Diplomado Justicia y
Pluralismo
Una Aproximación al Derecho Indígena desde la
Antropología
Una Aproximación al Derecho Indígena desde la Antropología
En el presente ensayo se realizará un acercamiento conceptual sobre el derecho
indígena en donde se realizará énfasis en los elementos esenciales del concepto
de derecho y los sistemas jurídicos. Finalmente se intentará dar una de definición
y comprensión sobre el denominado Derecho Indígena.
Bonfil Batalla, Stavenhagen, De la Fuente definen al indígena a partir de rasgos
culturales comunes (vestimenta, costumbres, lengua, tradiciones, valores) que
generan una identidad propia y que esta identidad genera una pertenencia a
determinado grupo social.
Con la intervención de los distintos países y las distintas organizaciones en el
estudio de los pueblos indígenas en el mundo, el caso de sus derechos se ha
vuelto aún más complejo.
Concepto de Indígena
Definir lo indígena no es fácil, sobre todo por las consecuencias políticas y
jurídicas que conlleva. Los indígenas, se dice, son consideradas aquellas culturas
distintas de la Europa occidental, que es la cultura dominante en las naciones
americanas.
Pueblo
El término pueblo tiene diversas connotaciones, y nos abocaremos al sentido
socioantropológico y jurídico que se le atribuye; según el diccionario del
diccionario jurídico, este término se identifica con nación, esto es, el conjunto de
seres humanos unidos por un sentimiento de pertenencia nacional.
Para la antropología el término pueblo tienen varios sentidos y significados.
Pueblo Originario
Antes de continuar, vale la pena tomar en cuenta la singularidad del término
pueblo originario así como su génesis cultural y política.
con el término indígena.
Tradicionalmente la teoría del derecho, o bien, de norma o disposición jurídica.
Los sistemas jurídicos deben ser considerados, señala Raz, expresame nte, como
intrincadas urdimbres de disposiciones jurídicas interrelacionadas.
En un marco estrictamente jurídico, con influencias positivistas, se considera
sistema jurídico, al conjunto de normas e instituciones que integran un
derecho positivo y que rigen en determinada colectividad. Así, el elemento
sociológico es especialmente importante en una rama del derecho
comparado: los estudios de la historia del derecho comparado han aceptado
generalmente la proposición de que los conceptos jurídicos y las formas del
pensamiento jurídico reflejan un subyacente entramado de organización social.
Desde la literatura de la ciencia jurídica se acepta como una de las fuentes del
Derecho, a la Costumbre; como se ha mencionado en reiteradas ocasiones, Derecho Positivo que es exclusivo del Estado, como forma de organización
política “superior”.
Pero antes de adentrarse vale la pena mencionar cuales son las fuentes de
Derecho.
A pesar de esto, es de gran relevancia las fuentes del Derecho para el análisis que
estoy realizando ya que a partir de ellas puede ser posible hacer una distinción
entre distintas formas de Derecho, ya que de la revisión de las distintas corrientes
se consolidan las idea de la pluralidad jurídica y existencia de distintas formas de
Derecho (Positivo, Canónico, Common Law, Derecho Musulmán, Indígena
Consuetudinario, Chino, etcétera).
De manera que, la misma Teoría General del Derecho, nos permite sustentar a
través de las distintas posturas antes mencionadas sobre la realidad del Derecho
Indígena, ya que por un lado la corriente dogmática si afirma que la principal
Pluralista que no restringe el ámbito del Derecho a ese único elemento, lo cual va
permitir manifestar que al ser el Derecho Indígena, una forma distinta de Derecho
esta puede admitir otras fuentes que no sean la Ley o el Estado.
Dicho lo anterior, hablar de las fuentes del Derecho es hablar de los
acontecimientos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o
extinción de normas jurídicas, normas que conforman el orden social, y los
factores históricos que han influido en la creación del derecho. La doctrina ha
clasificado a las fuentes del Derecho en históricas, materiales, y formales.
Fuentes Históricas
Son documentos históricos que hablan o van a referir al Derecho. En la
antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de
arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos. Se refiere a
las fuentes jurídicas según de acuerdo a su aplicación en el tiempo.
Consecuentemente serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido
derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro. Serán
históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del
Derecho Positivo.
Legislación
Identificada la legislación como el proceso de creación de la ley, en nuestro
sistema jurídico es la más importante fuente formal del Derecho, toda vez que el
sistema normativo se integra fundamentalmente con las normas que expide el
congreso de la unión, denominado leyes.
