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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
ESCUELA DE POSTGRADO
PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS
“EL
NEOCONSTITUCIONALISMO
EN
EL
SISTEMA
JURÌDICO
PERUANO”
TESIS
PARA OPTAR EL GRADO DE
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
AUTOR : Mg. ELÍAS GARCÍA PAREDES
ASESOR : Dr. HERMES RUBIÑOS YZAGUIRRE
TRUJILLO-PERÚ
2016
iii
DEDICATORIA
A Dios por darme la vida. A mis padres, Eliberto y Emilia, por encaminarme en los principios y
valores cristianos.
A mi amada esposa Leila, mis hijas Valeria y Valentina por su infinito amor, comprensión y apoyo durante el proceso de mis estudios de posgrado.
Mi más profundo agradecimiento
iv
ÍNDICE
DEDICATORIA ... iii
ÍNDICE ... iv
RESUMEN ... viii
ABSTRACT ... x
I. INTRODUCCIÓN ... 1
1. REALIDAD OBSERVABLE ... 1
1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA ... 6
2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN... 11
3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ... 26
4. ENUNCIADO DEL PROBLEMA ... 27
4.1. VARIABLES ... 27
5. MARCO TEÓRICO ... 28
CAPÍTULO I: CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO ... 28
1.2. Concepto. ... 28
CAPÍTULO II: CONSTITUCIONALISMO SOCIAL ... 33
2.1. Concepto ... 33
2.2. Antecedentes ... 33
2.4. Características ... 35
2.5. Constituciones sociales ... 35
2.5.1. Constitución mexicana de Querétaro ... 35
2.5.2. Constitución alemana de Weimar ... 36
2.5.3. Constitución Boliviana de 1938 ... 36
2.5.4. Constitución de Bolivia de 13 abril de 2004 (Ley 2650) ... 37
2.6. Primeras constituciones de tipo social ... 38
v
2.8. Diferencias entre constitucionalismo liberal y el social ... 39
2.9. Constitucionalismo Social en el Ordenamiento Jurídico Peruano ... 40
CAPÍTULO III: CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO ... 43
3.1. Definición ... 43
3.2. Constituciones democráticas: ... 43
3.3. Poderes fundamentales ... 44
3.4. Características del Constitucionalismo democrático ... 44
3.5. Formas o sistemas de gobierno ... 44
* Sistema presidencial: ... 44
* Sistema parlamentario: ... 45
3.6. Locke y el Constitucionalismo democrático ... 45
CAPÍTULO IV: EL ESTADO CONSTITUCIONAL ... 47
4.1. Definición ... 47
4.2. Elementos que caracterizan el Estado Constitucional ... 48
4.3. Principios fundamentales del Estado Constitucional: ... 49
4.4. La división de poderes ... 49
4.5. La primacía de la Constitución sobre la Ley ... 51
4.6. La sumisión a la Constitución de la totalidad de los poderes públicos ... 52
4.7. La justiciabilidad constitucional ... 53
6. HIPOTESIS DE TRABAJO ... 56
7. OBJETIVOS ... 56
7.1. Objetivo General:... 56
7.2. Objetivos Específicos: ... 56
II. MATERIAL Y METODOS ... 57
1. MATERIAL ... 57
1.1. Población universal. ... 57
vi
1.3. Unidad muestral. ... 57
2. MÉTODOS ... 57
2.1. Método Universal ... 57
2.1.1. Método Científico. ... 57
2.2. Métodos Generales ... 57
2.2.1. Método Inductivo-Deductivo.. ... 57
2.2.2. Método Comparativo. ... 57
2.3. Métodos Especiales ... 57
2.3.1. Método Hermenéutico Jurídico. ... 57
3. TÉCNICAS ... 58
3.1. Técnicas documentales.- ... 58
4. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ... 58
III. RESULTADOS ... 59
RESULTADO Nº 1: DIMENSIONES DOCTRINARIAS DE LA JUSTICIA NEOCONSTITUCIONAL EN EL PERÚ ... 59
RESULTADO Nº 2: LÍMITES Y DIFERENCIAS DE LA EPISTEMOLOGÍA NEOCONSTITUCIONALISTA EN LA JUSTICIA PERUANA ... 63
RESULTADO Nº 3: LOS SISTEMAS JURÍDICOS PERUANOS DE LOS SIGLOS XX Y XXI ... 64
RESULTADO Nº 4: BASES EPISTÉMICAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO .. 65
IV. DISCUSIÓN DE RESULTADOS ... 66
DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 1: DIMENSIONES DOCTRINARIAS DE LA JUSTICIA NEOCONSTITUCIONAL EN EL PERÚ ... 66
DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 2: LÍMITES Y DIFERENCIAS DE LA EPISTEMOLOGÍA NEOCONSTITUCIONALISTA EN LA JUSTICIA PERUANA .... 73
vii
DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 4: BASES EPISTÉMICAS DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO ... 84
V. CONCLUSIONES... 98
VI. RECOMENDACIONES ... 99
VI. BIBLIOGRAFÍA ... 100
viii
RESUMEN
La presente investigación titulada: “El Neoconstitucionalismo en el Sistema Jurídico Peruano”, está orientado a demostrar que en nuestro país rige el
neoconstitucionalismo dentro de la practica constitucional, específicamente
dentro de la práctica que representa la jurisprudencia constitucional expedida
por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. El presente estudio es el
primero en su género que incide en la generación de nuevos conocimientos.
La realidad problemática nos orienta al análisis del positivismo jurídico y al
neoconstitucionalismo como nuevo modelo que brinda una adecuada
descripción de la práctica jurídica de hoy, en especial aquélla radicada o
generada a partir de la intensa labor jurisdiccional de los tribunales
constitucionales, quienes aplican y garantizan los derechos fundamentales
constitucionales que reconoce y contiene la Constitución.
Los antecedentes históricos, legales y filosóficos se encuentran en los modelos
positivistas de Hans Kelsen; Herbert L. A. Hart; y de Norberto Bobbio; en las
críticas de Dworkin al modelo de reglas de Hart: la presencia de principios en la
práctica judicial y en el modelo de la centralidad de la ley a la centralidad de la
Constitución.
La investigación se justifica, porque con el aporte del neoconstitucionalismo en
nuestro país, los mecanismos de garantías constitucionales logren la vigencia
efectiva y real del principio de supremacía constitucional y de los derechos
fundamentales, a través de la implantación jurisprudencial de los principios y
derechos contenidos en la constitución, provocando la progresiva
constitucionalización del derecho ordinario del Estado, teniendo como base que
temas tradicionalmente regulados por la ley.
La formulación del problema es el siguiente: ¿Cuál es la base epistemológica
de la justicia constitucional en el sistema jurídico peruano?
El marco teórico comprende: Constitucionalismo clásico, social, democrático y el
ix
La hipótesis se formuló de la siguiente manera: “La base epistemológica de la
justicia constitucional en el sistema jurídico peruano es la doctrina del neoconstitucionalismo”.
El objetivo inmediato de esta investigación es conocer las dimensiones
doctrinarias de la justicia neoconstitucional en el Perú.
