“El dolo en el Código Penal peruano de 1991: fundamento y contenido”

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSGRADO. A ID. ACI ONAL DN DE. TR. DO. -U. NT. UNIV. I LLO UJ. ER S. UNIDAD DE POSGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. RA. “El dolo en el Código Penal peruano de 1991:. PO SG. fundamento y contenido” TESIS. DE. PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE. :. Ms. Guillermo Bringas, Luis Gustavo. :. Dr. Espinoza Callán, Edilberto. BL IO. Autor. TE CA. DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. BI. Asesor. TRUJILLO – PERÚ 2019. N° de registro: ____________. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. JURADO DICTAMINADOR. Dr. Jorge Luis Cueva Zavaleta. PO SG. RA. DO. -U. Presidente. NT. ________________________________. _______________________________. DE. Dra. María Patricia Chávez Díaz. BI. BL IO. TE CA. Secretaria. _______________________________________ Dr. Edilberto Clinio Espinoza Callán Asesor. ii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. DEDICATORIA. A Teresa y Antonio, mis amados padres, pues a ellos debo mucho de lo que soy. Aprendí la alegría y hasta ahora canto, por mi madre.. RA. DO. -U. NT. y llevo el temple y la disciplina de mi padre.. PO SG. A Nicole, Nátaly y Leonardo, mis amados hijos, quienes constituyen mi mejor obra. Porque son arte y son amor, Porque son alegría y son pasión.. DE. Porque son pensamiento y son razón.. BI. BL IO. TE CA. Porque le dan sentido a esta efímera existencia.. A todos los Magistrados del país que ejercen su labor con responsabilidad, compromiso y honradez, aun sabiendo que no se obtendrá reconocimiento alguno, sino solo la satisfacción de la labor cumplida y el placer de obrar con sentido de justicia.. iii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ÍNDICE i. Hoja con nombre de los jurados ................................................................................. ii. Dedicatoria…............................................................................................................. iii. Resumen.................................................................................................................... vi. Abstract...................................................................................................................... vii. I. INTRODUCCIÓN 1. Realidad problemática..................................................................................... 1. 2. Antecedentes.................................................................................................... 4. 3. Justificación..................................................................................................... 6. 4. Formulación del problema.............................................................................. 7. 5. Hipótesis.......................................................................................................... 7. 6. Objetivos......................................................................................................... 7. RA. DO. -U. NT. Carátula ...................................................................................................................... 7. 6.2. Objetivos Específicos........................................................................... 7. MARCO TEÓRICO......................................................................................... 9. PO SG. 6.1. Objetivo General................................................................................... TEMA 1: SOBRE LA EVOLUCIÓN Y EL CONCEPTO DE DOLO 9. 2. Evolución del concepto de dolo en la fase anterior a la teoría del delito……. 10. TE CA. DE. 1. Introducción................................................................................................... 2.1.El dolo en el derecho romano................................................................. 11. 2.2.El dolo en el periodo canónico: la aparición del dolo indirecto............. 12. BL IO. 3. Evolución del concepto de dolo en la aparición de la teoría del delito.......... 13. TEMA 2: SOBRE EL FUNDAMENTO DEL DOLO. BI. 1. Introducción...................................................................................................... 17. 2. El dolo en el causalismo.................................................................................... 17. 3. El dolo en el sistema neo clásico....................................................................... 21. 4. El dolo en el finalismo...................................................................................... 23. 5. El dolo en el normativismo............................................................................... 25. TEMA 3: SOBRE EL CONTENIDO DEL DOLO 1. Formas de dolo.................................................................................................. 30. 1.1.Dolo directo de primer grado................................................................... 30 iv. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1.2.Dolo directo de segundo grado................................................................ 32. 1.3.Dolo eventual........................................................................................... 32. a) La teoría de la voluntad....................................................................... 33. b) La teoría de la representación.............................................................. 34. 2. El objeto del dolo............................................................................................... 41. 3. La temporalidad del dolo................................................................................... 43. II. MATERIAL Y MÉTODOS 45. 2.2. Métodos………….......................................................................................... 45. 2.3. Técnicas……….............................................................................................. 46. 2.3. Procedimiento ................................................................................................ 46. DO. -U. NT. 2.1. Material de estudio......................................................................................... III. RESULTADOS Y DISCUSIÓN. 48. Resultado N° 2 y discusión................................................................................... 53. PO SG. RA. Resultado N° 1 y discusión................................................................................... 61. Resultado N° 4 y discusión.................................................................................. 73. Resultado N° 5 y discusión.................................................................................. 79. Resultado N° 6 y discusión.................................................................................. 84. IV. CONCLUSIONES............................................................................................ 89. V. PROPUESTA…………..................................................................................... 91. VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................ 92. BL IO. TE CA. DE. Resultado N° 3 y discusión................................................................................... 96. 1. Extracto de la Sentencia del denominado Caso Utopía................................. 96. 2. Extracto de la Sentencia del denominado caso Transportes Horna............... 