Será preciso aclarar que la fuente de qué hablamos es la legislación como
proceso legislativo, no como un conjunto de leyes, ya que resultaría absurdo que
la ley, conjunto de normas, fuera fuente del Derecho, que es un conjunto de
Durante el recorrido sobre las fuentes del derecho y su clasificación, así como la
clasificación de las fuentes formales del derecho, vale la pena subrayar cuales
serian las fuentes del sistema jurídico indígena:
Usos y Costumbres
Las categorías de “usos y costumbres” tienen una raíz colonial. Además se les
permitió a las autoridades indígenas administrar justicia dentro de los pueblos,
pero sólo en casos entre indígenas y de carácter menor.
La costumbre, en el conjunto de las normas del derecho positivo mexicano, no
ocupa lugar preferente en relación con la ley y con los principios generales del
derecho.
Por costumbre ha de entenderse, a mi juicio, una norma de conducta creada en
forma espontanea por una colectividad o grupo social y aceptada voluntariamente
por los individuos que la constituyen como rectora de determinadas relaciones. La
actividad según la costumbre representa, frente a la situación de hecho o a una
relación social, la reiteración de comportamientos observado por los miembros de
una colectividad o grupos sociales.
Durante el recorrido sobre las fuentes del derecho y su clasificación, así como la
clasificación de las fuentes formales del derecho, vale la pena subrayar cuales
Sistema Normativo indígena
Hablar de sistema normativo indígena hace que nos remitamos al génesis del
concepto, en décadas pasadas se manejaba el término Derecho consuetudinaro
el cual no es aceptado unánimemente, para referirse al Derecho Indígena,
diversos investigadores que estudian estos aspectos en los pueblos indígenas,
prefieren no comprometer sus bases conceptuales llamando al Derecho Indígena, “costumbre jurídica o legal”; otros, lo diferencian del Derecho Estatal denominándolo “sistema jurídico alternativo”; también existen otras posiciones de
carácter ideológico que prefieren no denominarlo Derecho consuetudinario,
debido a que éste, es concebido por el Derecho positivo como inferior, por lo cual
reproduce de esta manera relaciones asimétricas coloniales y también por una
posición de defensa del patrimonio jurídico de los Pueblos Indígenas.
Fuentes Primarias
2.-Histórica: Va a ser consideradas aquellas que aparecieron y fueron tomadas de las prácticas jurídicas de las diversas épocas históricas.
3.- La Participación Comunitaria/Legislación: Las Normas que nacen de discusión y el consenso de la comunidad y sus instancias de gobierno.
Fuentes Secundarias
1.-Jurisprudencia: Las que nacen de las resoluciones colectivas, que son utilizadas en casos análogos.
2.-Autoridades: Las normas de inspiración de autoridad aceptadas por la colectividad por ser coherentes con su cosmovisión.
3.-Doctrina: Consiste en opiniones de la comunidad (personas mayores) y en donde hay una regulación normativa.
1.- Cosmogonía: Es aquella en la que se desprenden principios filosóficos tales como: La paridad, la solidaridad, la
Para mí el derecho consuetudinario es, realmente, el conjunto de normas creadas
espontáneamente por el cuerpo social a las que el órgano legislativo estatal
concede la calidad de norma jurídica. El derecho consuetudinario es una
manifestación del derecho positivo. Es por ello Esther Sánchez opina que el uso
del término derecho consuetudinario no resulta adecuado para calificar los
sistemas de derecho propio de los pueblos indígenas , dado que estos últimos no
siguen invariablemente una misma pauta secular, sino que son sistemas
normativos con gran capacidad de adaptación y cambio.
González Galván menciona una interesante la definición que sobre el tema, que
logra unir en su definición elementos jurídicos, étnicos y filosóficos: “Costumbre jurídica: Regla de organización comunitaria enraizada en una visión cosmológica”.
Es erróneo pensar que el sistema normativo de los pueblos indígenas se
considera como un conjunto de normas ancestrales, que se han mantenido
inmutables desde la época precolonial.
En estos elementos constitutivos del derecho consuetudinario conforman una
interrelación que refleja la cambiante situación histórica de los pueblos indígenas,
las transformaciones de su ecología, demografía, economía y situación política
frente al Estado y sus aparatos jurídicos-administrativos.