Se han usado el método científico como método universal, los métodos
inductivo-deductivo, comparativo y el método hermenéutico jurídico.
La principal conclusión es que la sociedad actual vive una época en la cual
impera el constitucionalismo de los derechos, amparado en los fallos del Tribunal
Constitucional basados en el respeto y garantía de los derechos fundamentales.
Palabras claves: base epistemológica, justicia constitucional,
x
ABSTRACT
This research entitled "The Neoconstitutionalism in the Peruvian legal system," is
aimed at demonstrating that in our country governed neoconstitutionalism within
the constitutional practice, specifically in practice representing constitutional
jurisprudence issued by the Constitutional Court and Power Judicial. This study is
the first of its kind thus affects their importance for the generation of new
knowledge.
The problem actually leads us to the analysis of legal positivism and
neoconstitutionalism as a new model that provides an adequate description of
the legal practice today, especially based or generated from intense judicial work
of constitutional courts it, who apply and guarantee constitutional and
fundamental rights under the Constitution contains.
Historical, legal and philosophical antecedents in the positivist Hans Kelsen
models; Herbert L. A. Hart; and Norberto Bobbio; Dworkin on reviews from the
model rules Hart: the presence of principles in judicial practice and the model of
the centrality of law to the centrality of the Constitution.
The investigation is justified, because the contribution of neoconstitutionalism in
our country, constitutional guarantees mechanisms to achieve real and effective
enforcement of the principle of constitutional supremacy and fundamental rights
through jurisprudential implementation of the principles and rights contained in
the constitution, causing progressive constitutionalization of the ordinary law of
the State, based on issues that traditionally regulated by law.
The formulation of the problem is this: What is the epistemological basis of
constitutional justice in the Peruvian legal system?
The theoretical framework includes: classic, social, democratic constitutionalism
and constitutional state.
The hypothesis was formulated as follows: "The epistemological basis of
constitutional justice in the Peruvian legal system is the doctrine of
neoconstitutionalism".
The immediate objective of this research is to understand the dimensions of the
xi
They were used the scientific method as a universal method, the
inductive-deductive, comparative methods and the legal hermeneutical method.
The main conclusion is that society is experiencing a time when prevailing
constitutionalism of rights protected by the rulings of the Constitutional Court
based on the respect and guarantee of fundamental rights.
1
I. INTRODUCCIÓN
1. REALIDAD OBSERVABLE
Hablar sobre los emergentes tribunales constitucionales y su jurisdicción en
el escenario jurídico actual, implica a partir de tres aproximaciones
distintas: una vía histórica, una vía teórica y una vía pragmática.
VÍA HISTÓRICA, los tribunales constitucionales cumplen la función
contralora de la legislación infraconstitucional, ya que el control
constitucional es anterior a ellos. Entonces, corresponde el primer hito
histórico en el ejercicio del control constitucional de la legislación.
El Tribunal Supremo de los EE.UU. que en 1803 dentro del caso Marbury
vs. Madison (1803) decidió inaplicar la Ley de Organización Judicial de
1789, específicamente aquellas disposiciones que le otorgaban
competencia para conocer como tribunal de primera instancia los writs of
mandamus, por contravenir las disposiciones constitucionales que
configuraban como un tribunal de alzada o de segunda instancia para
dichos casos1. Luego viene el Tribunal Constitucional de Checoslovaquia de 1919 y el Tribunal Constitucional de Austria de 1920, seguido del
Tribunal de Garantías Constitucionales español de 1931. Sin embargo, hay
que destacar las diferencias entre los tribunales europeos y su par
norteamericano.
De esta manera, una sentencia capital para fortalecer el poder federal fue
la sentencia McCulloch vs Maryland (1819), donde se estableció la doctrina
de los poderes implícitos en manos del gobierno federal, fortaleciendo de
esta manera sus poderes frente a los Estados.
1
2
Puede afirmarse que el Tribunal Supremo tiene una actitud conservadora
en cuanto a la protección de derechos que en el caso Dred Scott vs
Sandford (1857), pudo haber decretado la inconstitucionalidad de la
esclavitud, tutelando claramente el derecho a la libertad, prefirió tutelar el
derecho a la propiedad de los esclavistas propietarios de las plantaciones
en el sur del país2.
Esta actitud judicial fue ligeramente modificada luego de la guerra de
secesión, mediante el caso Plessy vs Ferguson (1896), estableciendo la doctrina “separate but equal” (separados pero iguales), según la cual
negros y blancos podrían gozar de los mismos servicios (públicos y
privados) y tratamientos pero separados (siendo notorio los mayores
niveles de calidad de los servicios y tratamientos dispensados a los
blancos).
Esta actitud conservadora se mantuvo en el siglo XX en plena crisis
económica de 1929, cuando a raíz de la misma el gobierno federal de
Roosevelt empezó a dictar una serie de leyes que marcaban el inicio del
estado de bienestar y la regulación del mercado por parte del Estado.
La Corte se opuso a dichas reformas económicas y empezó a declarar
inconstitucionales diversas leyes, en pro de la defensa de la libertad
contractual y el derecho de propiedad. Pero, ante la amenaza de
implementar reformas en la estructura y composición de la Corte,
orientadas fundamentalmente a incrementar el número de sus miembros, la
Corte dio un giro en su doctrina jurisprudencial apoyando las reformas
económicas implementadas desde el gobierno federal.
La asunción a la presidencia de Earl Warren (1953-1969) la Corte dio un
giro progresista en su jurisprudencia, mostrando una honda preocupación
en la defensa de los derechos civiles, de esta época proviene la sentencia
Brown Vs Board of Education (1954) que pone fin a la segregación racial
en las escuelas públicas y acaba con la doctrina separados pero iguales,
2
Al respecto puede verse CARBONELL, Miguel. “La peor sentencia: a 150 años de Dred Scott
versus Sanford”, documento disponible en:
3
sentada en Plessy vs. Ferguson; se abre el camino de la integración racial
y el movimiento por los derechos civiles.
Desde esa época el Supremo americano ha ido dando pasos hacia
adelante, reconociendo por ejemplo los derechos procesales de los
acusados en Miranda vs. Arizona de 1966 o el derecho constitucional al
aborto en el caso Roe vs. Wade de 1973.
Los tribunales constitucionales europeos surgieron como mecanismo
institucional de solución de controversias competenciales entre los
gobiernos centrales y los estados o gobiernos de alcance regional, y al
menos durante la primera mitad del siglo XX no tuvieron un rol destacado
en la defensa de derechos, ya que esa no era su función, sino la de
proteger el sistema de competencias asignadas por las normas
fundamentales de los estados europeos. Fue luego de la segunda guerra
mundial que empiezan a tener un papel destacado, particular mención
merece el Tribunal Constitucional Federal Alemán encargado de tutelar la
Ley Fundamental de Bonn de 1949, que en la sentencia del caso Lüth
estableció que la Constitución contiene un orden objetivo de valores,
siendo según algún autor el punto de partida oficial del
Neoconstitucionalismo3.