105. BI. ANEXOS.................................................................................................................. v Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RESUMEN La presente investigación tuvo por finalidad demostrar que la normativización como método utilizado para el análisis de la imputación en Derecho penal, constituye la mejor herramienta para la solución general y particular de los casos, logrando así una mejor determinación de las conductas consideradas como dolosas. Para ello hemos recurrido a la doctrina especializada a través del método científico aplicado a las ciencias sociales, así como al método analítico, sometiendo a crítica las diversas posiciones dogmáticas y contrastándolas. NT. con casos tipo o hipotéticos. Como conclusión, consideramos que el dolo en el Derecho. DO. arbitrarias y permite una mejor predictibilidad de los casos.. -U. penal debe ser analizado de forma normativa, pues este enfoque libera de soluciones. Asimismo, este trabajo tuvo por finalidad indagar acerca del contenido y temporalidad del. RA. dolo en el Código Penal peruano; esto es, de acuerdo a nuestra legislación, responder a la. PO SG. siguiente pregunta: ¿cuál es el contenido del dolo penal y en qué momento debe estar presente esta forma de imputación subjetiva? Nos fijamos como objetivo general determinar si el dolo está contenido por el conocimiento del riesgo típico, así como establecer el. DE. momento en que este debe presentarse. Iniciamos con la observación de casos tipo y luego los contrastamos con la regulación que realiza el legislador peruano, auxiliándonos de la. TE CA. interpretación brindada por la doctrina. Como resultado de nuestra investigación pudimos observar que existen casos límite, frente a los cuales el Juez necesita conceptos mejor definidos. Como conclusión afirmamos que el contenido del dolo es el conocimiento. BL IO. cualificado del riesgo típico y que este debe presentarse en el momento de la acción. Finalmente, consideramos que el principal aporte de nuestra investigación consiste en ayudar. BI. a determinar de mejor manera el contenido y momento del dolo, en tanto de ello depende la afirmación del mismo o la imputación solo de un hecho culposo. Palabras clave: normativización; contenido del dolo; momento del dolo.. vi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ABSTRACT The purpose of this investigation was to show that the standardization as a method used for analysis of imputation in Criminal Law is the best instrument for a general and particular solution in cases. Achieved a better determination of the behaviors have been considered as intentional misconduct. For that purpose, we have resorted to the specialized doctrine through applied the scientific method in social sciences, but also the analytic method. I critized the several dogmatic positions and then contrasted it with tipical and hypotetic cases.. NT. As conclusion, We consider that the intentional misconduct in Criminal Law should be. -U. analyzed as standardization form because this point of view release of arbitrary solutions. DO. and a better predictability in cases.. Likewiese, the purpose of this research work was get the malice´s content and temporality. RA. in the Peruvian Criminal Code. It means according to our legislation reply to the following. PO SG. question: What is the criminal malice´s content and at what moment should this form of subjective imputation be present? We set as a general objective to determine whether the malice is contained by the knowledge of the typical risk, as well as establishing the moment. DE. in which this must be presented. We began with the observation of typical cases and then we contrasted them with the regulation that the Peruvian Legislator makes, helping us with the. TE CA. interpretation provided by the doctrine. As a result of our investigation, we observed that there are borderline cases, in front of which the Judge needs better defined concepts. In conclusion, we affirm that the content of the malice is the knowledge qualified of the typical. BL IO. risk and that this must be presented at the time of the action. Finally, we consider that the main contribution of our research is to help better determine the content of the malice, as it. BI. depends on the assertion of the same or the imputation only of a wrongful act. Keys Word: standardization; malice´s content; malice´s temporality.. vii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. I. INTRODUCCIÓN 1. REALIDAD PROBLEMÁTICA Todo aquel formado en Derecho y que se encuentra vinculado al sistema de administración de justicia penal conoce que un hecho, para ser atribuido a un ciudadano, no solamente debe tratarse de aquél descrito en el tipo penal, sino que además debe haber sido realizado con dolo o con culpa. Ello se conoce como imputación subjetiva. En virtud de ello, toda sentencia condenatoria siempre se refiere a un hecho doloso o. NT. culposo, recogido o establecido en los artículos 11° y 12° del Código Penal. Por el. -U. contrario, condenar a alguien sin que haya existido dolo o culpa sería un caso de Título Preliminar del aludido texto sustantivo.. DO. responsabilidad puramente objetiva, lo que se encuentra proscrito por el artículo VII del. RA. Si ello es así, puede observarse que, en la realidad jurisprudencial, hoy en día se viene. PO SG. poniendo en discusión el fundamento y contenido del dolo en casos de singular trascendencia. Así, por ejemplo, se discutió ampliamente la imputación a título de dolo o culpa en el proceso penal conocido como Caso de la Discoteca Utopía, que llevó a. DE. diversos pronunciamientos del Poder Judicial. Del mismo modo, la Corte Suprema ha venido realizando un giro en la conceptualización del delito doloso, en el caso Giuliana. TE CA. Llamoja Hilares, R. N. N° 3651-2006, de fecha 25 de febrero de 2009, afirmando que “… se advierte que el concepto de dolo está vinculado con el concepto de creación de riesgos, lo que lo desvincula cada vez más del aspecto volitivo que se le atribuye y lo. BL IO. acerca más bien a su aspecto cognitivo…”. Asimismo, se continúa diciendo en dicha sentencia “… la esencia del dolo radica en que el sujeto realiza la acción pese a conocer. BI. el peligro concreto de la lesión del bien jurídico, de donde se sigue que, desde el punto de vista de sus componentes internos, basta con el conocimiento de esa dimensión de riesgo para afirmar la presencia de una conducta merecedora de la pena del delito doloso” (Urquizo y Salazar, 2011, p. 139). Esta forma de abordar el tema del fundamento y contenido del dolo no es solo una preocupación de la jurisprudencia nacional, sino también de la doctrina, tanto nacional como extranjera. Así, puede revisarse los trabajos de Hava, en Hurtado (Dir); (2009; p. 143); García, en Miró (Dir.) (2010; p. 157); Reaño (2010; p. 79); Caro (2010; p. 167); Reyes, en AA. VV. (2008; p. 530); García Cavero (2008; p. 404). No obstante, es preciso 1 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. resaltar que esta posición aún no alcanza a ser doctrina mayoritaria y, por el contrario, encuentra resistencia de orden dogmático y jurisprudencial. Lo cierto es que -a pesar de que seguramente no se logre de manera inmediata consenso sobre el tema-, es necesario someter a debate cuál es el fundamento y el contenido del dolo, pues la importancia de este tema no solo es retórica, sino que tiene profundas implicancias prácticas, tanto respecto de la prueba del dolo como en lo referido a su contenido. Y ello porque, por ejemplo, si en un caso concreto se determina la presencia. NT. de un homicidio doloso, la sanción a imponer será entre seis a veinte años de pena. -U. privativa de libertad. En cambio, si solo se estuviera ante un homicidio culposo, la sanción a imponer, en su tipo básico, sería de dos años de pena privativa de libertad. Ese. DO. solo dato, que se obtiene de la observación de la realidad, justificaría la presente. RA. investigación.. PO SG. De otro lado, es importante indicar que la tesis que se desarrolla se inscribe dentro de una perspectiva metodológica determinada: el normativismo en derecho penal (a mayor amplitud, Guillermo, en Ávalos y Quispe (Coords.) (2008, p. 715 y ss.), que en un