Este derecho propio de los pueblos indígenas merece particular atención porque
se encuentra estrechamente vinculado a otros tantos fenómenos de la cultura y de
la identidad étnica, tales como la estructura familiar, social y religiosa de la
comunidad, de su lengua y los valores culturales propios de una etnia.
Más recientemente esta oposición se formula como la demanda de reconocimiento
de la vigencia de un derecho propio que regule la vida social indígena.
Derecho Indígena
Según Savigny, la suma total de las instituciones jurídicas constituyen un sistema,
autoridades de los pueblos indígenas y conformado por normas y procedimientos,
a través del cual los pueblos indígena, originarios y comunidades campesinas,
regulan la vida de la comunidad y resuelven conflictos.
Sin duda, resulta ya clásica la definición que sobre el Derecho indígena la escribió Rodolfo Stavenhagen donde menciona “este concepto se refiere al conjunto de
normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto al derecho
positivo vigente en un país determinado.
Para otros, el Derecho indígena es aquel conjunto de normas morales de
observancia general que en forma uniforme y permanente regulan los intereses
públicos y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social”.
Las comunidades indígenas mantienen un orden interno, reglamentación sobre el
acceso y la distribución de los recursos escasos, que entre otras cosas definen al
derecho en las sociedades indígenas.
En el Derecho Indígena se pueden identificar dos fuentes principales de la
autoridad: a) la experiencia, y b) las concepciones fundacionales de la cultura,
que determinan la racionalidad y los lineamientos generales que definen los
contenidos conceptuales y los valores que subyacen en los comportamientos y
prácticas, en estricto sentido conforman fuentes doctrinarias y éticas del Derecho
Indígena.
Esta normatividad consiste en normas morales, religiosas, de trato social y en
normas jurídicas. Ante el reconocimiento de diferentes regímenes jurídicos dentro
de un estado nación, menciona Cremades que el mejor camino para nuestro
propósito es el afirma que el actual derecho indígena como derecho particular o
propio, ius propium, y no como costumbre jurídica respecto al derecho general
del Estado. Siguiendo a Cremades quien va proponer a una aproximación
contiene un carácter de derecho particular en donde menciona que todo derecho
indígena sería un sistema coexistente con el sistema general.
Además agrega:
Su carácter de derecho particular le valdría el de derecho común respecto a su
territorio, sin prejuicio de la existencia dentro de ese derecho común de normas de
carácter especial o excepcional.
El sistema legal no es el único vigente, pues en el seno de los diversos pueblos
indígenas del mundo y principalmente de América, los pueblos indígenas tenemos
nuestro propio modelo de sociedad, con su propio orden jurídico, que a pesar de
las vicisitudes de los 500 años, está vigente.
Por otra parte, en este punto cabe resaltar que el linchamiento no es parte del
sistema jurídico de los pueblos indígenas, originarios, básicamente porque el
linchamiento es un delito, y porque no sigue ninguna regla o norma, ni es
administrado por ninguna “autoridad” de las comunidades indígenas. A diferencia
del sistema jurídico indígena que se encuentra re conocido por instrumentos
internacionales, la Constitución, las leyes como un derecho de los pueblos
indígenas, y es administrado por ellos sobre la base de su propio derecho, a
través de sus autoridades elegidas y reconocidas por toda la comunidad.
El derecho positivo, dicho sea de paso, resulta ser negativo para los pueblos originarios, porque este “sistema legal” no corresponde a nuestros modelos de
sociedad.
El sistema u orden jurídico indígena es más humano, porque responde con
objetividad para el sujeto, a quien debe aplicarse o supeditarse.
Por otro lado, estas instituciones generan una dinámica social que impulsa a
obtener una cohesión dentro de la misma comunidad o pueblo. Una de esas
instituciones es el sistema de cargo, organismo que vela por aplicación de la
El Derecho Indígena abarca normas, procedimientos y procesos de carácter
político que tienen una base histórica, filosófica y política, que emana de los
pueblos indígenas. A este conjunto de regulaciones les denominamos Derecho
Indígena.
Considera además, que son indígenas, en el sentido de que son culturas jurídicas
milenarias y que corresponden a pueblos originarios. Sugiere el autor, que las
características que presentan dichos derechos en la actualidad son de dos tipos:
el primero, es de carácter práctico: corresponde a su organización
político-jurídico-religiosa. Y no sólo indígenas: la historia reciente muestra casos insólitos de
comunidades que, como algunas universidades, se rigen por normas que
provienen de fuentes distintas que las leyes universitarias del Estado mexicano.