VÍA TEÓRICAS, en torno a los tribunales constitucionales tienen su punto
de partida, en el autor de la teoría pura del derecho: Hans Kelsen, cuando
en 1928, en el marco del Congreso Internacional de Profesores de Derecho Público (Paris), presento su ensayo intitulado “La garantía jurisdiccional de la Constitución. (La justicia constitucional)”4
. En este escrito fundacional
Kelsen concibe a los tribunales constitucionales como los guardianes de la
regularidad del ordenamiento jurídico estructurado jerárquicamente, cuyo
sistema de fuentes se haya contenido en la Constitución.
3 CRUZ, Luis M. “La constitución como orden de valores. Reflexiones en torno al
neoconstitucionalismo”, en: Díkaion, Vol., 23, Nº 18, diciembre, 2009, pp. 17 y ss. <http://redalyc.uaemex.mx/pdf/720/72012329002.pdf>, consulta del 11 de enero del 2012.
4
4
Para Kelsen la Constitución es la norma fundamental del ordenamiento
estatal, él la entiende más como una norma que disciplina la organización
del Estado, así como la producción del derecho sistémico normativo, antes que una norma de contenido sustantivo (derechos), en sus palabras: “(…)
la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de
un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden (…) la Constitución es siempre
el fundamento del Estado, la base del orden jurídico que se pretende conocer (…) la Constitución constituye un principio donde se expresa
jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en un momento
determinado, es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las
normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales; tribunales y autoridades administrativas (…) en suma, el asiento fundamental del orden estatal”5
.
VÍA PRAGMÁTICA, puede sostenerse que la presencia institucional de un
Tribunal Constitucional que cuenta con la potestad de control constitucional
no garantiza per se la eficacia de una Constitución6, es decir la conformidad entre lo declarado en el papel constitucional y los hechos que
pretende regular.
Es necesario un contexto social y político favorable a la protección de
ciertos valores y principios últimos que no necesariamente se encuentran
reflejados en un texto legal o constitucional escrito (aunque lo más
adecuado, hasta el momento, han demostrado ser las declaraciones
escritas de derechos, cuyo antecedente más remoto es la Carta Magna de
1215, y el primer instrumento moderno es sin lugar a dudas la Declaración
de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano en plena revolución
francesa) y que dicha conciencia entienda que antes que a los actores
políticos corresponde que la protección de dichos derechos o valores esté
encomendada a los jueces, en especial los constitucionales, a quienes
5 KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional”. En: Ius et
Veritas, año V, Nº 9, 1994, p. 21.
6
5
finalmente se les encarga la delicada tarea de decir que producto normativo
del sistema jurídico es conforme o no con la Constitución y con su sistema
material de valores recogidos de manera expresa o implícita en su texto.
Precisamente con dicho trasfondo es que los tribunales constitucionales, o
cortes supremas que hacen sus veces (como la de EEUU o Argentina),
irrumpen en los ordenamientos jurídicos, quiebran la supremacía del
principio de legalidad, que no es dejado de lado sino que pierde su
centralidad, y lo reemplazan por el principio de constitucionalidad al que se
subordina, pues antes la ley fuente de todo derecho, pasa a estar sujeta en
su conformidad con la Constitución.
La práctica jurisprudencial de estos tribunales se muestra proclive a otorgar
mayores niveles de protección y eficacia a los derechos, así por ejemplo se
cambia la política educativa segregacionista basada en la raza o sobre la
base del derecho a la privacidad, se otorga el derecho al aborto a las
mujeres (Brown vs Board of Education y Roe vs Wade en EEUU), se crea
jurisprudencialmente el amparo como mecanismo de protección de
derechos constitucionales (casos Siri y Kot de la Corte Suprema
Argentina), se otorga la el derecho a la reposición de trabajadores
despedidos arbitrariamente o se reconoce el derecho de un médico
adventista a descansar en el día sábado y que recupere la jornada que le
correspondía laborar en otro día, bajo la protección del derecho a la
objeción de conciencia (caso Eusebio Llanos Huasco, EXP 976-2001-AA, y
caso Lucio Valentín Rosado Adanaque, EXP 895-2001-AA, por el Tribunal
Constitucional del Perú), entre otros casos.
Lo paradigmático de estos casos es que en el fondo esconden ciertas
opciones ideológicas que se sustentan indudablemente en la creencia en
ciertos valores, principios y opciones políticas, que presentes en la
jurisprudencia constitucional se juridifican y pasan a formar parte del
derecho positivo, de esta manera pueden ser exigibles mediante los
mecanismos institucionales habilitados por los estados constitucionales
6
Estas prácticas determinan un vínculo inexorable entre el derecho con la
moral y la política, por cuanto hoy en día no puede afirmarse que el
derecho permanece aséptico a la influencia de la moral y la política, porque
el derecho mismo representa el brazo institucionalizado de la moral para
regular las conductas de los hombres, encausándolas y prohibiendo
aquellas socialmente dañosas, así como la juridificación de las opciones
políticas de las sociedades organizadas por los hombres, en base un
determinado ideario o cúmulo de ellos; pues, finalmente, no es la política
sino una forma de llevar a la práctica los ideales de un determinado tipo de
forma de vida, mediante el proceso político democrático en el cual todas las
opciones, salvo aquellas que puedan poner en peligro el propio sistema
democrático, pueden ser objeto de deliberación política.
El puente entre la moral, la política y el derecho se expresa de manera
especialmente fuerte en los derechos fundamentales o derechos humanos,
pues representan los bienes más valiosos del ser humano, pero son a su
vez expresión de disímiles ideales morales, políticos y filosóficos.
I.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA
En la teoría y filosofía del derecho existe un debate entre las dos
posiciones teóricas que mejor daban cuenta de la naturaleza del
derecho: el iusnaturalismo cristiano y el positivismo jurídico.
En tanto el primero de ellos apuntaba a la presencia de principios y
valores intemporales -como la justicia, la verdad, la solidaridad- dentro
del concepto de derecho, el positivismo jurídico por su parte señalaba
que tal presencia no era necesaria para definir adecuadamente el
derecho, más específicamente el derecho de un Estado, entendiendo
por derecho al ordenamiento jurídico propio y particular de dicho
Estado.
Empero, dicho debate, a partir de la segunda mitad del siglo XX ha
dado un giro inusitado, debido fundamentalmente al cuestionamiento
7
acerca de la separación conceptual entre el derecho y la moral),y al
resurgimiento de algunos postulados propios del iusnaturalismo
racionalista, que hoy en día ha venido a llamarse por algunos “neoconstitucionalismo” y por otros “post positivismo” (o inclusive “no positivismo principialista”).
Como se sabe, el positivismo jurídico como ideología o teoría del
derecho justificó el derecho alemán nazi -y todo el derecho autoritario
de los primeros cincuenta años del siglo XX- como un derecho válido y
por ende de obligatorio cumplimiento y, en caso de omisión, exigible
jurisdiccionalmente, por cuanto para el positivismo jurídico -al menos desde los postulados kelsenianos contenidos en la “Teoría Pura del Derecho”- el derecho para ser válido y por ende obligatorio, es decir
para ser cumplido, sólo tenía que ser producido por la autoridad
facultada para ello (competencia) y seguir los procedimientos
preestablecidos en las normas sobre producción de normas
(formalismo).
