AruEL ÁLVAREZ GARDIOL
MANUAL
DE INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
ÍNDICE GENERAL
Prólogo del Pror. DI'. Sebastián Soler ... .
Prefacio del autor ... . Prefacio a esta edición ... .
Primera parte
INTRODUCCiÓN A UNA TEORiA GENERAL DEL DERECHO ... .
Capítulo 1
EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO ... .
Capítulo II
ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO.. . ... .
La inlroducción al Derecho ... .
Historia del Derecho ... . La Teoría General del Derecho ... .
La enciclopedia jurídica ... . La sociología jurídica ... . ... .
El Derecho comparado ... . Precisiones sobre las relaciones entre la Teoría General del Derecho y la Filosofía Jurídica ... . Conclusiones ... .
Capítulo III
LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA ... .
Generalidades ... .
I
5
9
II
13
21 21
23 26 29
30
32
33 34
37
37
n
ARlEl ÁLVAREZ GARDIOLLas otras normas de regulación del comportamiento humano ... .
La norma moral ... o • • • • • • • • • • • • • • • • • • o • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
Los aportes de Han ... .
Nuestra opinión ... o • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • La norma convencional ... . Teorías que niegan los convencionalismos sociales
como norma" reguladoras de la conducta ... .
Teorías que admitiendo la existencia de los convencionalismos, postulan criterios de diferenciación con las otras nolTIlas
del comportamiento ... .
w
nOlTIla religiosa ... . Caracteres ... . Diferencia neta entre la nOlTIla jwidicay las restantes normas éticas de la conducta ... .
Capítulo IV
LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES ... . Su explicación en la Teoría General del Derecho:
Picardo Aus¡in, Somló ... . El tema en Stammler ... . Kelsen ... .
46
47
49 50 51 52 53 5657
58 63 63 66 66La Escuela Egológica argentina ... 67 La tesis de García Maynez ... 67
Capítulo V
LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
(continuación) ...•...•....•...•...
Supuesto jurídico ... .
La relación jurídica ... .
Derecho subjetivo ... . T enrias respecto de su natwa1eza ... .
La teoría de la voluntad ... .
73
73
74
75
77 77 La teoría del interés ... ,... 78 Teorías eclécticas ... , ... . La teoría negativista ... . La teoría normativista ... .i...a crítica de Garcia Maynez ... . La crítica de Cossio ... . El deber jlUÍdico ... .
MAI\it:AL DE b.íRODUCC¡ÓN AL DEREOiO III
Sujeto de Derecho ... ... 84
Pmona, deo,;,',",'a visible ... 84
Las personru jurídicas ... ... ... 87
La sanción ... 89
Capítulo VI EL DERECHO POSITIVO ... 93 Generalidades ... . JuspositivislTlO - JusnatmaliSlllo ... . Validez ... . Vigencia ... . Eficacia ... . Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios ... .
Capítulo vn
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO ... . Concepto ... . Clasificación de las fuentes ... .
La ley ... . Comienzo de la obligatoriedad de las leyes ... . Enervación de la ley ... .
a) El principio de la autonomía de la ~'olunlad .,
b) La desuetudo ... .
c) La declaración de inconstitucionalidad ,
DerogaciÓll de la ley ... . Procedimiento legislativo ... .
a) Iniciativa ... b) DisCl1Sión .. c) La sanción d) La promulgación. e) Publicación ..
La costumbre jurídica ... ..
La costumbre jurídica. los convencionalismos sociales. los 11S0S .•
Clases de costumbre jurídica ... Prueba de la costwnbre ..
Lajurisprudencia ... , ... .
El valor de la jurisprudencia como fuenle
Procedimientos para uniformar lajurisprudenria ..
IV ARIEL ÁLVARfZ GARDIOL
¡) La casación . ... .
2) El recW'so extraordinario 3) El Tribunal pleno o integrado
La doctrina ... o . . . " .
Capítulo
vm
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... .
Su problemática ... . La concepción nonnativista ... .
La normil fundamental.
Corolarios fundamentales de la concepción. 1) El problema de las lagunas del derecho ... 2) La teoría de la interpretación del derecho. 3) O,igenes}' creación del derecho ... .
__ 4) La !eorfa de fa separación de los poderes.
5) La learía del monismo normativista ... .
6) Carácter normativo de las Iransaccionesjllrídicas privadas 7) La superación de los conjIictos entre normas ..
Otras ¡coñas ... . La doctrina de Theodor Geiger ... .
