estatales para contratar bienes y servicios para el Estado, recurren

al proceso de licitación pública, la cual está definida por la ley 80 así: “(…) el

procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una

convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten

sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable (…)” (Ley 80, Art 30, 1993),

para cumplir con la correcta ejecución de sus funciones y crear competencia entre

los participantes, con el fin de optimizar los recursos públicos. Sin embargo, estos

se ven altamente afectados, pues los oferentes en su afán para que se les

adjudique un proceso se pueden apartar de la sana competencia y empiezan a

realizar conductas prohibidas por el régimen de protección de la competencia, con

prácticas comerciales restrictivas de la misma y es allí donde se evidencia la

colusión en los procesos de licitación pública, la cual genera sanciones de tipo

disciplinario, fiscal, civil y penal.

El decreto 2153 de 1992 en su artículo 47 numeral 9, establece que los siguientes

acuerdos son contrarios a la libre competencia, “(…) los que tengan por objeto la

colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto las

distribución de adjudicaciones de contratos, distribuciones de concursos o fijación

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El objeto del derecho a la libre competencia es el interés general y la estabilidad

de los mercados. Sin embargo, esta finalidad se ve troncada cuando se realizan

actos contrarios, los cuales están estipulados en el mismo decreto, así:

“(…) ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA…2. Influenciar a

una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para

desista de su intención de rebajar los precios. 3. Negarse a vender o prestar

servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda

entenderse como una retaliación a su política de precios.”, (Decreto 2153, art, 48,

1992).

Actos que afectan el derecho de igualdad y los principios rectores de la

contratación como el principio de transparencia y el principio de pluralidad de

oferentes, por lo anterior la importancia de la efectividad de la SIC hacia el trabajo

con las entidades Estatales para la correcta prevención y evidencia de dichos

actos.

Con este artículo se puede resolver la siguiente pregunta: ¿Cuál ha sido el efecto

de la Superintendencia de Industria y Comercio en la causa hacia el combate de

los acuerdos colusorios en los procesos de licitación pública?

Analizaré la efectividad de la Superintendencia de Industria y Comercio hacia el

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La SIC, poco se ha encargado de capacitar a los Servidores Públicos, sobre las

acciones que estos deben tomar en el momento que sospechen de prácticas

anticompetitivas, de los riesgos a los que estas con llevan y las condenas a las

cuales podrían estar expuestos quien incurriera en dichas prácticas.

El control no oportuno de la autoridad de la competencia, en los procesos de

licitación pública para prevenir los acuerdos colusorios, no afectan solamente a los

oferentes que no se pudieron presentar en el proceso o que habiéndose

presentado no se les adjudico por las maniobras fraudulentas de un tercero, pues

al destinarse recursos por encima del valor cierto, se generan pérdidas

incalculables para la administración afectando el gasto público y por ende el

bienestar social, generando detrimento patrimonial a la nación, produciéndose

una mala asignación de recursos, pues bajo este tipo de acuerdo, se escoge la

oferta menos conveniente para el Estado

En cumplimiento de lo anterior se determinará, el derecho de la libre competencia

y los acuerdos colusorios (I), seguidamente se estudiará el papel de la superintendencia de Industria y Comercio en la Causa hacia el combate de la

colusión (II) y finalmente se analizará, la efectividad de las entidades estatales en la lucha contra la colusión, dentro de las etapas de un proceso de licitación pública

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(I). El derecho a la libre competencia y los acuerdos colusorios

La libre competencia está definida por la SIC como “el conjunto de esfuerzos

que desarrollan los agentes económicos que,

actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva

de sus bienes y servicios en un mercado determinado”, (COMERCIO, s.f.),

esta libertad para competir de acuerdo a nuestra constitución nacional,

supone deberes y responsabilidades para todo aquel que ejerza una función

económica con el fin de participar en un mercado, igualmente, está sometida

a los limites que establezca la ley, pero esta se restringe cuando los agentes

económicos llegan a un acuerdo anticompetitivo, definido por la SIC así,

“(…) es todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o

conscientemente paralela entre dos o más empresas que prevenga, restrinja, o

distorsione la competencia o tenga la potencialidad de surtir uno de estos

efectos.(…), (Comercio, Prácticas restrictivas de la competencia), con el fin de

distorsionar el proceso de licitación pública.