Sin embargo, debido a los horrores de las dos guerras mundiales
(sobre todo de la segunda), dichos postulados fueron duramente
cuestionados, en la medida que se señalaba que el derecho para ser
válido no sólo debía ser dado por la autoridad competente, siguiendo
los procedimientos preestablecidos, sino que, además su validez
también se hallaba supeditado a que el contenido del derecho sea
justo, o en otras palabras, que el contenido del derecho (leyes y
reglamentos) sea materialmente válido en relación con una serie de
principios y valores que la propia sociedad considera valiosos.
Al inicio, se consideró que estos principios y valores eran propios del
derecho natural, pero con el paso de los años, se consideró que el
derecho natural soslayaba un elemental principio para la convivencia
pacífica: la seguridad jurídica, razón por la cual se empezaron a
buscar marcos de referencia (la norma fundamental para Kelsen o la
8
contenidos aquellos principios y valores que las leyes y demás
normas no podían trasgredir, fue así que se llegó a la idea de que tal
norma fundante o regla de reconocimiento debía ser la Constitución,
en tanto en ella se han señalado siempre las aspiraciones (metas y
objetivos) de la sociedad, así como los derechos individuales
fundamentales que el Estado debe proteger, desarrollar y no
conculcar.
En este contexto, hemos sido testigos en el devenir de los años que
muchas veces el poder político ha dejado de lado la Constitución,
debido a que los políticos la han considerado como una mera norma
política o programática cargada de buenas intenciones, pero no de un
contenido vinculante jurídicamente. Es por eso que en el ámbito de
los países vinculados con la tradición del civil law, con el paso de los
años, y sobre todo a raíz de la implementación de mecanismos
jurisdiccionales que garantizan su vigencia efectiva (la justicia
constitucional), se ha ido asentando un principio que hoy en día no
despierta mayores controversias: la supremacía jurídica de la
Constitución, como norma suprema y vinculante para el Estado (poder
público) como para los privados. Esta es una de las bases ideológicas
del nuevo constitucionalismo.
Ahora bien, algunos apuntan a que el neoconstitucionalismo es una
restauración del constitucionalismo surgido de las revoluciones
americana y francesas de fines del siglo XVIII (1776 y 1789), pues en
aquel momento se privilegió la instauración de un nuevo orden que
dejase atrás el antiguo régimen -absolutismo de la monarquía-. Este
nuevo orden se basó en algunas ideas fundamentales: la limitación
del poder mediante su división (Montesquieu) y la instauración de
derechos del hombre inalienables e inviolables por el poder (gobierno
del pueblo), pero a su vez garantizados por el poder político, en la
medida que se asumía que el poder emanaba del pueblo y siendo el
9
entienden en nombre del pueblo y para el bien del pueblo (Rousseau).
Empero, la realidad de las ambiciones e intereses de los políticos por
hacerse del poder y detentarlo omnipotentemente y sin ningún tipo de
limitaciones, hizo ver que tales aspiraciones fueron meras buenas
intenciones, desprovistas de toda juridicidad, pues, pocas veces
aquella se tradujo en hechos reales y concretos.
Entonces, si bien algunos de los rasgos de dicho constitucionalismo
(clásico) primigenio pueden encontrarse en el neoconstitucionalismo
(como el aspirar al bienestar del pueblo, encarnado en los derechos
de la ciudadanía), éste es muy diferente al primer constitucionalismo,
en la medida que tiene presupuestos ideológicos y sociales
diferentes.
En efecto, en tanto que a fines del siglo XVIII se luchaba contra el
antiguo régimen (monárquico, tiránico y despótico), a mediados del
siglo XX se buscaba recuperar la centralidad del ser humano en tanto
fin y no medio del Estado. Por otra parte, en medio de las
revoluciones se entendió a las constituciones como un programa
político cuya realización estaba en manos de políticos,
fundamentalmente del legislador, quien debía desarrollarla y llevarla a
la práctica mediante la ley. En cambio en el neoconstitucionalismo, la
Constitución -sin dejar de ser una norma política- también se
considera una verdadera norma jurídica, en tanto vincula y de modo
fuerte a los políticos (en especial al legislador y al gobierno) y también
a los jueces, quienes no pueden desligarse de su contenido
vinculante, siendo además que los últimos cumplen la función de
garantizar su supremacía jurídica, en especial los jueces que tienen
competencias constitucionales.
Esta observación nos lleva a otras dos muy ligadas, pues mientras
que el primer constitucionalismo encomendaba a la legislación
(mediante la ley) la protección de los derechos, ahora el nuevo
10
a la jurisdicción constitucional), pues se han venido implementando
mecanismos jurisdiccionales (procesos judiciales como el hábeas
corpus o el amparo) cuya finalidad no es otra sino la tutela de los
derechos de la persona frente a las amenazas o lesiones del poder
público y del ejercicio de la autonomía privada.
Otra de las novedades que trae consigo el neoconstitucionalismo y
que también está vinculada a lo ya señalado es que la ley ha perdido
su centralidad dentro del sistema jurídico, siendo la Constitución
ahora la que ocupa el centro y vórtice del ordenamiento, aunque tal
vez podría afirmarse que siempre la ocupó, pero de una manera más
formal o nominal que real. Esto trae como consecuencia que, del
interés en la ley y su aplicabilidad, se trasladen hacia la aplicación de
la Constitución y sobretodo de los derechos constitucionales que ella
reconoce, contiene y garantiza.
Siguiendo esta última línea de acción, actualmente los estudios sobre
la aplicación de la Constitución señalan -y he ahí uno de los
postulados del neoconstitucionalismo- que todo sistema jurídico está
conformado por dos tipos de normas: reglas y principios, siendo que
los primeros obedecen al modelo de sistema jurídico basado en la
Ley, en tanto que los segundos identificarían a sistemas jurídicos
constitucionalizados, es decir, sistemas cuyo centro es la
Constitución.
También se tiene dicho que la forma de aplicar las reglas es la
subsunción o silogismo judicial, es decir se identifica una premisa
mayor, que es la norma que contiene la regla de derecho que rige
(soluciona) el caso, y donde sus hechos relevantes constituyen la
premisa menor (fáctica), siendo que si éstos se adecúan al supuesto
previsto en la regla, se aplica, para solucionar el caso, la
consecuencia jurídica establecida en la regla(conclusión).
11
derechos fundamentales- es mediante la ponderación o a través
del principio de proporcionalidad, el primero cuando las colisiones
se presentan entre derechos fundamentales o entre estos y otros
bienes, valores o principios constitucionales o entre éstos entre sí; en
tanto que el principio de proporcionalidad (que incluye también a la
ponderación) sería una herramienta metodológica para evaluar de
mejor manera la intervención del poder público en el contenido
jurídico vinculante de los derechos constitucionales.