La tesis de Santi Romano
129 129 130 130 l33 l33 IJ4 139 141 142 142 143 143 143 144 144 145 147 148 Segunda Parte
EL MÉTODO JURíDICO ... 151
Capítulo IX
LA TÉCNICA DE LA ELABORAOÓN DEL DERECHO ... .
Genern.lidades ... .. Concepto, clases, función de la técnica jurídica ... .
Principales teorías acerca de la técnica de elaboración ... . El pensamiento de Savigny ... .
Las ideas de lhering. __ ... __ ... _ ... _ ... .
La escuela de la libre investigaci6n científica ..
Diversos medios técnicos ... . Ellenguaje ... . ... _ ... .
Formasyfórmulas.
Las definiciones ... . ... .. Las presunciones
Lasficciones ... _._
MA.'it;AL DE IJ\ITRODUCaÓN AL DERECHO
Capítulo X
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO ... .
Concepto. Generalidades ... . Referencia histórico-doctrinaria ... .
La Escuela de la Exégesis .... . La Escuela Histórica ... .
Jurisprudencia de concepTOs (pandectismo) ... .
El finalismo de Ihering .. ... ... . ... . La libre investigación científica .. . ... .
El Derecho Libre ... ... ... .... ... . ... .
Jurisprudencia de intereses. Teoría Pura del Derecho ..
La Teoría Ego/ógica ... _._ ... .
La interpretación en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes ... .
La interpretación del derecho por medio de/lagos de la razonable El funcionamiento de la norma en ellridimensionalismo de Werner Goldschmidt ... . ... .
Capítulo XI
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
v
171 171 173
173
176 177 179 180 182 183 185 187 189
192
1%
(continuaci6n) ... 199
La interpretación de la ley ... 199
Las pautas interpretativas ... 199
a) preeminencia de la literalidad. ... ... 199
b) El elemento histórico ... . ... _... ... 200
c) Pautas te/eol6gicas ... ___ ... 201
d) Palllas de adecuación ... ... ... 202
e) Pautas composicionales ... ... .. ... ... ... 203
Resultados de la imeiprelaCión ... 205
a) Interpretación taxativa ... .. 205
b) Interpretación extensiva ... ... ... ... . ... 205
e) Interpretación restrictiva ... ... 207
Matices propios de la interpretación del Derecho consuetudinario ... 207
Capítulo XII EL MÉTODO DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA ... 209
Concepto ... 209
VI ARrEL ÁlVAREZ GARDIOl
$ubsuncioo el caso en el supuesto normativo ... 213
La detenninaciÓfl de la consecuencia ... o • • 215 CapítuloXID EL MÉTODO DE INTEGRACIÓN ... . Generalidades. El planteo lógico y el axiológico ... . Algunas teorías respecto del problema de las lagunas del derecho ... . Mecanismos de integración ... . La analogía ... . ... . Los principios generales del Derecho ... _ ... _ ... . Capítulo XIV LA PROBLEMÁTICA VALORA TIV A ... . Generalidades ... . La Justicia ... . Platón ... _ ... . Aristóteles Santo Tomás de Aquino Stammler ... . Cossio ... _ ... _ Goldschmidt John Rawls .. Lloyd Weinreb .. 217 217 221 223 223 226 233 233 236 237 237 238 238 239 240 241 242 APÉNDICE PEDAGÓGICO Y DIDÁCTICO ... 243
Cómo debe estudiar el alumno ... 244
Ideas inertes y aprendizaje funcional ... 245
Cómo prepararse para el nuevo curso ... 245
Cómo prepararse para cada clase ... 246
Cómo actuar en clase ... 247
Trabajo práctico 1 ... 249
Trabajo práctico 2 ... ... ... ... ... ... ... ... ... 250
Trabajopráctico3... 251
Trabajopráctico4 ... 251
Trabajo práctico 5 ... 252
Trabajo práctico 6 ... 253
Trabajo pcictico 8 ... ... . ... ... 254
Trabajo práctico 9 ... ... .. ... ... . ... ... 255
Trabajo pcictico 10 ... 255
Evaluación parcial ... 255
Evaluación parcial ... 256
PRÓLOGO
La tarea de estudiar asume siempre la forma de ¡ma constan/e superación de dificultades. Estas pueden ser de diferentes clases y magnitudes: pero sean como fueren, es seguro que el estudioso tropezará con ellas a lo largo de lodo su curso, por altos que sean los niveles a que la perseverancia lo condlCca en un proceso siempre abierto a nuevos interrogantes ya inesperados problemas.