Para el caso de México Teresa Valdivia durante sus investigaciones enuncia seis
características como componentes del sistema jurídico indígena (concepción del
mundo, normas jurídicas, procedimientos jurídicos, autoridades, relaciones entre la
ley nacional y la indígena y las relaciones de poder) han sido detectadas dentro de
los pueblos coras y huicholes, rarámuri, tepehuano del sur, zoque, popoluca, mixe,
huave, otomí y totonaco.
En las sociedades indígenas, las normas jurídicas aparecen como preceptos
inscritos en la memoria colectiva puesto que se trata de un derecho no escrito, del
cual es depositaria la autoridad local tradicional. Y, como ya se mencionó, la
norma general indica que el deber está antes que el derecho. De manera que este
sistema es muy complejo ya que existe un manejo permanente de relaciones de
poderdentro del sistema jurídico.
Son autoridades de los pueblos indígenas, origina rios, sus autoridades naturales,
es decir las que por tradición, costumbres y prácticas culturales, son consideradas
Las normas de los pueblos indígenas, originarios, constituyen en conjunto su
propio Derecho, compuesto principalmente por normas de costumbre (derecho
consuetudinario), que van creando precedentes por la repetición y por la práctica
cotidiana, llegando a ser de observancia general y de cumplimiento obligatorio por
ser entendibles, conocidas y aceptadas por todos los miembros de la comunidad.
El sistema jurídico Indígena se va referir a los derechos como un mecanismo de
control y regulación sobre las cuestiones de orden público y privado de
poblaciones indígenas. Este es el derecho objetivo del indígena: El conjunto de
normas que regulan el derecho de hacer o no hacer.
No es correcta la identificación del derecho de los pueblos indígenas con el
término usos y costumbres ya que esta última categoría denota un trasfondo
colonial, que reduce a las normas jurídicas de los pueblos indígenas a un conjunto
de normas de inferior jerarquía, que no poseen naturaleza jurídica y menos de
Derecho.
Características del derecho Indígena.
Por principio de cuentas el derecho indígena va responder a una cosmovisión, en
donde se van a tomar en cuenta los conceptos de derecho cultural así como el de
cosmovisión. El derecho va a surgir como un producto cultural, como normas
protectoras de aquellos valores considerados como básicos para la existencia de
una sociedad. Así el derecho posee una función social mantener la sobrevivencia
de la comunidad y sus valores.
Dado que presenta un sistema de autoridades claramente definidas sus reglas
son en gran medida acatadas por los miembros de la comunidad, sin coerción
material, contando con un sistema de sanciones para aquellos quienes se desvían
de las reglas es por ello que se puede afirmar que el derecho indígena es un
Otro elemento a considerar es que el derecho indígena es consuetudinario, ya
que la fuente del derecho indígena es la costumbre jurídica. De esta forma el
derecho indígena se puede considerar un sincretismo jurídico debido a la
existencia en el de elementos variados aceptados a la forma propia indígena.
Al tener a la costumbre como fuente y la oralidad como forma básica, el derecho
indígena se presenta como un conjunto de normas sumamente dinámicas.
Por ello desde el momento que el derecho indígena se basa sobre normas no
escritas, se desprende de la concepción positivista del derecho; desde el
momento que se basa en aspectos, morales, éticos, culturales, metafísicos
adquiere una filosofía, una forma de vida que históricamente ha funcionado de
forma tal que no ha necesitado de normas contenidas en instrumentos
materialmente jurídicos, sino más bien de forma de vida concepción de vida bien
definida y una visión metafísico del derecho como sistema.
El derecho indígena hay que mencionar que es conciliador más que sancionador,
una de las características más representativas es la del ser un derecho conciliador
ya que busca restablecer el equilibrio y la armonía de la comunidad.
La justicia se entiende como un estado de armonía y equilibrio, donde cada quien
tiene lo que se merece según sus obras. No es un resultado que se alcance
solamente por medios humanos; la divinidad o las fuerzas de la naturaleza
también pueden dar do nes y felicidad, o sufrimientos a quienes cometen
transgresiones. La justicia se entiende como el resultado de la aplicación
sistemática de un marco de regulaciones, normas y valores, que busca de manera
permanente, la armonía, reciprocidad y equilibrio entre las personas, la
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