Este es el contexto y desarrollo del neoconstitucionalismo, que
inclusive ha minado las mismas bases del positivismo jurídico,
originando actualmente una separación entre aquellos que consideran
(sin abandonar el positivismo como método) que los principios y
valores tienen cabida en el derecho, es decir que aceptan relaciones
(aunque no necesarias sino contingentes) entre el derecho y la moral
(que se ha venido en llamar soft positivism o positivismo jurídico
incluyente), y aquellos que permanecen fieles a la tradición, es decir
aquellos que no creen que existan relaciones (de ningún tipo: ni
necesarias ni contingentes) entre el derecho y la moral (hard
positivism o positivismo jurídico excluyente).
2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Los antecedentes históricos, legales y filosóficos de esta investigación se
encuentran en los modelos teórico-doctrinarios que precisamos:
A. EL MODELO DE HANS KELSEN
El modelo positivista de Hans Kelsen, el gran maestro de Viena, se
sustentó en la neutralidad valorativa, es decir que el derecho sólo podía
ser explicado por el derecho mismo, ya que lo único realmente
existente era el derecho positivo, con independencia de criterios
12
En dicho sentido, propuso un modelo del derecho teóricamente puro7 basado únicamente en la norma, que como acto de voluntad humana
contenía un deber-ser jurídico (mandato, orden del soberano), cuyo
incumplimiento podía ser objeto de una sanción y cuya validez jurídica,
que lo hacía exigible a los súbditos, venía determinada por la
conformidad de la norma inferior con otra superior (principio de
jerarquía). De este postulado básico se derivaría la famosa pirámide
kelseniana, que podía entenderse en un doble sentido, uno de los
cuáles ya se anotó, pues la validez de la norma inferior dependía de su
conformidad con la norma superior, en cuya cúspide se hallaba la
norma jurídica fundamental (Grundnorm) de todo el ordenamiento
jurídico al cual todas las demás normas se subordinaban y, además,
supone no solo norma superior sino también la base de todo el
ordenamiento, pues a partir de ella y en dirección a ella es que las
demás normas deben desarrollarse (derivarse)
Así pues se establecían grados o escalones, cual escalera ascendente
desde un nivel inferior a otro superior, cuyo primer escalón, ubicado en
la base correspondía a la sentencia judicial, el segundo escalón a los
reglamentos administrativos, luego como tercera grada se ubica la ley
(formal y material) y finalmente en el último escalón, que a la sazón
viene a ser la cúspide de la pirámide, se ubica la Constitución del
Estado. Lo que determinaba que la sentencia para ser válida debía ser
conforme con el reglamento y éste con la ley y, a su vez, ésta debía ser
conforme con la norma constitucional.
Sin embargo, hoy en día sostener la tesis de la pirámide kelseniana
con la irrupción de la jurisprudencia como fuente derecho es
insostenible. Así tenemos que la práctica de los tribunales
constitucionales y ordinarios actuales, facultados para evaluar la
conformidad de las leyes con la Constitución o evaluar su legitimidad
constitucional, lleva a que normas formalmente superiores en la
7
13
gradación kelseniana (como una ley o un reglamento) sean dejadas de
lado por la jurisprudencia (sentencias).
Por otro parte, también se sostiene que la ciencia jurídica hoy en día no
puede ser moralmente neutral, sino que debe tomar partido y defender
un determinado grupo de valores superiores (como la dignidad
humana). Estas posiciones son las que sostienen autores como
Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Robert Alexy, Ronald Dworkin,
entre otros.
B. EL MODELO POSITIVISTA DE HERBERT L. A. HART
Sin lugar a dudas Herbert Lionel Adolphus Hart, profesor de
Jurisprudence en la Universidad de Oxford, a través de su obra
cumbre: The concept of law (1961)8, ofreció la más adecuada descripción del derecho, siendo considerada por Ronald Dworkin, a la
sazón su más grande crítico, como la versión más sofisticada del
positivismo jurídico9. El planteamiento teórico de Hart se basa en el postulado de tres tesis10:
b.1. Tesis de las fuentes sociales, según esta tesis el derecho es un
hecho social complejo en el que participan abogados, litigantes,
funcionarios y servidores públicos, jueces, legisladores y
ciudadanos particulares.
Dice Hart: “Para que el Derecho exista, debe haber alguna forma
de práctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos
ordinarios, y esta práctica social determina lo que en cualquier
sistema jurídico dado son las fuentes últimas del Derecho o criterios últimos o test, últimos de validez jurídica”11
.
8
Citamos la traducción castellana de Genaro R. Carrió: HART, HLA. El concepto de derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
9
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Martha Guastavino. Ariel, Madrid, 1984, p. 44.
10 HART, Herbert L.A. “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, en: Sistema, Nº 36, pp. 3-18, citamos la
versión disponible en: < http://jmcharles.blogia.com/2011/030201-el-nuevo-desafio-del-positivismo-juridico.-herbert-l.a.-hart.php>. Consultada el 11 de enero del 2012.
14
De esta manera es posible identificar al derecho como un hecho
social mediante la determinación del cumplimiento de una serie de requisitos de tipo formal previstos en la llamada “regla de reconocimiento”.
Así Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, las
primeras son aquellas que regulan de manera directa la conducta
de los hombres prohibiendo o permitiendo conductas, o imponiendo
o exonerando el cumplimiento de deberes u obligaciones. En tanto
las reglas secundarias, entre las que se ubica la regla de
reconocimiento, permiten identificar el derecho de una sociedad,
establecen los mecanismos para modificar el derecho existente y
otorgamiento o adjudicación de derechos y obligaciones: reglas de
reconocimiento, de cambio y de adjudicación.
b.2. Tesis de la separación conceptual entre derecho y moral, esta tesis
se vincula con el tema de validez de las reglas jurídicas. Ya que el
derecho es un hecho social complejo, a efectos de determinar la
validez del derecho existente no debemos acudir a criterios
morales para saber si una norma es válida y por ende si pertenece
o no al derecho, sino que debemos acudir a aquellos criterios
socialmente aceptados para determinar cuándo una norma es
válida y por ende jurídicamente obligatoria. Como ya se dijo, estos
criterios se hayan contenidos en la regla de reconocimiento, cuyos
criterios básicos (pedigríes) son: 1) la regla haya sido dictada por la
autoridad competente, 2) siguiendo los procedimientos socialmente
aceptados.
b.3. Tesis de la discrecionalidad judicial, está íntimamente ligada al
tema de la interpretación jurídica. Hart sostiene que las reglas
jurídicas están expresadas en lenguaje natural, por lo que al
momento de determinar el contenido prescriptivo de lo establecido
en dichas reglas el jurista-intérprete afronta los mismos problemas
15
semántica, problemas que determinan que haya cierta zona de
claridad lingüística donde el significado de las palabras contenidas
en las disposiciones jurídicas sea más o menos claro y otros en
dónde no exista claridad lingüística, una zona de penumbra.
Esto determina que el lenguaje jurídico tenga un textura abierta con
zonas claramente definidas y otras no, dónde el juez a efectos de
dar una respuesta a una caso concreto deberá utilizar su
discrecionalidad para decidir cuál es el significado de la expresión
que está interpretando o crear la regla jurídica aplicable y que
solucionará el caso.