El estudio del derecho. sin embargo. presenta una cueslión particular y muy caraeler ística. sobre todo desde el plmto de vista pedagógico_En él se tropieza con dificultades ya antes de ingresar con insegura curiosidad en el ámbito propio de
lo jiuídico.
Con relación a aIras campos del saber humano. en el derecho el objerode Jos desvelos del estudioso es bastante más impreciso, esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto ralo que la sola determinación precisa del objeto a estudiar constituye en sí misma IIn problema. y a él, por añadidura. le han sido dadas diferentes respueslas. Mientras los ftsicos. los botánicos o los historiadores apenas se detienen a di scmir c uál e s el objeto de su ciencia y trabajan sobre terntlS tácitamente reconocidos como pertinentes. comunes y legítimos. en derecho la discrepancia suele comenzar ya en ese punto. Antes de estudiar derecho civil. derecho penal o derecho marÍ/imo. es indispensable saber qué es derecho en general. En una palabra. al comienzo de la co"era es indispensable una propedéutica. una preparación introductiva a un saber cuyo objeto preciso no está todavía determi-nado.
Cada día se acuerda más importancia a la cuestión del lenguaje científico y hasta se ha dicho que una ciencia es un lenguaje bien aprendido. Desde luego que una de las rareas de la propedéutica jurídica consistirá precisamente en la presemación al estudiante de lino serie de expresiones nuevas para él y de establecer su semido específico y técnico. Esta rarea. que en derec/w requiere empeiio particular. por la frecuente superposición de sus expresiones con las de liSO corriente. es. desde luego. una de las primeras y principales tareas de foda propedéutica jurídica. y el libro del doclor Alva/"e: Cardiol la cumple con toda pulcritud.
2 ARIEL ÁLVAREZ Go\RD!Ol
cientijicas. miel!lras que el objeto de las proposiciones de la ciencia Jurídica son enunciados normativos, es decir. SOn aIras proposiciones_
Los riesgos que de esa estruclUra derivan son muy grandes_ De ahí \'iene la confusión enrre el derec/w como objeto y conw ciencia; el empleo indiscriminado o superpuesto de las proposicionesjuridicas que componen las normas. esto es,/os I!llllnnados pertenecientes al objeto y los enunciados científicos. es decir, las proposiciones referidas a las OIfas proposiciones. La confusión esfunes/a,porque lo uno es el enunciado de un saber o de una opinión. y lo aIro es el objeto al cual ese saber o esa opinión apuman o deben apuntar. Lo uno es el aclO de memar, lo OIro es el objeto mentado.
La superposición puede conducir a ¡m desorientado verbalismo. Esfrecuente que. me:c1ando el derecho COIl opiniones sobre el derecho. un tratado concluya siendo una inagotable enumeración de opiniones. de teorías y hasta de opiniones sobre {eorías. en interminables discusiones en las cuales se l'Q olvidando el norte de IOdo saber jurídico que aspire al carácter de verdadera ciencia y no al de una mera opinión.
Este es el punlo en el cual la tarea de una exposición inlroduCliva al eslJldio del de re( ha se lOma muy delicada. pues se trata. no ya de hacer ciencia. sino de señalar el camilla. de preparar a olros para que la hagan.
En ese período de iniciación. el eswdian/e de derecho corre dos riesgos graves y C(lntrapueslOs." por un lado. el nesgode la petrificación dogmática de su espíálu; por el airo. el de caer en 1m escepticismo profundo acerca del ~·alor del derecho. cuando le es presentado siempre corrw opinable.
Aun admitiendo. se glÍn lo pienso. que la acti /lid dogmática e s la que correspon-de al estudio correspon-del contenido correspon-de normas dadas. impuestas. es/o es. a lOdo correspon-derecho positi"l"O. l/na propedéutica no puede ser dogmática en sí misma. Se trata de abrir la ventana para representar el panoramo en el que después deberemos penetrar. y se debe tener buen cuidado de que la descripción y el mapa que ofre:camos al fU/uro excursionista conlenga las rocas en que pueda tropezar. las aguas profun-das.los callejones sin salida. las llanurasferaces o las montañas pintorescas.
El estudio introductivo debe conlenerlo todo. incluso las opiniones. La dificul-tad específica está ahí: en encontrar el punto preciso de equilibrio entre la infonnnción cullllral genérica. sin que el joven lector sienta que el mllndo del derecho es una algarabía de opiniones. y la orientación hacia un rumbo correclo sobre la base de IIn convencimiento sin dogmatismos.