El decreto 2153 de 1992 en su artículo 47 numeral 9, establece los acuerdos

contrarios a la libre competencia, así, “(…) los que tengan por objeto la colusión en

las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto las distribución de

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las propuestas (…)” (Decreto 2153, art 47, 1992), es así como, la libre

competencia, nos lleva a comprender que se deben manejar de manera eficiente

los bienes y recursos del Estado, esta es efectiva para los mercados, pues

fomenta el desarrollo económico con el fin de incrementar el bienestar social, por

tanto, es necesario que las entidades Estatales recurran a los procesos de

licitación pública con el fin de adquirir bienes y servicios para el estado, con el

objetivo de seleccionar la mejor oferta en cuanto a precio y calidad. Sin embargo,

dichos procesos se ven altamente entorpecidos por los llamados “acuerdos

colusorios” los cuales se presentan, cuando los eferentes en un proceso de

contratación pública, dejan de competir entre ellos, para cumplir con el objeto y

especificaciones técnicas de un proceso determinado con el fin de que se les sea

adjudicado a quien mejor presente su oferta, en cambio, conciertan para

distorsionar los precios y disminuir notoriamente la calidad de los bienes o

servicios ofrecidos.

Estos procesos de selección objetiva son por su naturaleza proceso competitivos,

por esto la importancia de que Estado, libre al mercado de estas prácticas

restrictivas.

Los acuerdos más comunes y que se presentan de forma reiterada son

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Ofertas de resguardo. Las ofertas de resguardo se presentan cuando personas o

empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento

de entre los siguientes: (1) un competidor acepta presentar una oferta más alta

que la del ganador designado; (2) un competidor presenta una oferta que se sabe

demasiado alta para ser aceptada; o (3) un competidor presenta una oferta que

contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para el comprador.

Supresión de ofertas: Acuerdos entre competidores en los que una o más

compañías aceptan abstenerse o retirar una oferta presentada con anterioridad de

manera que se adjudique la licitación al ganador designado.

Asignación de mercado. Los competidores se reparten el mercado o ciertas

zonas geográficas y acuerdan asignarse ciertos clientes. (OECD O. P., 2014).

Tanto en las ofertas resguardo como en la supresión de ofertas y en la asignación

de mercados, desde un principio dichas empresas saben quién será el

adjudicatario del proceso, pues los otros oferentes presentan ofertas totalmente

desfavorables para la entidad estatal y saben de antemano que estas no serán

tenidas en cuenta para participar en la licitación, por no cumplir con los requisitos,

establecidos en el Pliego de Condiciones, engañando de esta forma a la entidad

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(II). La superintendencia de Industria y Comercio en la Causa hacia el combate contra la colusión

La ley 1340 de 2009, por medio de la cual se fortaleció el régimen de la

competencia en Colombia, en su artículo 6 dispone, “La Superintendencia de

Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones

administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones

administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la

competencia (…)” (Ley 1340, art, 6, 2009), es decir que con la expedición de dicha

ley se consolido a la Superintendencia de Industria y Comercio como la autoridad

nacional de protección de la competencia, para ejercer la función de Inspección,

Vigilancia y Control de los mercados, la cual por medio de la misma propende a

proteger y promover el derecho a la libre competencia.

Las prácticas restrictivas de la competencia, generan responsabilidades

administrativas, disciplinarias, civiles y penales, esta última con la expedición de la

ley 1340 de 2009, y según el Código penal colombiano, ley 1474 en su artículo 27,

el cual dispone que “(…) El que en un proceso de licitación pública, subasta

pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar

ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce

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y los beneficios de que puede gozar, quien en calidad de delator o clemente ayude

en la investigación realizada por la SIC.