plano. DE. epistemológico se inscribe dentro del constructivismo. Como es sabido, la normativización no es nueva en el Derecho penal. Es más, muchas de las categorías y. TE CA. tópicos de la teoría jurídica del delito se han venido explicando, desde hace tiempo, bajo esta premisa: la culpabilidad, la imprudencia (especialmente la denominada imprudencia inconsciente), y otras lo han hecho más recientemente: la imputación objetiva y, por. BL IO. supuesto, el dolo. Por ello, que ahora se busque explicar el fenómeno de la imputación subjetiva a través de este método no debe sorprender a nadie. Pero, como primera. BI. cuestión: ¿Qué significa normativizar y qué sentido tiene para el Derecho penal? En lo que aquí interesa, se entiende que cuando la dogmática hace referencia a un método normativo se está refiriendo, por un lado (aspecto negativo), a que el Derecho no aprehende el significado de las cosas por como vienen dadas, preestablecidas, esto es que no trabaja con conceptos naturales, que ellos son datos sobre los que hay que valorar, pero que no determinan el sentido del deber ser; por otro (aspecto positivo), que es el Derecho a través de ciertos elementos quien determina el significado de los hechos, sus implicancias y repercusiones en la sociedad, les otorga sentido y valor. Es, en rigor, una construcción de la realidad valorativa. Claro, queda por establecer si los elementos de. 2 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. determinación de lo normativo lo constituyen la norma jurídica, la configuración social o incluso ciertos elementos ontológicos. Desde esta perspectiva, se entiende como consecuencia normal de este método, por ejemplo, la imposibilidad de entender al dolo como proceso mental, comprendiéndolo, por el contrario, como atribución o adscripción de sentido, sobre la base de la semántica social o de los mandatos normativos. Lo dicho tiene que ver con la premisa de que el Derecho genera el contexto normativo y que éste no queda pre configurado por la. NT. naturaleza. Expresamente ésta es la conclusión a la que llega Jakobs (2003, p.44), al. -U. referirse a la idea de la normativización.. DO. Asimismo, cobra sentido también bajo la perspectiva normativista, que no sean declarados todavía como hechos de interés para el Derecho penal la sola producción de. RA. un resultado, por más que este cause un daño (en sentido físico-natural) y exista un sujeto. PO SG. que lo produjo. Este dato no pasa de ser un acontecimiento natural mientras no sea sometido a valoración y análisis bajo ciertas exigencias que vienen dadas por la norma o por la constitución y funcionamiento social. Saber que existe un hecho y alguien que. DE. lo produjo no es equiparable ni puede significar que estamos ante un delito y ante un partícipe (en sentido amplio), pues, puede suceder que tal acontecimiento, de acuerdo a. TE CA. ciertos parámetros valorativos, no signifique la creación de un riesgo de importancia o relevancia (no delito) o que existiendo un injusto penal, quien contribuyó causalmente a su producción se encuentre desligado del mismo por no haber infringido deber alguno. BL IO. (no partícipe); situación que ha puesto de relieve la denominada teoría de la imputación objetiva. Algo más: hasta en los delitos más comunes y de supuestamente fácil. BI. afirmación, como el homicidio, el hecho, en sentido jurídico-penal, no está agotado con el derramamiento de sangre, el sentido de matar es una tarea posterior, otra vez de análisis normativo y solo a través de este podremos saber qué acciones tienen el significado prohibido por la norma penal. Para culminar con los ejemplos, en la denominada imprudencia inconsciente, el autor no responde por actuar a pesar de haberse representado un riesgo (porque justamente no se lo representa), sino porque a pesar de no haber sido consciente del riesgo creado con su acción, debió habérselo representado. El vocablo “debió” sintetiza la exigencia normativa. Si el Derecho penal solo procesara elementos previamente dados o hechos 3 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. que acontecen en el plano fáctico, es evidente que el autor de una imprudencia de tales características no debería responder; pero, como hemos anotado, el Derecho no trabaja con datos naturalísticos que debe observar sin más, por el contrario, este construye sus propios conceptos y, sobre esta base, realiza exigencias u otorga licencias a las personas. Resumiendo, la idea de la normativización está vinculada al abandono de conceptos naturalísticos, como elementos que rigen la teoría de la imputación penal; por el contrario, normativizar implica valorar, adscribir sentido, construir el contexto sobre el. NT. que se determinará lo relevante para el Derecho penal, sobre la base de un lenguaje. -U. propio.. DO. Por tanto, el propósito de la investigación fue demostrar, a través de razones argumentativas y, de la mano de ciertos casos tipo, que el dolo encuentra su fundamento. RA. en el normativismo, en tanto esta forma de concebir a las estructuras del Derecho penal. PO SG. resulta más racional frente a otros sistemas de imputación. Asimismo, también fue propósito de la investigación demostrar que el dolo está integrado fundamentalmente por el conocimiento concreto del riesgo típico, lo cual permite delimitarlo de mejor manera,. TE CA. 2. ANTECEDENTES. DE. no solo de la culpa, sino de cara a su probanza en el proceso penal.. En cuanto a trabajos de investigación publicados en Revistas Científica o Tesis que aborden de forma directa o indirecta el tema materia de estudio, hemos podido encontrar. BL IO. los siguientes:. a) Bustinza Siu, M. A. (2014). Delimitación entre el dolo eventual e imprudencia. Tesis. BI. de Maestría. PUCP. Lima, Perú. Este autor llegó a las siguientes conclusiones: i) Dolo e imprudencia comparten la misma estructura normativa, por esta razón no es posible hacer una distinción cualitativa sino de grado; ii) El dolo no es una entidad preexistente sino que es una propiedad normativa, en función de él se subsumen los hechos y no es el dolo el que se subsume a hechos; iii) Solo los contenidos racionales son tenidos en cuenta para el reproche doloso. Por lo tanto, en los casos de ignorancia deliberada la falta de representación es equiparada con un conocimiento irracional; iv) Los conocimientos no se atribuyen sino que se prueban en el marco de un proceso penal, en tanto son la base empírica del concepto de dolo. 4 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. b) Artículo científico. Bustinza Siu, M. A. El dolo como componente normativo. Acerca de la delimitación entre dolo eventual e imprudencia, publicado en el Anuario de Derecho Penal que dirige el profesor José Hurtado Pozo. Recuperado el 25 de octubre de. 2019,. del. portal. web:. www.perso.unifr.ch/derechopenal/asset/files/articulos/a_20140508_02.pdf c) Artículo científico. Sotomayor Acosta, J. O. (2016) Fundamento del dolo y ley penal: una aproximación crítica a las concepciones cognitivo/normativas del dolo, a propósito del caso colombiano, publicado on line en Política Criminal, vol. 11, N 22,. NT. Santiago 2016. Recuperado el 25 de octubre de 2019, del portal web:. -U. www.scielo.concyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-. DO. 33992016000200010. A nivel jurisprudencial, como ya mencionamos, entre otros pronunciamientos, se analiza. RA. y discute intensamente la imputación subjetiva en los casos de Giuliana Llamoja y de la. PO SG. Discoteca Utopía (este último analizado en dos trabajos por Caro; 2010; pp. 31 y ss. y 53 y ss., respectivamente), donde el fundamento y contenido del dolo es puesto a revisión y prueba. Así como en la sentencia del caso Ivo Dutra y, a nivel regional, el caso. DE. Transportes Horna. Dichos pronunciamientos nos indican que ya existe en la