El mérilO mLlyor de este libro finca en haber alcanzado exactamente aquel difícil nivel equilibrado.
\i·\..'1.',\L DE Il-<TRODUCUÓN AL DERECHO 3
jurídica, cuya jilllcióll pnmaria consiste en presenlar las 1Z0mws jurídicas con humildad objefiva.
El aulor. desde el prefacio. promele crílica Imparcial, objeti~'a y respelUosa de la opinión ajena. ahdica de lada a/lanería. y muestra collocer la dosis legítima de apone COII el q ue podemos contrihuÍ r a " este monllmelllal mundo de la juridicidad"
Con esa disposu:ión de ánimo es con la que se escribe /l1! buen librade derecho,
y Alvare~ Gmdiollo {/(I logrado.
PREFACIO
Esta obra ha nacido del curso de Teoría Ceneral del Derecho dictado en el fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad Nacional de Rosario, y cuya supresión muchos lamentanws IOda~'ía_
Es fruto de la reflexión previa y de la realizada dl/rome mis clases. Es también el resultado de ya largos años en el dictado de mlÍs de quince cursos lectivos de Introducción al Derecho, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacion.al del Litoral.
Dosexigenciasfundamentales me he impuesto en eSle trabajo y creo haberlas cumplido_ El estudio imparcial y objelivo. pero sill duda crítico. del pensamiento ajeno. La reflexión profunda de las ideas asimiladas Ji que he hecho propias_ Creo 110 correr así el riesgo de exhibir como mías vestiduras ajenas, ya que fa pretensión de originalidad, en este monumental mundo de la Juridicidad suefe ser gral'e pecado de altanería y al misnw tiempo. si algo lo ji¡era, se presenta en contraste, mesurado y respelooso, con las adversas maneras de pensar.
En la referenda bibliográfica. reducida 11 IIIl mínimo tal, que en algunos casos es hasla me:quina, he preferido hacer hahlar a los mismos autores citados. prescindiendo a veces de lo mucho e intrascendente --el/ando l/O equivocado----que sobre ellos se ha escrito.
Sin duda que en este libro, para ser una leoría generalJaltan muchas cosas_ muchas que debían integrar una teoría general y muchas otras que le serían dadas en préslanw por la Filosofía del Derecho.
Esos presupuestos esenciales, pero impropios en su lemálica rigurosaJallall de inlento. Los otros fallan porque en el wrso desarrollado se han expuesto los lineamientos eSlruClUrales, lo que aquí llamo inlroducción a una teor fa general. La obra no persigue más que eso, pero ese propósito se encuentra satisfecho.
Más adelante se expresa que objeto propio y método adewado son fos ingredientes indispensables de un saber con prelensión científica. Ello explica la división de esta obra en dos partes_Laprimera. con el fíllllode "'Introducción a IIna Teoría General del Derecho", dedicadafundamentalmente al análisis delobjelO de lajuridicidad. La segunda. bajo el epígrafe de "MelOdologíadel Derecho" ,que miel/de a la problemática metodológica, entendida como parle integral de IIl/a Teoría General del Derecho.
6 ARIEL ÁL VARf.Z GARDIOL
senado insatisfecho por mi colocación doctrinaria, huéifano de protección,para resolver tantos y IOn trascendentes problemas.
No costará mucho situar mi pensamiemo en una posición dogmáfica. Alguno dirá, sin duda, que dogmática a destiempo. En un momento de auge del vitafismo, en una época que el intuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al clamor de la doctrina que busca la aproximación del derecho a la vida e intenta reCOflar la esencia de la juridicidad en más de lffla dimensión, por sentirse asfixiada por las ataduras de la I/orma. cuando las exigencias de justicia son cada re: más perentorias y all/sonantes, cuando la realidad golpea brutalmente sobre fos esquemas abstractos del deher ser, parece fuera de lugar un retorno a las expresiones de la dogmática, que cree ver la juridicidad solamente en la norma. Sin embargo. no he querido manejarme con "mis autores". súw que encuen-tran cabida en las páginas que siguen fodas las docfrinas sobre e! fenómeno jurídico. expuestas con el ma)'or rigor científico y la TnO.vor objetividad de que soy capa:.