En palabras del propio Hart: “(…) en todo sistema jurídico habrá siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente (…)
y, en consecuencia, el derecho es parcialmente indeterminado o incompleto. (…) el juez (…) en tales casos (…) debe ejercitar su
discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar
meramente derecho ya preexistente y establecido, aunque al
hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurídicas que limitan su elección”12
.
C. EL POSITIVISMO JURÍDICO SEGÚN NORBERTO BOBBIO
El iusfilósofo italiano, Norberto Bobbio, profesor de filosofía del derecho
de la Universidad de Turín, manifestó que a veces se califica como
positivismo o positivista una serie de teorías que, o no tienen mucho
contacto entre sí o que difieren en algunos de sus postulados, por eso
sostiene que es necesario introducir ciertas distinciones conceptuales a
efectos de poder identificar adecuadamente la doctrina positivista.
NORBERTO BOBBIO propone distinguir tres diferentes versiones del
positivismo jurídico:
a) un modo de acercarse al estudio del derecho (coloquialmente denominada como “positivismo metodológico”)
b) como una determinada teoría o concepción del derecho (conocida como “positivismo teórico”)
12
16
c) como una determinada ideología de la justicia (el llamado “positivismo ideológico”)13
.
El positivismo como aproximación al estudio del derecho es una actitud
que debe tener el académico a efectos de poder distinguir
adecuadamente cual es el verdadero sentido de su trabajo: describir el
derecho tal cual es, no valorarlo, ni negativa ni positivamente, es decir
que debe asumir un punto de vista externo a la práctica jurídica que
observa14: “(…) el jurista deberá estudiar dichos datos de la misma manera en la que el científico estudia la realidad natural, o sea, absteniéndose de formular juicios de valor”15
.Esta es la postura que
asumen autores como Kelsen y Hart efectos de construir sus
particulares visiones del derecho positivo.
Por su parte, el positivismo teórico postula una serie de tesis que
permitían durante el siglo XIX y principios del XX una cabal descripción del derecho es decir una “(…) concepción particular del derecho que
vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado”16
, es decir dio origen a la
concepción estatal del derecho, según el cual todo el derecho válido
proviene del Estado, a la cual se vinculan los siguientes postulados: a)
la teoría de la coactividad, según la cual el derecho es un sistema de
normas que se aplican por la fuerza o un conjunto de normas cuyo
contenido es la reglamentación del uso de la fuerza en un determinado
grupo social; b) la teoría imperativa, según la cual la norma es un
mandato (ya que o son impuestas mediante o reglamentan el uso de la
fuerza); c) tesis de la supremacía de la ley como fuente de derecho; d)
tesis de la plenitud (sin lagunas o vacíos) y coherencia (sin
contradicciones) del ordenamiento jurídico, ya que se asume que la
legislación, que sintetiza o personifica a todo el ordenamiento jurídico,
13 BOBBIO, Norberto, “Positivismo jurídico”, en: BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurídico,
Fontamara, México, 1991, pp. 41-72 (este texto fue originalmente publicado en 1965).
14
El punto de vista interno, que se opone al externo, es la propia de un participante dentro de la práctica jurídica, sería la que tienen el abogado litigante, el funcionario o servidor público, en definitiva el juez.
15
BOBBIO, Norberto, Op Cit, pp. 41-43.
16
17
es obra de un legislador racional; y e) como método de trabajo la tesis
de que el juez y el jurista aplicaban esencialmente la lógica (tesis de la
subsunción) en tanto que la ciencia jurídica se consideraba como
hermenéutica (exégesis francesa) o dogmática (pandectística
alemana)17.
Finalmente, apreciamos que el positivismo ideológico estipula una
determinada teoría de la justicia, según la cual el derecho positivo por
el mero hecho de ser positivo (puesto, existente) es justo, y por dicha
condición se puede establecer el deber moral de obediencia al derecho
positivo. Es decir que el conjunto de reglas legales impuestas
coactivamente por el Estado por el mero hecho de existir deben ser
obedecidas porque es moralmente obligatorio.
Con estas distinciones Bobbio pretendía que no se otorgue la etiqueta
positivista sin ningún tipo de rigor científico, pues demostró que no hay
un único positivismo jurídico, sino muchos, algunos de los cuáles, a la
fecha en que publicó su estudio, ya habían sido superados (en
particular los positivismos teórico e ideológico).
D. LAS CRÍTICAS DE DWORKIN AL MODELO DE REGLAS DE HART
Ronald Dworkin, sucesor de Hart en la cátedra de Jurisprudence en
Oxford, cuestionó las tesis hartianas aduciendo que las mismas no
eran idóneas para dar debida cuenta de la práctica jurídica actual, al
menos de aquella desarrollada en el ámbito anglosajón.
Fueron objeto de su crítica las tres tesis propuestas por Hart. Para
dichos efectos Dworkin arguyó que la tesis de las fuentes sociales se
limita a señalar que el derecho es un entramado de reglas (claras u
oscuras) que son aplicadas todo o nada por los tribunales, sin embargo
,sostuvo que el derecho no sólo está compuesto de reglas, sino
también de otro tipo especial de normas que no adoptan la forma de las
reglas: los principios, distinguiendo dentro de ellos entre principios en
sentido estricto y policy (políticas públicas). Sostuvo que, para efectos
de la aplicación del derecho a los casos concretos, donde las reglas
17
18
sólo pueden ser aplicadas si son válidas, siendo que la validez viene
determinada por el cumplimiento de requisitos formales previstos en la
regla de reconocimiento (competencia y procedimiento), los principios
no se aplican en función de la validez, sino en función a su peso o
importancia en el caso concreto, por lo que en cada caso debería
ponderarse su aplicación.
Entonces, sostuvo que la tesis de las fuentes sociales, que reduce el
derecho a un mero hecho social compuesto por reglas es falsa, pues
los principios no pueden identificarse en función a su origen o pedigrí,
ya que éstos no se establecen mediante un pacto o acuerdo, sino que
están presentes en la sociedad ya sea por historia o tradición pero cuya
fuente y contenido es eminentemente moral, lo que a su vez niega la
tesis de la separación entre derecho y moral, pues para dar debida
cuenta del derecho positivo (de la práctica jurisprudencial del common
law) no puede mantenerse un punto de vista moralmente neutral, sino
que se debe adoptar un punto de vista moral o político sobre los
diferentes casos que resuelven los tribunales (perspectiva interna),
quienes al resolver en base a principios, que deben justificarse
mediante argumentos morales, no tienen discrecionalidad, es decir no
crean derecho, sino que aplican principios jurídicos que tienen
contenido moral pero que están y forman parte del derecho y de la
sociedad, lo que lleva a negar la tesis de la discrecionalidad judicial del
modelo positivista de Hart, pues en defecto de regla aplicable al caso,
el juez deberá aplicar principios preexistentes y no crear derecho nuevo
o ad hoc.