actualidad investigación.. TE CA. jurisprudencia que aborda con cierta amplitud el tema que es objeto de la presente. En el ámbito doctrinal, todos los manuales de Derecho penal necesariamente abordan el. BL IO. tema referido al dolo. Lo que cambia o hace particular el tema es la perspectiva metodológica desde la cual se aborda el tema y la viva discusión acerca del contenido. BI. del dolo, esto es, acerca de si el dolo es conocimiento o voluntad, o si solo predomina uno de ellos. Sobre el particular, existen trabajos tanto en la doctrina nacional como comparada. En el último caso, resultan básicos los trabajos de Kindhauser, en Kindhauser, Polaino y Corcino; 2009; p. 173; Ragués; 1999; Laurenzo; 1999; Feijóo; 2002; y Pérez; 2010. Como conclusiones provisionales se puede decir que cada vez es mayor la tendencia a comprender al dolo en clave normativa, entendiéndolo como un constructo jurídico, y no como un estado mental. Asimismo, se va asentando la idea acerca de que el contenido del dolo es el conocimiento, pero no cualquiera, sino el conocimiento concreto del riesgo 5 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. típico que puede atribuirse al autor, teniendo en cuenta su contexto y características personales. 3. JUSTIFICACIÓN Quizá alguien pueda pensar que el presente trabajo solo tiene importancia teórica, pues trata sobre el fundamento y contenido del dolo, situación que puede entenderse como totalmente carente de relevancia práctica. Pues, en principio, basta recordar aquel adagio según el cual no existe mejor práctica, que una buena teoría. Además, según mi. NT. concepción, precisamente formulaciones teóricas son las que faltan en nuestro país, y. -U. mayor aún en nuestra localidad. No puede pretenderse aplicaciones y soluciones tópicas, sin tener un adecuado fundamento teórico, consistente, coherente, sistemático y racional.. DO. Defender lo contrario, es colocarse en las filas de los que están de acuerdo, por desidia,. RA. apatía o comodidad con un sistema penal arbitrario e irracional.. PO SG. Sin perjuicio de lo anotado, es necesario destacar que el tema escogido no sólo tiene importancia teórica, sino también significativas repercusiones prácticas. Ello porque, solo por citar unos ejemplos, de la perspectiva metodológica desde la cual se aborda el. DE. tema del dolo, depende la prueba del mismo. Si el dolo es una realidad psicológica que debe ser constatada o una realidad normativa que debe adscribirse al ciudadano, es un. TE CA. tópico que guarda estrecha vinculación con qué y cómo se prueba. Asimismo, dependiendo de la determinación del contenido del dolo, por. BL IO. complementariedad se define también el contenido de la culpa. Esta distinción resulta fundamental, pues el Código Penal sanciona con penas muy distintas al hecho doloso y. BI. al hecho culposo. Como ejemplo, basta echar una mirada a la normatividad sobre el homicidio.. Las consideraciones expuestas justifican plenamente la presente investigación. Con todo, resta mencionar que el tema resulta importante también de cara a la legislación vigente, donde si bien no se enuncia expresamente un concepto de dolo o se menciona cuál es su contenido, algunos autores lo derivan de la regulación del error de tipo, en el artículo 14º del Código Penal.. 6 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 1) ¿Cómo encuentra el dolo sus fundamentos, distintos a los que rigen otros sistemas de imputación penal, en el normativismo en el derecho penal? 2) ¿De qué manera el fundamento y el contenido del dolo permite delimitarlo no solo de la culpa, sino que resulta útil de cara a su probanza en el proceso penal? 5. HIPÓTESIS 1) A través de razones argumentativas y, de la mano de ciertos casos tipo, el dolo. NT. encuentra su fundamento en el normativismo, en tanto esta forma de concebir a las. -U. estructuras del Derecho penal resulta más racional frente a otros sistemas de imputación.. DO. 2) El concepto normativo del dolo integrado fundamentalmente por el conocimiento concreto del riesgo típico, permite delimitarlo de mejor manera no solo de la culpa,. PO SG. RA. sino que su conceptualización resulta útil de cara a su probanza en el proceso penal. 6. OBJETIVOS 6.1. Objetivo General. DE. 6.1.1. Determinar a través de razones argumentativas y, de la mano de ciertos casos tipo, que el dolo encuentra su fundamento en el normativismo, en. TE CA. tanto esta forma de concebir a las estructuras del Derecho penal resulta más racional frente a otros sistemas de imputación.. BL IO. 6.1.2. Determinar que el dolo está integrado fundamentalmente por el conocimiento concreto del riesgo típico, lo cual permite delimitarlo de. BI. mejor manera, no solo de la culpa, sino de cara a su probanza en el proceso penal.. 6.2. Objetivos Específicos 6.2.1. Explicar las diversas teorías acerca del fundamento del dolo. 6.2.2. Persuadir acerca de la conveniencia de adoptar un sistema normativo en la determinación del fundamento del dolo. 6.2.3. Explicar las diversas teorías acerca del contenido del dolo. 6.2.4. Persuadir acerca de la conveniencia de entender al dolo como conocimiento normativo del riesgo típico. 7 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 6.2.5. Determinar que una teoría cognitiva puede resultar compatible con la regulación del dolo en el Código Penal peruano de 1991.. BI. BL IO. TE CA. DE. PO SG. RA. DO. -U. NT. 6.2.6. Explicar las teorías acerca de la temporalidad del dolo.. 8 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. MARCO TEÓRICO TEMA 1: SOBRE LA EVOLUCIÓN Y EL CONCEPTO DE DOLO 3.. Introducción En derecho penal, dentro de los conceptos que más discrepancia genera en doctrina y jurisprudencia, se encuentra la definición del dolo. Saber quién obra de forma dolosa, para luego poder legítimamente imponer la sanción más grave que los ordenamientos legales reservan para este tipo de conducta, es ya una discrepancia. -U. NT. clásica entre penalistas.. No obstante la existencia de tal desacuerdo, resulta evidente que es labor de la. DO. doctrina hacer serios esfuerzos por tratar de encontrar un concepto de dolo que, respetando el principio básico de responsabilidad subjetiva, no se constituya tampoco. RA. en una definición difusa y maleable, que pueda servir para afirmarlo en un caso y desaprobación normativa.. PO SG. negarlo en otro, pese a que se trate de conductas con idéntica valoración y. DE. La tarea no es fácil, por algo desde la aparición de una teoría jurídica del delito, se ha discutido intensamente la definición de lo que debe entenderse por dolo y, también,. TE CA. por culpa, como formas de imputación subjetiva; claro que dependiendo del sistema del cual se parta, la ubicación y contenido de cada uno de dichos conceptos, varía.. BL IO. Por ello, uno de los autores que con mayor amplitud ha tratado el tema del dolo, ha llegado a afirmar que quizá en lo fundamental se trata de discrepancia en las palabras. BI. y acuerdo en el fondo (Ragués, 1999, pp. 26-27), citando como anécdota lo ocurrido en la comisión que se encargó de discutir el Proyecto de Código Penal alemán, del año 1959, en donde los ponentes se enzarzaron durante horas en un vano debate tratando de definir el dolo. La cita que hace el aludido autor de tal reunión académica, comienza con la afirmación de Paulheinz Baldus (citado por Ragués, 1999, pp. 2627), quien habría expresado: Probablemente todos queremos decir lo mismo, aunque utilicemos para ello expresiones distintas (Profesor Gallas: “ésta es también mi opinión) (…) no estamos en condiciones de mostrar la diferencia (entre dolo eventual e imprudencia) con palabras, no es posible encontrar una fórmula sencilla con 9 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. los medios del lenguaje que tenemos a nuestro alcance. Todos queremos decir lo mismo, pero no se puede expresar con palabras de un modo breve y a la vez preciso. En esa misma sesión, Hans Welzel agrega: “no vamos a encontrar fórmula alguna que distinga de un modo inequívoco el dolo eventual de la imprudencia consciente”. Este debate y los problemas de precisión lingüística que ya aquejaban a la referida. NT. comisión del Proyecto del Código Penal Alemán, de fines de los años 50, siguen. -U. persistiendo hasta la actualidad, pero ello no debe ser óbice para trabajar en un concepto que, seguramente sin ser exacto (¡pocos conceptos en Derecho gozan de. DO. exactitud!), por lo menos genere cierto consenso argumentativo sobre la ventaja de su uso; y, para serlo, debe basarse en fundamentos sólidos y derivar en una aplicación. PO SG. RA. racional del mismo.. No se me escapa el hecho que en la medida que se reconoce el dolo y la culpa como formas de imputación subjetiva, el concepto que se construya para uno, afectará. DE. inmediatamente al otro, máxime cuando la escasa línea que divide al dolo eventual de discusión.. 