Quiero agregar. conw expresión de sinceridad, que sienfo profundo respeto por las doctrinas que /la comparto y una auténtica admiración por sus autores. No flacas veces he sentido casi hasta envidia. al ver lasfelices yacerradas soluciones
(.' que ellos lle8an yque me eslán a mi vedadas por el rigor formal de mi posición
dOCTrinol.
Puedo. sí. asegurar que en la temática explayada he estado largos mios
gra~'enu'l!te preocupado. /w sólo porque se debaten aquí problemas que a/añen a la noción capital de la disciplina jurídica. sino porque. sobre todo, en lo que va del siglo se han amontonado, en verdadero alud. teoríasjurídicas de inmenso volumen y enjundwsa prosapia, que dan por tierra con muchas de las conclusiones e.r.puestas en los párrafos que siguen.
Afortunadamente. /10 mefaltan apoyos en esta empresa de Ion subido vue!o.y
aunque carezco de la autoridad suficiente para enfrentar tan eruditas oc/iludes. no estoy solo contra la corriente.
De!Jpués de! pensamiento dogmático -y por qué no decirlo. antes también-o se han sucedido en el mundo acontecimientos de trascendencia jurídica de fal magnitud, que han obligado a muchos positivistas. aWl a aquellos que eran baluarte s de posicione s categóricas, a revisar sus pensamientos, a recavilar (? ) sus cm'ilaciones, y a ponerlas a lona con las vicisitudes de la hora. Somlódecía que e! derecho puede ordenar cualquier contenido jurídico, aun aquel que carezca absolutamente de étical . Radbruch decía que la justicia es sólo misiÓn secundaria del derecfuJ. Y eSlOsjuristasque con esasfrases enfrentaron al Tercer Reichya!
Welzel, Han" Mása/lJ del DererhaNaluralydel pos1/lVZsmo j .. ddica, Cnlv. ¡';ac. de Córdoba,
p.12y 13.
MA.,'t:AL DE Ir-.lRODUCOÓN AL DERECHO
fascismo, enfremarían hoy al comunismo, a la guerrilla urbana, a la espantosa miseria de un cuarto de la Humanidad, al hambre dolieme deotm gran parte de el/a, al resquebrajamiemo de los sistemas de comrol, a Bíafra, a los conflictos mternos de Africa y a la Guerra Fría, irónicamemefría, pero que provoca llagas lacerames con e! mngma hirvieme que de ellafluye.
Eso obligó a mJlchos de ellos, a todos lasque tenían por norma mover la plumo. con sinceridad, a cambiar su criterio en la valoración de susactÍludes, a abjurar de su respeto a la ley y a buscar afuera. la respuesta que ella no les brindaba.
Así se quebró la actitud positivista, y de aquella quiebra surgió una importame pléyade de pensadores que quisieron saciar su sed de verdad yde justicia en O/ras fuentes que incorporaron o pretendieron incorporar la juridicidad.
Sin embargo, así como hny ciencias que denlro de los límites de su territorio están estancadas y que sus progresos, grandes o pequeflos, no se mueven en Io.s confines marginales de susfromems, sino que Sl/S grandes cambios son verticales, hncia arriba o hacia abajo, pero jamás hacia lo ancho, porque la anchura de su país está total y definitivamente explorada, hny otras que propenden a la perenne agitación, al cambio constame.
Aquéllas brindan sosiego al investigador: su angl/Stia no puede jamás conver-tirlo en extranjero de su propia patria. Las segundas. tal vez el derecho como su paradigma, traen permaneme inquietud. Sin embargo, no cambiaría jamás esta angustia ~·ital por aquel placemero reposo, porque \-"Í\"ir no es sino constallle acth'idad y agitación.
Digo que he estado-y continúo estando- gravemellle preocupado por querer encontrar, dentro del campo de la ciencia jurídica, recetas que mejoren,fuera de la ley, las inquietantes soluciones que a veces ella brinda,por el deseo de satisfacer más efectivamente la justicia de algunas situaciones particulares, por el impulso
~·eheme!lle a mejorar estrUClI/ras defimtivamente postergadas, por la I"OIU/!lad férrea de aquilatar e! peso insobornable de la realidad. Pero estoy profundamente convencido de que la ciencia jurídica se agota en los contornos, no pocas veces lívidos, exangües de vida, de la normauvidad. Todo inlenloque pretenda apumalar el cuerpo de! derecho con muletas de realidad () de justicia, no será sino I/lIa peligrosa invasión de fromeras, que allllque en algunos casos particulares brinde 1m espejismo de bienestar, lleva ínsita una dOSIS tan importante de riesgo, que puede minar hasta sus cimientos el sólido andal1áaje de la ley.