Ahora bien, esta capacidad judicial lleva a que, mediante la
construcción de la mejor teoría aplicable al caso, manipulando las
reglas y principios aplicables, el juez esté en capacidad de brindar la
única respuesta correcta para el caso. Precisamente esta tesis de la
única respuesta correcta niega la tesis de la discrecionalidad judicial,
pues donde existe discrecionalidad no puede haber una sola respuesta
19
particulares creencias de cada juez o de cada persona que mire el
caso.
Para ilustrar su tesis Dworkin cita el, ahora conocidísimo caso, Riggs
vs. Palmer resuelto por las cortes de Nueva York a finales del siglo
XIX18.
Los hechos del caso son más o menos los siguientes: el Sr. Francis
Palmer instituye en su testamento como heredero a su nieto Elmer
Palmer, posteriormente Francis Palmer contrae nuevas nupcias, dando
inicio a los trámites para modificar su testamento. Era evidente que
Elmer iba a ser desheredado o por lo menos su herencia se vería
seriamente disminuida.
Ante dicho escenario Elmer asesinó a su abuelo envenenándolo, quien
no pudo culminar los trámites de modificación de su testamento, siendo
por tanto válido de acuerdo a las leyes de Nueva York. Luego de
haberse establecido la responsabilidad penal de Elmer Palmer en el
asesinato de su abuelo, éste solicitó a la Corte que le hiciera entrega
de la herencia en virtud a lo establecido en el testamento.
En 1889 la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York en decisión
dividida por mayoría niega la petición de entrega de la herencia
formulada por Elmer Palmer. El voto minoritario que se pronunciaba
reconociendo el derecho de Elmer a recibir la herencia, pues el
testamento era válido según las leyes de Nueva York, sostuvo que
siendo válido dicho testamento éste debía surtir sus efectos y por tanto
entregarse al peticionante la herencia dejada en su favor. En cambio, el
voto mayoritario que decidió el caso se pronunció en el sentido de
negar la herencia a Elmer Palmer argumentando, a partir de algunos
casos anteriores parecidos, que era un principio del common law que
nadie puede obtener ventaja de su iniquidad, en el voto puede leerse: “A nadie se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude o tomar
ventaja de su propio error, fundar cualquier demanda sobre su propia
18
20
iniquidad o adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen. Estas
máximas son dictadas por el orden público, tienen su fundamento en el
derecho universal administrado en todas las naciones civilizadas y en ningún lugar pueden ser sustituidas por las leyes”19
.
El caso del nieto asesino ilustra a la perfección que además de reglas
legales los jueces aplican principios para resolver casos, éstos
subyacen en el sistema jurídico en forma de máximas y cuyo
contenido, al no formar parte de las reglas formales o provenientes de
las fuentes formales (leyes y reglamentos), tienen un origen y un
contenido eminentemente moral, como el caso lo demuestra.
E. DE LA CENTRALIDAD DE LA LEY A LA CENTRALIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN
Dejando momentáneamente a un lado las aproximaciones teóricas,
conviene abordar los principales cambios en el plano institucional que
desencadenaron lo que hoy se denomina Neoconstitucionalismo: la
supremacía constitucional y su garantía jurisdiccional mediante cortes o
tribunales ad hoc. En esta parte abordaremos el primer punto, el
segundo se realizará en el epígrafe siguiente.
Como se recordará cuando Norberto Bobbio caracterizó al positivismo
jurídico lo dividió en tres sectores o grupos de positivismo:
metodológico, teórico e ideológico. Para los fines de este acápite
retomaremos brevemente el positivismo teórico.
Según el positivismo teórico institucionalmente la única fuente de
producción de derecho válido dentro de la sociedad era el Estado,
quien había reemplazado al monarca soberano, y su principal producto
normativo era sin lugar a dudas la ley, que representaba a la voluntad
general, en la medida que era adoptada por un cuerpo de
representantes elegidos por el pueblo (detentador del poder originario)
mediante el sufragio universal (cuerpo electoral).
19
21
De esta manera la ley del parlamento gozaba de amplia legitimidad
democrática, en la medida que contaba con el consentimiento de los
representantes del pueblo.
Esta centralidad legislativa como fuente de derecho se vio encumbrada
a partir de la codificación del derecho civil consuetudinario y disperso
de la época feudal, iniciada en 1804 con el Código Civil francés o Code
Napoleón, seguido del BGB alemán aprobado en 1896 y vigente desde
1900. De esta manera, en los códigos civiles se señalaba, sin ningún
temor o duda, que la primera fuente de derecho era la ley (así lo hace
todavía por ejemplo el Código Civil español e indirectamente nuestro
Código Civil de 1984 al ocuparse en su título preliminar de establecer
reglas para la aplicación de la ley en el tiempo y al señalar que sólo en
defecto de ley los jueces podrán aplicar los principios generales y el
derecho consuetudinario).
Sin embargo, la centralidad de la ley dentro del contexto positivista, el
cuál postulaba la validez y obligatoriedad del derecho per se sin ningún
tipo evaluación de su contenido moral, ofreció la mejor justificación para la promulgación de leyes “injustas” como aquellas expedidas
durante los regímenes totalitarios (nazismo, fascismo) que asolaron
Europa continental luego de la primera guerra mundial (1914-1919) y
que por ejemplo expropiaban a los judíos sus bienes y demás
propiedades, que propiciaron la aglutinación de éstos en los famosos
guetos (siendo el más famoso el de Varsovia) o que dieron cobertura
legal a la política de exterminio judío en los campos de concentración
(el holocausto), aunque no debe olvidarse que no sólo los judíos
sufrieron exterminio, sino también gitanos, kosacos y otras etnias
sufrieron los horrores de la guerra.
Precisamente, la segunda gran guerra (1939-1945) y sus horrores de
muerte, odio racial y destrucción concientizaron a todas las naciones
que directa o indirectamente estaban involucradas en la misma, para
preservar unos bienes valiosos para toda la humanidad: la vida, la
22
con un resurgimiento de cierto iusnaturalismo que postula la
prevalencia en todo tiempo y espacio de ciertos bienes y valores.
Por lo tanto, se asumió que dichos bienes o valores debían ponerse a
buen recaudo y no ser parte de la negociación política democrática, deberían ser algo así como un “coto vedado” inexpugnable para la
deliberación política partidaria que se presenta en los parlamentos.
Ahora bien, se asumió que dichos bienes y valores deberían estar en
un documento escrito, no sometido a la deliberación política ordinaria,
sino estar en manos del poder político extraordinario. De esa manera
se idearon nuevas constituciones que pusieron a buen recaudo esos
bienes valiosos: como la Constitución italiana de 1947 o la Ley
Fundamental de Bonn de 194920.
Sin embargo, el cambio más trascendental que se suscitó no fue a nivel
textual, es decir de documentos escritos con amplios catálogos de
derechos, sino en el contexto socio-político-cultural, pues bien podría
decirse que constituciones hubo siempre (la alemana de 1919 o la
española de 1931 o las latinoamericanas del siglo XIX son buenos
ejemplos) al igual que catálogos de derechos (la francesa de1879 es el
paradigma indiscutible).
