ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A LA MUJER CON CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, QUE GARANTICE LA SUBSISTENCIA DE SU MENOR RECIEN NACIDO DURANTE LOS DOS PRIMEROS AÑOS DE VIDA
LUZ ADRIANA BENAVIDES GUEVARA
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A LA MUJER CON CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, QUE GARANTICE LA SUBSISTENCIA DE SU MENOR RECIEN NACIDO DURANTE LOS DOS PRIMEROS AÑOS DE VIDA
LUZ ADRIANA BENAVIDES GUEVARA
Informe final presentado para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo
Asesor
PhD. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Doctora en Derecho
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO
Autoridades Académicas
P. CARLOS MARIO ALZATE MONTES., O.P. Rector General
P. EDUARDO GONZALEZ GIL., O.P. Vicerrector Académico General
P. JOSE ANTONIO BALAGUERA CEPEDA., O.P. Rector Sede Villavicencio
P. ALVARO JOSE ARANGO RESTREPO., O.P. Vicerrector Académico Sede Villavicencio
AB. GILMA YAMILE CUBILLOS Secretaria de División Sede Villavicencio
Nota De Aceptación
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SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Decana Facultad de Derecho
JESSICA MARINA GARCÍA MARTÍNEZ Coordinadora Especialización en Derecho Administrativo
SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Director Trabajo de Grado
Contenido
Pág.
Resumen ... 6 Introducción ... 7 Determinar la importancia de garantizar el trabajo bajo la vinculación por contrato de prestación de servicios, a la madre como medio de subsistencia del niño en sus
Resumen
Dentro del marco de la legislación colombiana que busca proteger el derecho al trabajo de la mujer en embarazo y en el periodo de lactancia, se debe analizar hasta qué punto se puede prolongar esta protección para asegurar el mínimo vital del menor por nacer, dentro de sus primeros años de vida, no solo mediante un subsidio, que puede no ser suficiente, sino a través del salario devengado por la madre que ha sido amparada después de dar a luz.
Palabras claves: Estabilidad laboral – embarazo – protección – mínimo vital – derechos de los niños – salario
Abstract
Within the framework of the Colombian legislation that seeks to protect the right to work of women in pregnancy and lactation, it should be analyzed how far you can extend this protection to ensure minimum living unborn child within their first years of life, not only through a subsidy, that may not be enough, but through due on mother who has been covered after giving birth wage.
Introducción
Determinar la importancia de garantizar el trabajo bajo la vinculación por contrato de prestación de servicios, a la madre como medio de subsistencia del
niño en sus primeros años de vida.
La estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo busca impedir que cualquier trabajadora, por causa del embarazo, sea despedida o terminada su relación laboral durante el periodo de gestación y lactancia. Contempla la legislación Colombiana la protección cuando se entiende que el despido tiene por motivo el embarazo, y cuando durante la gestación o dentro de los tres meses siguientes al parto se da por terminada la relación laboral, sin justa causa para ello y sin la autorización respectiva.
Debido a los diferentes tipos de vinculación laboral que existen, cabe aclarar que con respecto al que en este trabajo se enfoca, la ley es menos garantista con las mujeres que tienen un contrato de prestación de servicios, y no un contrato laboral, a menos que sea esta relación probada, es decir, para que un juez de tutela pueda pronunciarse sobre la aplicación de la protección laboral reforzada a una mujer vinculada mediante contrato de prestación de servicios, y no encontrándose bajo relación laboral, debe ser probado que su vínculo con la entidad se ha configurado en una relación laboral, es decir, que presenta los requisitos que contempla el código sustantivo del trabajo: 1) que la actividad contratada es cumplida personalmente por la contratista; 2) subordinación o dependencia de la contratista frente a la entidad contratante o su supervisor y 3) pago de un salario como retribución del servicio.
obligación a la entidad en la que ella venía laborando, para que le asegurara su cargo durante este término.
Suele suceder además que si el contrato de prestación de servicios termina porque la labor contratada terminó, no se podrá alegar por parte de la mujer que su embarazo tuvo incidencia en el fin de la relación jurídica con la entidad pública o privada a la que pertenecía si no había sido demostrado el estado de gravidez en el que se encontraba. De conformidad con (Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Acción de tutela. Exp. 25000-23-15-000-2010-03232-01) esta posición tiene sustento en la normativa de los contratos estatales y se refuerza con el concepto que rindió el Gerente Administrativo y Financiero de la Contraloría, en oficio del 8 de octubre de 2010, conforme al cual “no existe la obligación (…) de proceder a la prórroga en razón del estado de embarazo, es de advertir que para efectos de estudiar una eventual ampliación
de la contratación para apoyar el ejercicio de la vigilancia de la Gestión Fiscal de la
Contraloría General de la República, determinar si efectivamente existía la necesidad de
la entidad en continuar con esos servicios, en consonancia con las normas propias de la
contratación pública, tales como: plan de contratación, estudios previos, disponibilidad
de recursos, anualidad de caja la cual supone la imposibilidad de asumir compromisos
con cargo a apropiaciones del año fiscal que se cierra donde los saldos de apropiación
no afectados por compromisos, caducarán sin excepción”.
requiere continuar gozando del derecho al trabajo mediante este tipo de vinculación, podrá la entidad determinar dentro de su planeación del siguiente año, en qué cargo podrá ejercer ella sus labores sin necesidad de que sea el mismo, pero si dentro de la misma o mejor jerarquía en consideración con el perfil con el que cuenta.