Ser formalista significa tanto COI1W ser honesto ----ha dicho Kelser?-, y ell/al sentido es necesario reconocer con absoluta honestidad cuáles son los límites precisos de/territorio ciemifico que hollamos, cuál el ohjeto propio de la juridicidad. Emiélldase bien que ello no pretende cerrar los o jos a la realidad,no persiRue prescindir de toda la valoración jurídica, que aun fuera de la leyes posible encontrar o construir.
8 ARlEl ÁlVAREZ GARDIOL
Lo que sí pretende y persigue es excluÍr del terreno del derecho todo aquello que es objeto propio de otras disciplinas y que, aun cuando muy cercanas en su quehacer a la ciencia jurídica, en nwdo alguno pueden confundirse ni mezclarse sus objetos.
No admitimos, entonces, unobjelO polimórficode/ derecho, el cual nopuede ser o/roque la norma. No creamos ul/a dimensión fáctica para enjugar los efeclOs de la realidad, que será objeto de una preocupación sociológica o política; ni aceptamos una dimensión axiológica para menguar la renguera de justicia de la ley o aun para señalar Su injusticia, sino que pos/u/amos esa preocupación para e/filósofo. o para el político jurídico.
Tenemos conciel/cia--lanta, que en muchos casos nos /leva hasta los umbrales mismos de la desesperación-, de que la ciencia juridica no puede permilinzos descubrir todo eso que ,en lo más hondo, encierra el universo jurídico: que nos está vedado, con ese instrwnento y la metodologia propia de él, contemplar todas las energias activas y todas las primitivas sustancias de la juridicidad.
No obstante lo tempestuoso a veces de la decisión, es fundamentalísimo guardar la calma debida y el equilibrio necesarios para evitar caer, seducidos por un engañoso espejismo de bienestar temporal, en el vacÚJ de la arbitrariedad. La
numUl es así el único freno, aunque, por cierto, no peifeclo.
Esta búsqueda nos recuerda en algo aquella farrwsa historia de una redención que nos cuenta Goethe: la historia de la apuesta y el consiguiente pacto, ambos grandiosos, elllre Dios y Mefistófe!es,fundados sobre el angustioso desasosiego del doctor Fausto. que se da cabal cuenta de la insuficiencia de su saber, de los fímiIesl!slrechosde su ciencia, hasta los de su magia,para hacerle comprender ., lo absoluto'" .
Fausto no se confonna con la mediocridad de su conocimiento, quiere acceder a fo absoluto pero lo hace a costa de su alma,firmando el pacto con una gota de
Sil sangre que lo lan:a a la catástrofe final.
PREF AOO A ESTA EDICIÓN
DecíaJrU)s en las primeras páginas del prefacio, que seguía a las generosas expresiones prologales de Sebastián Soler a la primer edición de este libro. confiada a la prolija impresión de editorial As/reo, que esta obra había nacido de un curso de Teoría General del Derecho dictado en e/fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario.
El texto de aquella primera edición ha sido revisado sustancialmente ,tratando de adecuarlo mejor a las exigencias de un curso introduClOrio a la ciencia del Derecho y se le ha agregado un capítulo final en el que se incorporan algunas ideas básicas en la problemática axiológica. Esa temática faltaba en aquella primera edición, porque entendíamos y probablememe seguimos entendiendo, que el problema de los m/ore s, era ajeno al desarrollo de ¡I!lfl Teoría General del Derecho
): sin duda propio y específico de una consideración filosófica sobre el derecho.
La circunstancia del cambio esencial de destina/arios. ya que ahora persigue presentar l/na g/da prel"ia de los aspectos que consideranws más expresivos en una propedéutica, que sea l/na obra de iniciación, ha detemúnado la incorporación de ese nuevo capítulo ,'inculado a la estimatimjurídica.
U na obra introduc/oria debe propenderse U/l esfuer:o de simplificación de la problemática abordada, que no importa l/na exagerada .sencille: del tema de e.studio que llegue a triviali:arlo, por lo que nos proponemos superar el inicial atractivo de la simplicidad, pensando en las exigencias de nuestros alumnos, que deben ensayar, desde el inicio, las dificultades de e.sle denso y problemático hemisferio de la juricidad.