Con la promulgación de esta ley, los infractores serán sancionados no solo con

multa monetaria sino con la pena privativa de la libertad, La SIC, como autoridad

de competencia se ha centrado en su papel de investigar y sancionar y no de

prevenir, como lo demuestra el informe de gestión del año 2016 que dispone:

“EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Adelantar una lucha

frontal contra la corrupción. Esto lo hará a través de la creación de un equipo

especial que combatirá la colusión en los procesos de selección contractual

principalmente a nivel territorial, en sectores tales como la infraestructura y

proveeduría, en un trabajo coordinado y de la mano con la Fiscalía General de la

Nación. Este trabajo conjunto con la Fiscalía permitirá logros efectivos en materia

de detección de prácticas anticompetitivas en licitaciones públicas, pues además

de responder por el pago de cuantiosas multas, los infractores, deberán pagar su

delito con pena privativa de la libertad. Este es un reto de la mayor importancia,

porque allí están involucrados los recursos del Presupuesto General de la Nación,

que son los recursos de todos los colombianos, los recursos del estado, quienes

para estos efectos actúan como consumidores” (Comercio, Informe de gestión,

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Aunque la SIC, ha hecho un esfuerzo en implementar los instrumentos necesarios

para mitigar la colusión en los procesos licitatorios, esta se ha encargado de

emitir recomendaciones sobre prácticas restrictivas de la competencia, pero

dichas recomendaciones carecen de vinculación para las entidades estatales, lo

que hace que no sean de obligatorio cumplimiento, trayendo como consecuencia

por parte de las entidades estatales un descuido para prevenir los acuerdos

colusorios, en el momento de llevar a cabo un proceso.

Además la participación de la SIC está centrada en cumplir un rol sancionatorio y

no en una política de competencia preventiva, lo cual hace cada día más difícil la

mitigación de dicha corrupción, pues las entidades estatales no prestan mayor

atención a esta corrupción.

Una manera de que la SIC haga el seguimiento a las entidades estatales, seria

incluyendo la obligación dentro de los pliegos de condiciones de invitar a la SIC,

como la única autoridad de la competencia, para el acompañamiento de procesos

de cuantías significativas, lo que generaría una prevención para los oferentes que

desean participan en el proceso público y para la SIC una mayor identificación de

conductas anticompetitivas.

La SIC se ha centrado en hacer un estudio solo dentro de la Superintendencia, y

no ha analizado de frente a las entidades estatales, donde se evidencia la

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(III). Efectividad de las entidades estatales en la lucha contra la colusión, dentro de las etapas de un proceso de licitación pública.

Es necesario mitigar la colusión en las licitaciones públicas con estrategias y

políticas de prevención durante el proceso de licitación pública, por ende la

importancia de la correcta elaboración de los pliegos de condiciones y de la

correcta ejecución del proceso licitatorio, pues es desde las entidades Estatales

que se debe propender por un enfoque preventivo, buscando estrategias para

disminuir el riesgo a que conlleva un acuerdo colusorio, lo anterior con la ayuda

continua de la autoridad competente en el caso de la libre competencia.

La Organización para la Cooperación y el desarrollo Económico

(OCDE) establece varios factores que pueden facilitar las manipulaciones

fraudulentas en las licitaciones Públicas, señalando las siguientes, I. Número

reducido de compañías. II. Participación baja o nula. III. Condiciones de mercado.

IV. Asociaciones industriales. V. Ofertas repetitivas. VI. Productos o servicios

idénticos o sencillos. VII. Pocos o nulos sustitutos. VIII. Poco o ningún cambio

tecnológico, de las anteriores, me centraré en mencionar y estudiar los que

constantemente más se evidencian por ser los que acarrean un riesgo mayor para

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participación baja o nula: se presenta cuando varias empresas tienen

pocas posibilidades de participar en un proceso, pues entrar en este es

sumamente difícil por las altas condiciones que se exigen en los pliegos, lo

que trae como consecuencia que se reduzca la participación de las

pequeñas empresas, pues estas no podrán cumplir ya que se producen

excesos en los requisitos técnicos, de experiencia y de capacidad

financiera, limitando de esta forma la participación en el proceso, lo que

ayuda a que dicho mercado no sea tan competitivo y así pueda manipularse

más fácil la adjudicación de un proceso.

Ofertas repetitivas: se presenta cuando las entidades estatales caen en el

error de acudir a las licitaciones repetidas, no estar constantemente

modificando los pliegos de condiciones, siendo este uno de los mayores

riesgos en los que cae la entidad, pues es así como los oferentes

frecuentes conocen ya las condiciones y se les facilita participar en un

acuerdo fraudulento con el fin de restringir el derecho a la competencia, por

tanto, es de suma importancia el control que se pueda ejercer a los

procesos que constantemente se publican para la adquisición de un bien o

servicio frecuente, como lo establece la OECD, “(…) los contratos para la

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recurrente podrían requerir de herramientas y vigilancia especiales para

desalentar la colusión en la presentación de ofertas. (…), (OECD, 2014).