El cambio más trascendental fue el abandono de la concepción política
de la Constitución y su reemplazo a favor de una concepción
jurídico-normativa, según la cual la Constitución es una norma jurídica y como
tal vinculante para el poder. De esta manera se dio un tránsito del
Estado legal de derecho hacia el Estado constitucional21, de la limitación vía el principio de legalidad y la separación de poderes, hacia
el principio de constitucionalidad y la garantía jurisdiccional de la
Constitución, cerrando el candado institucional mediante la
incorporación de mecanismos agravados de reforma constitucional, la
20 POZZOLO, Susanna. “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo”, en: POZZOLO,
Susanna (editora). Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos. Palestra Editores, Lima, 2011, p. 19.
21
23
llamada rigidez constitucional22, de esta manera la fungibilidad constitucional está fuera del alcance de la política ordinaria.
Nuestro Tribunal Constitucional, en un conocida sentencia, lo expresa con estas palabras: “El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado
Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la
tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma
política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y
compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de
la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a
la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una
norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder
(público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó
superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que
consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento,
para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular-
al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una
vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de
la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por
ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder
devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por
consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo”23
.
De esta manera hoy en día se puede afirmar, con total seguridad, que
hemos pasado de la centralidad de la ley a la centralidad de la
Constitución, que de esta manera se convierte en la fuente por
excelencia del derecho positivo del Estado constitucional.
22 Sobre la rigidez constitucional puede verse: FERRERES COMELLA, Víctor “Una defensa de la rigidez
constitucional”. En: Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, Nº 23, 2000, pp. 29-47. Documento
disponible en formato pdf en:
<http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12383873132368273109213/Doxa23_02.pdf>, consulta realizada el 14 de febrero del 2012.
23
24
La centralidad constitucional, debido a su fuerza normativa, ha
producido una serie de cambios en el orden institucional dentro de los
ordenamientos jurídicos24.
Así pues el protagonismo del Parlamento como creador de derecho ha
sido reemplazado por la jurisdicción constitucional, que mediante su
función contralora crea normas adscritas de derecho constitucional vía
la interpretación de las normas ambiguas, vagas e indeterminadas de
los textos constitucionales. Así por ejemplo tenemos que en el caso
seguido por Magaly Medina (EXP 6712-2005-PHC) el Tribunal
Constitucional creó una norma adscrita según la cual un(a) periodista
no puede difundir (propalar) imágenes de una persona teniendo o
manteniendo relaciones íntimas (de tipo sexual) con otra(s) mediante
los medios de comunicación social, en tanto y en cuanto esta acción
lesiona abiertamente el derecho a la intimidad del afectado(a). Esta
norma que prohíbe una determinada conducta por afectar el derecho a
la intimidad es una norma adscrita al derecho a la información
reconocido como tal en el inciso 4 del artículo 2º de la Constitución
Política de 1993.
Se ha revalorizado el papel de los jueces (no sólo constitucionales)
como garantes de los derechos fundamentales25. Por un lado se entiende que los crímenes contra los derechos humanos no pueden
quedar impunes, pero no corresponde aplicar sanciones políticas, sino
sanciones jurídicas, a efectos de que pueda utilizarse el medio pacífico
de solución de controversias por excelencia: el proceso judicial, en
24
Al respecto puede verse: CASTILLO CORDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental de la
Constitución peruana”, documento disponible en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20062/pr/pr12.pdf>, consultado el 12 de octubre del 2015
25
25
especial el proceso penal, ejemplo paradigmático de dicha tendencia
son los juicios de Núremberg y actualmente la Corte Penal
Internacional.
El debate político y social está impregnado del discurso de los
derechos humanos, cuya realización efectiva es, al fin y al cabo, la
razón de ser de toda organización humana. Así pues se abandona la
concepción de los derechos como derechos públicos subjetivos
oponibles sólo al Estado, y como fuente de deberes negativos o
abstención (no lesión), por una concepción integral fundado en su
fuerza vinculante e irradiadora no sólo sobre el poder público, sino
también en el seno de las relaciones privadas26 y fuente de deberes positivos o actuación a cargo de los poderes públicos (primordialmente)
y también de determinados actores privados que, mediante
autorización o concesión pública, prestan servicios públicos esenciales
(servicios de agua potable, suministro de energía eléctrica, tendido de
redes telefónicas, servicios de salud, entre otros).
Pues bien, estos cambios originados por la centralidad del principio de
constitucionalidad, en detrimento del principio de legalidad27, serían superfluos si es que no existieran mecanismos institucionales para
reafirmar su vigencia y eficacia cuando se vean cuestionados. De esta
manera, se ha puesto en manos de los jueces, en especial los
constitucionales, la protección y salvaguarda de los contenidos
constitucionales en especial de sus catálogos de derechos.
26 Mendoza Escalante, Mijail. “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares”, documento disponible en:
<http://www.consultoriaconstitucional.com/articulospdf/iii/efectos.horizontales.der.fund.pdf>, consultado el 13 de octubre del 2015, MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Los efectos horizontales de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional peruano”, documento disponible en:
<http://alojamientos.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/MijailMendoza.pdf>, consultado el 13 de enero del 2012, y LANDA ARROYO, César. “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”, en: BAZÁN, Víctor y Claudio NASH (editores). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de la Constitución. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile - Konrad Adenauer Stiftung, 2011, pp. 17-42, documento disponible en:
<http://www.cdh.uchile.cl/libros/Justicia_Constitucional.pdf>, consultado el 13 de febrero del 2012.
27
26
Se asiste a un resurgimiento de la figura del juez quien tiene el
poder-deber de actuar como último garante de la constitucionalidad frente a la
arbitrariedad del poder público y del poder privado.
Ahora corresponde abordar el cambio institucional más importante
operado en las democracias europeas de posguerra y en las frágiles
democracias latinoamericanas: establecimiento de los tribunales
constitucionales en el contexto del Estado constitucional de derecho; lo
que ha supuesto un gran reto a las tesis positivistas, en la medida que
se sostiene que éstas no están en capacidad de poder dar cuenta
debida de sus prácticas jurisprudenciales, en la medida que los
tribunales constitucionales operan con valores, bienes y principios que
exceden los marcos del lenguaje ordinario utilizado en los documentos
jurídicos positivizados.
3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación, busca a partir de una doctrina que actualmente
se contrapone al positivismo jurídico, es decir el neoconstitucionalismo, dar
cuenta del concepto de derecho tal y como en la actualidad se entiende.
Según se ha visto el Perú se adscribe a aquellos países que ya cuentan
con un Estado constitucional, es decir con un Estado en cuyo sistema
jurídico la Constitución y los derechos constitucionales son derechos
efectivamente aplicados, sobretodo por la existencia del sistema de control
constitucional, mediante los procesos o garantías constitucionales, tales
como el amparo, el hábeas corpus, el cumplimiento, el hábeas data, la
acción de inconstitucionalidad, el conflicto de competencias y la acción
popular
Nuestro estudio pretende demostrar que con el aporte del
neoconstitucionalismo en el Perú, los mecanismos de garantías
constitucionales logren la vigencia efectiva y real del principio de
supremacía constitucional y de los derechos fundamentales, a través de la
implantación jurisprudencial de los principios y derechos contenidos en la