Hay también/a incorporación de un apéndice pedagógICO y didáctico,en el que inrentanwsformular algunos consejos sobre el aprendizaje funcional y algunos ejemplos prácticos, que permitan fijar algunos desarrollos.
Es gracias a una feliz Iniciarim de Edilorial JUrlS, asociada al Centro de
Estudiantes que ha patrocinado esta inquietud, que es/a segunda edición. corregi-da, }' adecuacorregi-da, llega a los alumnos, virtuales des/inatarios de un esfuerzo académico.
Primera Parte
Capítulo 1
EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
La ciencia, en su más pura aproximación etimológica, significa tanto como saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensiones de ciencia, y alguno, en cierto
sentido. la excede.
Se ha distinguido así un saber vulgar, un saber científico y un saber filosófico.
Valiéndome de un ejemplo esclarecedor. será tal vez más fácil establecer
diferencias entre un saber vulgar y un saber científico. Supongamos que desde la aba barranca de un río. me entretengo en arrojar piedras y distintos objetos sobre la superficie del agua. Encuentro esta actividad placentera, y me deleita observar cómo. según el distimo tamaño y peso de los objetos que arrojo, éstos fonnan
aureolas de círculos que se ensanchan hasta perderse en la ITanquila superficie del
agua. Podría incluso. respecto de este mismo hecho, sentirme atraído hacia el
recuerdo de mi niñez.
Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas referencias hacia el contenido persona.! de mi vida interior. mi pensamiento se orientara hacia :as constantes existentes enrre la masa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que ellos caen; o si tratara de vincular la medida de las ondas dibujadas por los diferentes cuerpos en la superficie del agua con el tamaño y el peso de los mismos. mi pensamiento no tendría subjetividad. sino objeüvidad.
Sin embargo. no necesariamente tooo pensamiento objetivo es científico. ya que puede asumirse también una actitud objetiva frente a la~ cosas sin pretensión científica.
14 ARIEL ÁLVAREZ GAROIOL
George Russel Harrison 1 lIanscribe una cita de HazliU en la cual afirma que el hombre esel único animal que ríe y llora, porque esel únicoalque lccsdadopercibir la diferencia entre laque las cosas son y lo que tcndrianque ser. Y es casualmente a través del conocimiento superior como es dable trocar las cosas.de lo que son,en lo que deberian ser.
Cuando la curiosidad del observador lo lleva -por ejemplo--- a reflexionar sohre las causas que hacen que las aves puedan dormir posadas sobre sus patas sin fatigarse. y lo que es aun más curioso, que no se precipiten al vacío cuando están entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber visto centenares de aves
durmiendo sobre las ramas de los árOOles. su saber se mueve dentro de los límites
de lo que hemos llamado saber vulgar.
Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios adecuados y la fuerza de ~u reflexión lo lleva a realizar una tarea escnlladora con pretensión científica, es probable que descubra que las aves poseen en las patas un característico sistema de bloqueo merced al cuaL cuando se apoyan sobre los fémures en posición de reposo. l:llr:.¡cción de los tendones provoca la flexión de los dedos. que sc cierran en forma de tenaZ<l '! aferran el sostén o apoyo, evitando su caída. Si descubre todo eso. sin duda dcscubnrd también que el desbloqueo o la apertura de los dedos sobreviene por un simple acto voluntario del animal.
Esta disgresión ejemplificadom permiteafirrnar que la actitud científica rebasa los meros límites de las apariencias, o paro ser más preciso. no agota en ellas su saner. sino que trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias sensibles. indaga con pretensión rigurosa más allá de la singularidad de la apariencia '! sistematiza los conocimientos fragmentarios.
Diré. por I:mtoque el "saber científico" supone un sistema de conocimientos. ciertos y probables. respeclO de un determinado seclOr de objetos de la realidad universal. a los que es posible acceder a !ravés de una adecuada fundamentación metodológica.
ESle es uno de los muchos conceptos que pueden elaborarse del saber científico. ya que su conceptualización ha evolucionado acorde con el desarrollo del entendi-miento. Advierto que. a su respecto. pueden formularse algunos reparos, no obstante lo cual prefiero manejarme con un concepto lo suticientemente inteligiblp.. que permita ser comprendido con toda claridad y que subraye los a')pectos esenciales que aquí quiero destacar.
Ame tooo, la ciencia requiere la posibilidad de recortar. del todo universal que constituye la realidad. un sector de objetos que van a constituir el objeto de la disciplina científica de que se ITate.