La SIC, ha determinado algunas estrategias de ayuda a las entidades estatales

para lograr la efectividad al combate de la colusión, pero estas no se ven

reflejadas, al no verse el trabajo conjunto entre la SIC y las entidades

compradoras de bienes y servicios para el Estado, como por ejemplo con

seminarios, donde los funcionarios de las entidades aterricen el tema y sepan

cómo evidenciar y actuar frente a dicha corrupción.

Así mismo, por parte de las Entidades, no se establecen clausulas internas en los

pliegos de condiciones, como requisito para participar en la licitación pública con el

fin de evitar y disminuir la colusión, no se establece un porcentaje que premie el

no haber sido sancionado por violación de las normas de libre competencia,

deberían dentro de los pliegos establecer como causal de rechazo de la oferta, a

quien presuntamente este incurriendo en dicha conducta, pero por disposición

legal, las entidades Estatales, deben adjudicar un proceso aun teniendo la

sospecha de la existencia de una conducta restrictiva del derecho a la

competencia, al carecer esta de fundamento y prueba que la sustente, lo que

genera tranquilidad por parte de los oferentes que se encuentran participando en

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Como consecuencia de la falta de seguimiento por parte de la SIC a los procesos

realizados por entidades nacionales y territoriales, se ha maximizado la colusión,

pues en ocasiones no cuentan con las herramientas ni el conocimiento necesario

para detectar la presencia de conductas colusorias, ya que no se ejerce un control

sobre la ejecución del contrato lo que hace que por medio de cesiones de

contratos se infrinja en tal conducta anticompetitiva.

Aunque la colusión es una conducta gravísima entre particulares, es mucho más

grave cuando los funcionarios de las mismas entidades son participes de esta

conducta con la elaboración de pliegos de condiciones por medio de las

exigencias que se establecen para poder participar en un proceso.

Aunque Colombia tiene leyes y decretos que han contribuido en la mitigación

hacia la colusión, Para lograr que las entidades estatales prevengan con éxito un

acuerdo colusorio, deben acordar condiciones dentro de sus pliegos con el fin de

implantar una manera de castigar a las empresas que incumplan el acuerdo

acudiendo a las prácticas anticompetitivas, así mismo informando a los oferentes

de la ilegalidad de la colusión y de las consecuencias que esta acarrea, control a

que hace referencia la SIC “(…), control previo de determinados pliegos de

condiciones por parte de la autoridad encargada de la defensa de la competencia,

para impedir el establecimiento de cláusulas que afecten la libre competencia.,

(Comercio, Guia práctica, combatir la colusión en las licitaciones, págs. 21 -22),

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La falta del dicho control, con lleva a que los funcionarios que se ven involucrados

en casos de colusión no acuden a las acciones legales que dispone la SIC para

castigar dicha práctica puesto que no existen criterios jurídicos por la falta de

difusión de la normatividad y herramientas a seguir, generando inseguridad para

actuar.

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CONCLUSIONES

Aunque existe dificultad en aportar pruebas que demuestren un acuerdo colusorio

por ser de naturaleza informal la SIC debe actuar no solo como autoridad

sancionatoria sino como autoridad preventiva, con incentivos que generen por

parte de los funcionarios y empresas el inicio de acciones legales, con el fin de

evitar acuerdos anticompetitivos, por medio de políticas de competencia que

logren mitigar tal corrupción, esto por medio del acompañamiento a las entidades

estatales en la etapa preparatoria del proceso, elaboración de los pliegos de

condiciones, adjudicación y ejecución de los contratos, pues el daño de la

conducta está en la falta de reacción oportuna como consecuencia de la falta de

prevención.

La falta de evidencia de la colusión en los procesos licitatorios no trae

consecuencias solo a los oferentes que no se pudieron presentar en un proceso o

que habiéndose presentado no se les adjudico por las maniobras fraudulentas

entre oferentes, pues los acuerdos colusorios generan detrimento patrimonial a la

Nación, afectando el gasto público y por ende el bienestar social de los

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Referencias

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