4.. TE CA. de la culpa consciente, no se ha demarcado claramente pese a más de doscientos años. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DOLO EN LA FASE ANTERIOR A. BL IO. LA TEORÍA DEL DELITO Como no es difícil de imaginar, “en la historia del Derecho penal pueden encontrarse. BI. momentos en los que no fue necesaria una faceta subjetiva en la imputación del hecho, bastando simplemente la realización objetiva de un daño para justificar la imposición de una pena” (García, en Kindhauser et al., 2012, p. 15).. Hoy, sin embargo, como bien lo resalta también el autor ya mencionado, resulta indiscutible la necesidad de la existencia de dolo o culpa para poder imputar un hecho a una persona, más aún cuando la proscripción de responsabilidad objetiva se encuentra expresamente prevista en el artículo VII del Título Preliminar de nuestro actual Código Penal. 10 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 4.1.. El dolo en el derecho romano Si se revisa muy brevemente en la historia, debe comulgarse con Laurenzo (1999) cuando afirma que el dolo como presupuesto del delito aparece por primera vez en el Derecho romano, “donde se lo concibió con perfiles muy nítidos y definidos, identificándolo con la intención o, mejor aún, con la “mala intención” o malicia en la realización del hecho ilícito” (p. 27).. NT. Uno de los mayores tratadistas sobre el Derecho Penal romano, ha referido:. -U. Esta voluntad antijurídica presuponía por necesidad el conocimiento de que el hecho que va a realizarse era contrario a la ley, por lo que el. DO. error de hecho en este punto excluía la imputabilidad. El que ofendía al magistrado, sin saber que era tal magistrado, no cometía crimen de. RA. majestad; la unión sexual de dos personas, desconociendo el. PO SG. parentesco existente entre ellas, no era un incesto; el golpear a un hombre libre, a quien se tiene por esclavo, no era una injuria.. DE. El fundamento ético de la voluntad antijurídica, sin lo que no podía darse delito ni pena, podía intervenir, ora bajo la forma de ofensa. TE CA. intencional a la ley moral y a la ley del Estado (dolus), ora bajo la forma de descuido o negligencia culpable (culpa) en la observancia de. BL IO. las mismas.. 1°.- La ofensa intencional de la ley moral y de la ley del Estado se. BI. individualizaba, con arreglo a cada hecho concreto, como propósito (animus) de matar, de robar, etc., según se hallasen determinados los elementos constitutivos de cada clase de hechos. Esta voluntad delictuosa, que se aplicaba a todo el campo del derecho, se designaba en el lenguaje jurídico con la palabra “astucia”, dolus, reforzada la mayor parte de las veces con el adjetivo “mala”, “astucia mala”, dolus malus, ejercida con conciencia de la injusticia (…). En este concepto de dolus, concepto que hay que referir sin duda alguna a la jurisprudencia de los primeros tiempos de la República, se 11. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. nos presenta el fundamento ético como el dato que sirve ante todo, para determinar técnicamente así el orden jurídico en general, como también, y muy singularmente, el orden penal, puesto que bajo la denominación de dolus se comprende la violación de la ley moral, lo mismo en el derecho civil que en el derecho penal; pero solo en este último orden es donde vemos que esa violación sirve de fundamento a una acción o demanda. (Mommsen, 1999, pp. 60-61).. NT. Con todo lo anotado, puede apreciarse con cierta facilidad que en el tiempo. -U. de los romanos la ley penal no era más que la concreción jurídica de la ley moral, de modo que quien violaba las normas penales infringía ante todo una. DO. obligación ética (Laurenzo, 1999, p. 28). Además, ello hacía que el reproche penal vaya dirigido contra una determinada voluntad del autor, una cargada. PO SG. RA. de cierta intensidad (malicia, dolo).. Con el tiempo, este concepto de dolo se vería alterado, debido a los problemas de orden práctico que fueron surgiendo. Nos recuerda Laurenzo (1999, p. 27). DE. que las grandes dificultades probatorias que originaba un elemento anímico tan fuertemente arraigado en una precisa actitud interna del autor, sumado a. TE CA. otros problemas, fue socavando aquel inicial concepto de dolo puramente intencional.. BL IO. 4.2. El dolo en el periodo canónico: la aparición del “dolo indirecto” En la filosofía propia de la Edad Media, conviene destacar el pensamiento de. BI. Tomás de Aquino, pues el consideró que en los movimientos causales está ausente la consciencia del fin y que, por el contrario, solo el ser humano tendría la capacidad de reconocer el objetivo final y de dirigir la voluntad de acuerdo a ello. En tal sentido, solo sería posible atribuir al sujeto lo que está en su poder (Sacher, 1998, p. 23). En esta misma línea, decía Santo Tomás de Aquino (2001) en su extensa obra Suma de Teología, que “somos dueños de nuestros propios actos en cuanto que podemos elegir esto o aquello” (p. 747). Sobre la base del pensamiento tomista, el español Diego de Covarrubias estableció la relación entre la voluntad del autor y los resultados no 12. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. intencionales derivados de su acción. Aparece entonces la tesis del dolus indirectus, que consistía en considerar queridos –aunque indirectamentetodos aquellos resultados que, sin constituir el fin del autor, se derivan normalmente de la acción. Por el contrario, quedaban al margen de la voluntad los efectos que sobrevenían por mero accidente. (Laurenzo, 1999, pp. 31-32).. 5.. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DOLO EN LA APARICIÓN DE LA. NT. TEORÍA DEL DELITO. -U. Una rápida revisión a los diversos manuales y estudios de Derecho penal, nos permite evidenciar la unanimidad existente acerca de que uno de los principales. DO. autores en esta etapa fue Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833).. RA. Mucho se puede decir sobre este autor y sus aportes en el inicio de la formación de la teoría del delito, pero por razones de espacio y pertinencia solo resaltaré algunos. PO SG. aspectos.. De la mano de los apuntes realizados por Sacher (1998) se dirá que cuando. DE. Feuerbach incorporó la teoría kantiana al Derecho penal, concibió a la voluntad humana como no libre, es decir, determinada (p. 25), de forma tal que quien comete. TE CA. un delito no actúa libremente, pues se ha dejado lleva por sus impulsos. Para Feuerbach la acción no posee una significación central para el ilícito, y menos. BL IO. aún su parte subjetiva, pues él parte de la base de una concepción del delito como la lesión del derecho de otra persona, por lo que puede concluirse que, en la. BI. concepción de este autor, el ilícito halla su fundamentación en el disvalor de resultado (Sacher, 1998, p. 