De esta manera, puedo concluir que la mujer a la cual se le garantiza el derecho al trabajo aún en un contrato de prestación de servicios, cuenta con la capacidad de proteger al mismo tiempo los derechos del niño, que le permiten tener una vida digna. Señala (la sentencia SU 070 de 2013) La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el
artículo 43 contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer
“durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”.
Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección
estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también
a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. Siendo
no un subsidio la solución al problema en particular sino al problema de género, en el que la mujer tenga la capacidad de ser independiente y no esperar ser subsidiada, pues de esta manera se puede ir mejorando la mentalidad de los habitantes colombianos para que satisfagan sus necesidades sin esperar que sea el estado quien disponga de su subsistencia.
De la niñez depende el buen desarrollo del niño que más adelante se convertirá en un adulto activo en la sociedad y que requiere especial atención para crecer dignamente y contar con la integralidad de sus derechos. Todo lo anterior, no solo dependerá del trabajo que tenga su madre, pero será éste de vital importancia para que juntos tengan independencia a nivel personal que permita la educación a la sociedad ante la que nos enfrentamos cada día, que no deja de un lado el machismo ancestral que mantiene a la sociedad en un estancamiento leve, pero que aún así afecta el desarrollo de todo un país. (Corte Constitucional.Sentencia T – 894 de 2011 expediente T-2928832 Magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla-) “La Constitución Política reconoce a favor de la mujer embarazada una especial protección, al establecer que “durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” (art. 43), lo cual significa
la creación y garantía de un amparo enfocado a preservar esa condición biológica
singular, junto a la vida y demás derechos de quien está por nacer. La norma en mención
tuvo génesis en la Declaración Universal de Derechos asistencias especiales (art. 25,
num. 2°), disposición posteriormente desarrollada en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, num. 2º), al disponer para los Estados Partes
el deber de “conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”, además de la concesión de licencia con remuneración, prestaciones y seguridad social adecuadas dentro de ese lapso”.
Establecer mecanismos de protección a los derechos de los niños, desde el embarazo y en sus primeros años de vida, mediante la función social del estado y sus
particulares
Teniendo en cuenta que nos encontramos en un Estado Social de Derecho, se debe considerar que, tanto el Estado como los ciudadanos, es decir, la sociedad deben tener como base para la funcionalidad del mismo, una organización política, que permita que tanto el Estado como los particulares busquen proteger los derechos fundamentales de sus coasociados y se coopere de manera conjunta, mediante apoyo mutuo en la lucha por la garantía de los derechos de todos. Esta razón social debe evidenciarse en la oportunidad laboral que las entidades tanto publicas y privadas brinden a las personas que cuentan con las capacidades para ejercer sus funciones, y que a la vez necesitan de la colaboración para suministrar a su núcleo familiar las condiciones mínimas económicas para subsistir, siendo en este caso menester la protección de la subsistencia del menor que acaba de nacer por lo menos en los dos primeros años de vida en los que la madre debe tener la oportunidad de trabajar y recibir un salario que le permita tener una calidad de vida digna para ella y su hijo.
Desde ese punto de vista, considero que es necesario que nuevamente se reforme la ley en cuanto a este tema. No es suficiente que se proteja un estado en el que la mujer evidentemente se encuentra vulnerable y en ocasiones discriminada, sino que se debe ir más allá. Garantizar lo que ningún juez aún garantiza, por ceñirse estrictamente a lo que la ley le permite. Es en ese punto en el que se debe cuestionar la reglamentación existente sobre la materia, y generar el cambio no solo desde los estrados judiciales, sino desde la perspectiva legislativa.
a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida,
dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales
que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa manera
se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello
sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo,
buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién
nacido”, pues es cada vez más evidente, que en la vida moderna la mujer se encuentra en
la capacidad de realizar todas las labores del hogar y las laborales que le permitan abrir su entorno laboral, social y económico.
La estabilidad laboral reforzada dentro de los dos primeros años de vida del menor, debe servir para garantizar a la mujer un salario o un ingreso que le permita una vida en condiciones dignas y el goce del derecho al mínimo vital y a la salud, de forma independiente, en conexidad con los mismos y otros derechos con los que cuenta el menor.
Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla)… “deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores”; si determina que no subsisten causas, “se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad”, la protección a la mujer se da como una obligación que se debe garantizar por este término pero concluido es normal que las mujeres sean despedidas de inmediato sin contar con más oportunidades en la empresa en la que laboraban, de ahí surge el cuestionamiento, cómo tendrá la posibilidad de mantener a su hijo por lo menos los siguientes dos años, en los cuales los menores acarrean una cantidad de gastos que son imposible de solventar de manera adecuada si no se cuenta con un medio mínimo de subsistencia.
Garantizar el mínimo vital a la mujer y a su hijo dentro de los primeros años de vida
El mínimo vital ha sido considerado por la Corte Constitucional como un derecho fundamental que asegura las herramientas mínimas para garantizar al ser humano una subsistencia digna y es un derecho a la subsistencia que a pesar de no encontrarse expresamente contemplado en la Constitución se deduce de los demás derechos en ella nominados, como quiera que sean estos, el derecho a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social.
El derecho fundamental al mínimo vital en un estado social de derecho como lo es Colombia, viene precisamente establecido desde esta perspectiva social, junto con los principios y derechos que rigen al estado reconocido en cierta manera desde diferentes fallos, y decisiones que han propendido por la dignidad de todo ser humano en desarrollarse de acuerdo a las mínimas reglas de sobrevivencia no solo por encontrarse en mayor necesidad que otros, sino por el simple hecho de ser un ser humano.
necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los
servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya
titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor
fundante del ordenamiento jurídico constitucional” ..Como no establecer mayor
responsabilidad ante la protección de este tipo de derechos, anteponiendo como sujeto activo al menor que estará protegido aún más por la ley y que un adulto capaz de sostenerse por sí mismo. Es la obligación del estado, es el fin de que se renueve el pensamiento y con ello la normatividad al respecto, se dejen a un lado las razones que obligan al juez a ceñirse a lo que estrictamente la ley le permite, sino que falle de acuerdo a los derechos que en realidad vale la pena garantizar y que traerá consigo el provecho a la sociedad.
De esta manera, se puede entender de lo anterior que es menester del estado proteger al menor, adecuando de manera eficaz la capacidad de la madre a tener una remuneración, a mantenerse en su empleo cualquiera que sea su vinculación laboral, que sea a través de la legislación colombiana que se cambie aún más el panorama que hoy vemos, que ha venido mejorando a favor de las mujeres y madres, pero que requiere aún más atención, enfocándose en el menor que será el pilar de la sociedad, el que crecerá y tomará las decisiones por su país, y requiere del apoyo suficiente para que sus primeros años de vida cuenten con los medios y herramientas suficientes para una calidad de vida sostenible o mejor aún, excelente.
Conclusiones
Partiendo de lo Expuesto, será el estado en cabeza de cada entidad pública, y aún desde cualquier entidad en la que pueda ejercer algún tipo de control, quien permita a la mujer alcanzar la estabilidad laboral que necesita, para garantizar cuanto derecho asiste al menor en su principal etapa y la más difícil para la madre para conseguir emplearse bajo la nueva responsabilidad que un hijo acarrea.
Por lo cual no se trata solo de manejar de manera utópica la ley o la normatividad vigente en pro de un fin inexistente, sino en empezar a crear en cada quien el interés, por trabajar y dejar trabajar a quienes merecen y tienen la necesidad de mantenerse sostenidas económicamente y más aún de su propio trabajo y esfuerzo. No se trata de un estado de discapacidad por parte de la mujer que se encuentra en esta situación, es un estado que merece protección por parte del estado y que debe prolongarse a través del tiempo hasta una mínima edad para el menor que llevará la carga de su sostenimiento. Se trata de igualdad de oportunidades en comparación con la mujer que no posee responsabilidades, se trata de igualdad de género, igualdad económica, igualdad y equidad por ser un ser humano, y por requerir de la importancia que su estado merece.
Bibliografía
Constitución Política de Colombia. Artículos 43, 44 y 53. (1991)
CP. Torres Cuervo, Mauricio. Acción de tutela. Exp. 25000-23-15-000-2010-03232-01. (Consejo de estado. República de Colombia. Sala de lo contencioso administrativo, Sección Quinta, , 14 de Marzo de 2011
M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia SU070. Fundamentos normativos de la protección laboral reforzada de mujer embarazada o en lactancia/protección laboral reforzada de
mujer trabajadora embarazada o en lactancia. (Corte Constitucional de Colombia, 13,
Febrero de 2013).
MP. Henao Pérez, Juan Carlos. Sentencia T-184. Derecho al mínimo vital. (Corte Constitucional de Colombia, 29 Marzo de 2009)
MP. Pinilla Pinilla, Nilson. Sentencia T-312. Expediente T-4209033. (Corte Constitucional de Colombia, 29, Mayo de 2014)
MP. Pretelt Chaljub, Jorge Ignacio. Sentencia T-120. Derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada. (Corte Constitucional de Colombia, 28, Febrero de