26). Asimismo, es una idea de Feuerbach que todo lo referido a “lo interno” del hombre no pertenece al ámbito del Derecho, sino al de la moral.. Es ampliamente conocido que Feuerbach buscó justificar la pena recurriendo a su aptitud para coaccionar psicológicamente al ciudadano, de donde se dedujo que su aplicación solo tenía sentido si en el caso concreto se habían dado las condiciones para que la amenaza desplegara esa función inhibidora de los impulsos criminales 13 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. (Laurenzo, 1999, p. 37). Ya en el tema mismo del dolo, Feuerbach equipara el dolo a la intención, entendida en sentido psicológico, y junto a él establece la figura de la culpa dolo determinata, que constituye un criterio de imputación a aplicar en los casos en que el sujeto, en la comisión de un delito-base doloso, hubiera causado además un ulterior resultado lesivo previsto como posible, pero no querido (Ragués, 1999, p. 59). Este criterio se termina distanciando muy poco del ya mencionado dolo indirecto, y algunos autores consideran que, al no imponerse este concepto,. NT. terminó surgiendo el concepto de dolo eventual.. -U. No obstante, antes de continuar, es necesario indicar que un sector importante de la doctrina denuncia que por culpa de Feuerbach no se logró una profundización y. DO. mayor desarrollo del denominado dolo indirecto, lo cual habría permitido descubrir la potencialidad normativa de dicho concepto. Se afirma que Feuerbach desacreditó. RA. durante dos siglos al dolus indirectus, con críticas como las siguientes: “Hay. PO SG. numerosos casos en los que se realiza una acción con mala intención, de la cual surge una consecuencia cuya posibilidad o probabilidad previó, sin quererla a ella misma. Pero admitir en este caso que la intención también se ha dirigido. DE. directamente al resultado producido significa admitir algo que contradice francamente el caso mismo y que lo anula como tal. Pues a partir del hecho de que. TE CA. el delincuente prevé la consecuencia como posible y a pesar de eso no omite la acción de la que aquélla surge no se sigue aún en absoluto que él haya querido esa misma consecuencia, lo que tampoco puede ser demostrado a partir de otras. BL IO. premisas” (citado por Puppe, 2009, p. 47). Sin embargo, el autor criticado realizaba tales. cuestionamientos. desde. una. perspectiva. enteramente. psicológica,. BI. desconociendo los fundamentos normativos de tal doctrina. Por ello, se termina afirmando que “desde la perspectiva actual, el descrédito de dolus indirectus de Feuerbach se presenta como un desvío histórico respecto de la doctrina sobre el dolo” (Puppe, 2009, p. 49). Ahora bien, desde una perspectiva distinta, también debe mencionarse el aporte de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) a la teoría del dolo. Como punto de partida debe indicarse que cuando Hegel aplicó su concepción filosófica al Derecho penal, el concepto de acción se transformó en el núcleo central del sistema penal. Y es precisamente por ello que se ha caracterizado a Hegel como el “padre del 14 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. concepto jurídico-penal de la acción” (afirmación de Radbruch, citada por Sacher, 1998, p. 34). Toda la teoría de la acción de Hegel se basa en el presupuesto de la libertad de voluntad. Para un mejor entendimiento de este presupuesto, Sacher (1998, p. 3536), describe brevemente el método dialéctico de Hegel y su posterior aplicación al concepto de voluntad, de la siguiente manera: “En el método dialéctico del sistema hegeliano es presentado en primer lugar el conocimiento en oposición al objeto,. NT. como un antagonismo entre una tesis y una antítesis, o una proposición y una. -U. oposición. Estas oposiciones son relativizadas con la síntesis, cuando el objeto es incluido en el conocimiento. Por ello, para HEGEL “realidad” es aquello que resulta. DO. del conocimiento y el pensamiento. Así pues, la naturaleza es movimiento del. RA. espíritu y, por tanto, no es un objeto que se encuentre fuera del pensamiento”.. PO SG. En el área del Derecho penal Hegel aplica esta concepción a la responsabilidad penal, colocando a la voluntad en primer plano y la causalidad pasa a segundo término. Se afirma, por ello, que su concepto de acción se basa en la libertad del. DE. hombre y en la voluntad, es decir, en lo “interno” del hombre (Sacher, 1998, p. 36).. TE CA. En consecuencia, las normas rigen solo para la voluntad, por lo que la responsabilidad penal debe referirse a la voluntad y su realización. Por ello se afirma que para Hegel “acción” en sentido jurídico-penal es solo acción dolosa. Se. BL IO. indica como una muestra del peso que Hegel le otorga a la voluntad, la siguiente cita: el contenido de la voluntad “debe pues, aun cuando ha adquirido la forma de. BI. objetividad, mantener mi subjetividad, y el hecho debe valer solo en tanto que ha sido determinado por mí, mi dolo, mi propósito. Más de lo que ha estado en mi voluntad subjetiva no reconozco en la exteriorización de esa voluntad como lo mío, y requiero volver a ver en ella mi consciencia subjetiva” (citado por Sacher, 1998, p. 37). Ahora bien, hablando de la relación entre lo externo y la voluntad, Hegel considera que “la voluntad actuante es finita, pues se dirige a un objeto externo ya existente con determinadas circunstancias”. Se agrega que esa “voluntad contiene la representación de las circunstancias externas, pero el suceso externo puede 15 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. contener en sí mismo algo diferente que en su representación, es decir, ese suceso externo es causal. Por ello, solo puede ser imputado lo que se encontraba en el dolo” (citado por Sacher, 1998, p. 37). La misma autora citada destaca en su estudio sobre la doctrina de Hegel aplicada a la acción y al dolo, que existe ardua discusión acerca de si la teoría de la imputación del filósofo alemán excluye la imprudencia. No ampliaremos más al respecto, y si quiere profundizarse en tal discusión, nos remitimos a los autores glosados por Sacher (1998, p. 34, nota al pie N° 57).. NT. Hasta aquí hemos querido mostrar solo los principales planteamientos que sirvan. -U. para tener una idea acerca de la evolución del concepto de dolo tanto en el Derecho romano, en el periodo canónico y posteriormente cuando aparece la teoría del. DO. delito, con tan solo dos representantes de suma importancia: Feuerbach y Hegel. Por cierto, estos últimos, con posiciones claramente diferenciadas. Lo que sigue. RA. sobre la construcción de un concepto de dolo, será plasmado en los capítulos. BI. BL IO. TE CA. DE. PO SG. siguientes.. 16 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. TEMA 2: SOBRE EL FUNDAMENTO DEL DOLO 1.. Introducción Cuando abordamos el tema referido al fundamento del dolo, buscamos analizar las razones que autorizan una mayor penalidad de esta forma de imputación subjetiva, frente a la culpa. A fin de cuentas, si no existiera la culpa, entendida generalmente como exigencia del tipo subjetivo con un menor reproche penal, no sería necesario tanto esfuerzo dogmático para establecer dicho fundamento.. NT. Ahora bien, consideramos que el fundamento del dolo no puede ser analizado de. -U. forma aislada, sino que debe brevemente repasarse la presencia del dolo y su forma de entendimiento en cada uno de los sistemas penales conocidos. En tal sentido, a. 2.. RA. DO. esa labor nos dedicaremos en las líneas siguientes. El dolo en el causalismo. PO SG. Es unánime en la historia de las ideas penales, la afirmación según la cual el concepto causal-naturalista constituye en la dogmática alemana el pilar del. DE. esquema clásico del delito, cuyas bases sentaron von Liszt y Beling. Franz von Liszt afirmaba que la acción era: 1) un movimiento corporal; 2) causado. TE CA. por un impulso de la voluntad; movimiento que, a su vez, 3) causa de una modificación del mundo exterior. El núcleo esencial de este concepto era la categoría. BL IO. de la causalidad (Mir, 2015, p. 179). Se afirma que ese impulso de la voluntad solo era tomado como causa de la conducta. BI. externa, no siendo importante cuál era el contenido de la voluntad. El propio Liszt (1916, p. 297) afirmaba: “La idea de acto supone, pues, en primer término, una MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD (El acto es la voluntad objetivizada). Se entiende por manifestación de voluntad toda conducta voluntaria; es decir, la conducta que, libre de violencia (Zwang), física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones (Vorstellungen). La manifestación de la voluntad puede consistir en la realización o en la omisión voluntarias de un movimiento del cuerpo”. Continúa diciendo el autor alemán que “La volición que caracteriza la manifestación de voluntad y, por consiguiente, el acto significa 17 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. simplemente, en el sentido de esta concepción, el impulso de la voluntad (Willensimpuls). Se le puede definir físicamente como inervación, y se le puede concebir psicológicamente como “aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas”. Como puede notarse, el acento de la voluntad no va dirigido a querer la realización de los elementos del tipo penal, sino que podría afirmarse que se trata de una “voluntad ciega”, pues, como ya anotamos, es indiferente el contenido de la. NT. voluntad, bastando con que el movimiento corporal que produce una modificación. -U. en el mundo externo, sea un acto voluntario, y no, por ejemplo, impulsado por. DO. violencia física o psicológica.. Ahora bien, además de tratarse de un acto voluntario, Liszt exigía que exista una. RA. relación de causalidad entre el movimiento corporal y el resultado. En palabras del. PO SG. profesor alemán: “El resultado debe ser CAUSADO (provocado) por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relación de causa a efecto (en relación de causalidad). Existe RELACIÓN CAUSAL entre. DE. el movimiento corporal y el resultado, cundo éste no hubiera tenido lugar sin aquél; es decir, cuando no se puede suponer suprimido el movimiento corporal sin que deba. TE CA. dejar de producirse el resultado ocurrido (conditio sine qua non)” (1916, p. 304). Ya ingresando al tema del dolo, en principio hay que precisar que para Von Liszt. BL IO. tanto el dolo como la culpa se ubicaban en la categoría de la culpabilidad, y puede notarse, fundamentalmente, dos cosas: primero, que el dolo es distinto a la. BI. manifestación de la voluntad y, a lo sumo, acompaña a este concepto; segundo, que el dolo es conocimiento o previsión del resultado. Es más, cuando uno revisa los conceptos que fue trabajando el profesor alemán, puede notar que si bien su teoría es de corte naturalista y psicológica, algunos de sus planteamientos contienen elementos normativos, como el caso de la culpa. Esta inconsistencia que ahora se denuncia, no fue exclusiva de este autor, y en realidad acompañará por mucho tiempo a la dogmática penal. Von Liszt (1916, p. 321), ha referido en algún pasaje de su obra “El acto es doloso cuando, en la manifestación de voluntad fue previsto el resultado; y es culposo, 18 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. cuando el resultado (no deseado) no fue previsto, pero hubiera podido y debido serlo”. Agrega, que “Los dos conceptos de DOLO y CULPA se refieren inmediatamente a la idea de acto, y nada tienen que ver, en sí mismos, con el carácter antijurídico de éste”. En otro pasaje, reiterando su idea de que el dolo es esencialmente conocimiento, escribió Liszt (1916, p. 409): “DOLO ES EL CONOCIMIENTO, QUE ACOMPAÑA A LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD, DE TODAS LAS. NT. CIRCUNSTANCIAS DE HECHO QUE ACOMPAÑAN AL HECHO PREVISTO. -U. POR LA LEY”. Agrega (p. 411) que “el concepto del dolo comprende, por tanto: a) La representación del acto voluntario mismo, así como de las circunstancias en. DO. que fue ejecutado. b) La previsión del resultado. c) En los delitos de comisión, la representación de la causalidad del acto; en los delitos de omisión, la. PO SG. RA. representación del no impedimento del resultado (…)”.. Dentro de esa misma línea de considerar al conocimiento como único elemento que caracteriza al dolo, escribió Liszt al referirse al dolo eventual (1916, p.415): “Hay. DE. dolo eventual cuando el autor ha reconocido la existencia de un elemento esencial del hecho, y no lo ha rechazado”. Como se aprecia, no recurre en ningún momento. TE CA. a un elemento volitivo como el querer, pues en su concepto esta disposición psicológica no juega ningún papel. Incluso cuando analiza la intención, que es recogida en algunos tipos penales, le otorga una interpretación singular. Así, en la. BL IO. misma obra que venimos citando, se anota: “Frecuentemente la legislación imperial ha mencionado el elemento de la intención en la definición de algunos delitos. En. BI. todos estos casos es necesario un atento examen del sentido dado por el legislador a esta palabra. En algunos lugares la “intención” para el legislador no significa más… que la previsión del resultado, es decir, el dolo pura y simplemente. (…) En estos “delitos de intención” (Absichtsdelikten) ocurre, pues, que el autor aspira a un resultado que está fuera del hecho definido; en una construcción clara de los hechos, estos delitos son, por consiguiente, superfluos” (p. 412). Ahora bien, el otro gran representante del causalismo fue Ernst von Beling. También para este autor, toda la construcción de la teoría del delito parte de un particular concepto de acción. Así, afirmaba: “Debe entenderse por “acción” un 19 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. comportamiento corporal (fase externa, “objetiva” de la acción) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervación muscular, “voluntariedad”), (fase interna, “subjetiva” de la acción); ello es, un “comportamiento corporal voluntario”, consistente ya en un “hacer” (acción positiva), ello es, un movimiento corporal, p. ej. levantar la mano, movimientos para hablar, etc., ya en uno “no hacer” (omisión), ello es, distensión de los músculos” (Beling, 2002, p. 42). A diferencia de Liszt, que definía la acción como “movimiento” corporal que causa. NT. una modificación en el mundo externo, para poder responder de mejor manera a las. -U. críticas que se formulaban al concepto de acción causalista, Beling optó por definir a la acción como “comportamiento” corporal, tratando de englobar así al “hacer” y. DO. al “no hacer”, pese a que resulta evidente que la sola “distensión de los músculos” no alcanza a explicar el resultado típico en los delitos de omisión. No obstante, trató. PO SG. RA. de salvar la consistencia teórica de sus planteamientos, a un costo muy alto. De otro lado, para definir al dolo, Beling parte de las exigencias derivadas del error, regulado entonces en el artículo 59, I del C. P. alemán: “haber conocido las. DE. circunstancias de hecho que pertenecen al delito-tipo”. A partir de ello, realizando un análisis de los elementos estructurales del dolo y atendiendo a sus propias. TE CA. consideraciones sobre la teoría del delito, refiere: “En síntesis, la definición del dolo debe ser: dolo es aquel vicio de la voluntad, que se basa en que el autor A) se ha representado (o al menos dado como posible) las circunstancias de hecho. BL IO. típicamente relevantes y la antijuridicidad de su conducta, y B) a lo menos ha asentido (si no es que directamente ha querido o se ha propuesto) esa calidad de su. BI. conducta” (Beling, 2002, p. 120). Cabe agregar que Beling consideró que esta definición comprende al dolus principalis y al dolus eventualis, precisando que, respecto de este último, refirió: “existe, pues, dolus eventualis cuando el autor miró esa eventualidad como bienvenida, si es que ya no la tenía en mira”, pues “la razón esencial decisiva es la siguiente: que al autor le fuese indiferente cualquiera de las eventualidades” (2002, p. 119). De tal definición se colige que para este autor el dolo debía referirse a las circunstancias fácticas del hecho, pero también a la representación de la antijuridicidad de su conducta. No debe olvidarse que el dolo seguía ubicándose en 20 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. la categoría de la culpabilidad y, por tanto, era razonable que se exija el conocimiento de la antijuridicidad. De otro lado, respecto del elemento volitivo, exigía como circunstancia común tanto para el dolo principal –Beling rechazaba la definición de dolus directus, por ser equívoco en contraposición al denominado dolus indirectus-, como para el dolo eventual, que el autor, por lo menos, haya asentido, aun cuando para el definir los límites del dolo eventual, refiere que el resultado le sea indiferente al autor del hecho. El dolo en el sistema neo clásico. NT. 3.. -U. En principio cabe afirmar que el sistema neo clásico del delito no significó un alejamiento importante de las estructuras fijadas por el anterior sistema causal-. DO. naturalista, más sí una revisión de su contenido, basado en una distinta perspectiva, pues se buscó estructurar el concepto de delito según los fines que persigue el. RA. Derecho penal y los juicios de valor que le sirven de sustento. Así, se afirma que “La. PO SG. forma de pensamiento de aquella época estuvo determinada esencialmente por la teoría del conocimiento neokantiana (Stammler, Ricket, Lask) que, junto con los métodos científico-naturales de la observación y la descripción, había sentado un. DE. método científico-espiritual genuino en los procesos del entendimiento y valoración”. Ello trajo consigo el impulso tendente a divisar la esencia del Derecho. TE CA. penal en el alineamiento de sus fines, valores e ideas (…)” (Jescheck y Weigend, 2014, p. 304).. BL IO. Se ha dicho, en esta misma línea, que “El neokantismo, en un intento de superación del concepto positivista de ciencia, trató de fundamentar el carácter científico de la. BI. actividad jurídica, distinguiendo entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. Tanto unas como otras, decían los neokantianos, son auténticas ciencias porque tienen un objeto determinado y un método para investigarlo que les es propio, pero precisamente por eso difieren entre sí. Las ciencias de la naturaleza estudian su objeto desde el punto de vista causal explicativo, y las ciencias del espíritu estudian el suyo empleando un método comprensivo referido al valor” (Muñoz, 2003, pp. 3132). Al aplicar este método al Derecho penal, se realizaron cambios en todas las categorías del delito, pero por razones de espacio y pertinencia, solo mencionemos 21 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(29) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. sus comprensiones de la acción y la tipicidad. Para superar las deficiencias del concepto de acción causal, se recurrió al concepto de “comportamiento”, de tal forma que, dependiendo del autor neokantiano, se definía a la acción como “comportamiento de la voluntad”, “realización de la voluntad”, “comportamiento arbitrario” o “comportamiento humano” que provoca un efecto en el mundo exterior. Aunque finalmente se aceptó que en realidad podía prescindirse del concepto de acción, empezando el análisis de la teoría jurídica del delito, con la tipicidad.. NT. Conceptuando a la acción como “comportamiento humano” se trató de comprender. -U. tanto a la acción como a la omisión. No obstante, como bien anota Mir (2015, p. 180), “aunque el concepto de acción dejó de ser naturalístico, no por ello dejó de ser. DO. causal; la esencia de la acción era todavía el ser causación, causada a su vez por la voluntad, pero no dirigida por ella (…). El contenido de la voluntad se dejaba para. PO SG. RA. la culpabilidad, en donde se situaba el dolo”.. De otro lado, una mayor trascendencia tuvo los cambios en la categoría de la tipicidad. Antes del sistema neoclásico, el tipo penal tenía una función meramente. DE. descriptiva, carente de valoración, pero bajo los alcances de esta concepción, se logró el descubrimiento de los elementos normativos del tipo penal, los cuales solo cobran. TE CA. sentido a través del contenido valorativo que le atribuya el juez. Asimismo, con el descubrimiento de elementos subjetivos del tipo penal se fue abandonando la idea de. BL IO. un tipo puramente objetivo, llenado solo por elementos o factores de mundo exterior. Ahora bien, respecto del dolo, afirmaba Mezger (2010, p. 88) que “actúa. BI. dolosamente el que conoce las circunstancias de hecho y la significación de su acción y ha admitido en su voluntad el resultado”. Siendo así, para el profesor alemán el dolo exigía el conocimiento de las circunstancias del hecho que pertenecen al tipo legal (elemento intelectual del dolo), y que este conocimiento esté en referencia a la voluntad de acción (elemento emocional del dolo). Profundizando un poco sobre este segundo aspecto, y que, en el fondo, trata sobre el contenido del dolo, expresaba Mezger (2010, pp. 91-92): “La tesis que ve lo esencial del dolo en el elemento de la representación (elemento intelectual), en el conocimiento y previsión de autor, se designa de ordinario como teoría de la 22 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(30) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. representación mientras que la tesis que destaca la referencia a la voluntad de la acción del autor (elemento emocional) se designa con el nombre de teoría de la voluntad. Al destacar en este sitio el elemento emocional, nos reconocemos fundamentalmente partidarios de esta segunda teoría”. Es decir, el más conspicuo representante del sistema neo clásico del delito, era partidario de la teoría de la voluntad, en cuanto se refiere al dolo, ubicando siempre a éste dentro de la categoría de la culpabilidad. Ello, claro está, sin perjuicio que,. NT. como ya hemos destacado en los párrafos precedentes, introdujo la idea de la. El dolo en el finalismo. DO. 4.. -U. existencia de algunos elementos subjetivos a nivel del tipo penal.. Sin lugar a dudas, un quiebre en el discurso jurídico penal, hasta ese tiempo. RA. gobernado por el causalismo y luego por el sistema neo clásico (que, con un método. PO SG. distinto y algunos aportes concretos, siguió manteniendo la esencia del sistema causal), estuvo constituido por la aparición del finalismo. Concepción que encontraba base filosófica en teorías ontológico-fenomenológicas, de tal forma que. DE. se concebía la existencia de ciertas estructuras ontológicas del ser humano como. TE CA. fundamento y punto de partida de todo el sistema. Por ello, se afirmaba que “para dicha concepción es lógico colocar un concepto básico antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el centro de la. BL IO. teoría general del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le viene previamente dado al legislador, de estructuras. BI. (denominadas por Welzel) lógico-reales (o lógico-objetivas), sistema que en opinión de sus defensores también le debe proporcionar a la dogmática jurídico-penal perspectivas permanentes e inconmovibles” (Roxín, 2014, p.201). Ahora bien, en palabras del más notable de los defensores de la teoría final de la acción, se indicaba: “Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer “final”, no solamente “causal”. La “finalidad” o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos 23 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.