Según sea la naturaleza ontológica del objeto así aislado~, será la naturalezadel método que deberá emplear para acceder a su conocimiento.
HamsOfl. George R.. Lo que el hombre puede ser. El lado ¡lIlmarw de la ciel1C/G. Bs. As ..
Sudamencana. 1958. p. ~9,
MA.'<l.:AL DE LVIROOUCClÓ'\: AL DEREa-JO
Objeto propio y método adecuado son. pues. los ingredientes fundamentales de un saber con pretensión científica.
El "'saber filosófico" tiene siempre un carácter de universalidad, pretende bucear en los últimos fundamentos de ese conocimiento. y esta suprema unificación del saber a que aspira. tiene pretensiones de ponderación estimativa.
Es decir que. si se piensa en el saber a partir de un objeto determinado extraído del mundo de la realidad. es posible a su respecto predicar un "'saber vulgar" que atienda a las singularidades concretas de ese objeto: o un "'saber científico" que. sistematizando los conoc imientas de ese objeto en relación con la región ontológica a la cual pellenece. penetra metodológicamente en las generalidades del mismo. suministrdIldo. no obstante. una visión fragmentaria y parcial: o un "saber fIlosó-fico" que. en un anhelo tOlal hacia la sabiduría. aspiraa la unidad. a la universalidad. preocupándose par los cimiemos en los cuales se npaya el saocr y los valores a los que aspira en su realización.
A partir del concepto esbozadode ciencia. parece indudable que es fundamental llegar a la explicimción del objeto propio del derecho.
En poca~ disciplinas científicas como en el derecho la polémica respecto de su objeto propio ha sufrido tanta~ vicisitudes. Generalmente el sector de objetos que mañe a la preocupación científica aparece con toda claridad recol1ado del todo universal que integra -sobre todo en las cienCias naturales-. siendo sus pert"iles tan nítidos. que. por ejemplo. nuncael botánicooel zoólogo h."ltenidoque detenerse en la consideración del ser del objelO de su saber. O aun cuando ello fuerJ posible. por lo menos. ningún botánico ni ningún zoólogo dudó jamás de que el resp2ctivo objeto de su preocupación científica fueran los vegetales y los animales.
En cambio. cuando se abandona el campo de !a,~ disciplinas n:lIuraliSI."ls y se ingresa. en el sector de las cienciasdel espíritu. recortar los pert'iles de l objeto d~ cad;:¡ una de c!bs es labor que se cnmplic."l sensiblememe. y."l que ese objeto no le es dado al investigador con la insotxlrnable evidencia de la objetividad actual.
Se ;J.dviene así que en disciplinas como la SOCiología. por ejemplo. descubrir la especificidad de lo social ha costado penosos esfuen::os de investigación a quienes han reconido los senderos deesc saf:.cr. Pero en la mayoria de los ca,-;os. aun cuando losesfuerws hayan sido laboriosos. se ha logmdoestablecer unobje!O de laciencin. y a panir de él IOdos !o~ logros de la doctrina son desarrollos de In primem consideración temática.
No obstante. existen ramas de la ciencia. como la psicología. donde sus cultores polemizan aún sobre el objeto de su saocr. Para algunas doctrinas. el objeto de la
ml~gra no es larea tácil. sm" por el contrano. a veces 'ólo po"ble med,anl~ una ah!;lracc,ón IIIlelecmaL En efecto. ,¡ el obJe10J~ la pre<>cupaci6n científica fuera un ni meral. pO! e jemplo. 4U~
pued<>. dcnlm de Clat<>s limiles .• ,,,lar en un gabm~te y lr300jar 'emp<'mlmem~ ,obre él. ptJ(·do hablar de un objeto a"lauu .Iel lodo umve,..,¡¡1 4ue inte-=m P~tO cuando el objeto de ml
pr~"cupa~'<Ín científ,ca no ~s un ohJeto natural. ,¡no que versa ",ore tradiCIOnes. costumbres.
16 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
psicología y al que se accede sólo a lravés de la introspección, es sólo "el e:o:.amen de mí por ruf', es decir, que el objeto de la psicología es un hecho situado fuera del espacio, no mensurable y sólo cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas psicológicas consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota ahí la polémica, pues hay autores que asignan al "tú" el carácterdeobjelOde la psicología y emoncesese objelO es un hombre. peroconsideradocomo una conciencia objetiva localizada en el mundo de los objetos.
Es decir que, haciendo una sistemática sinopsis de estos breves razonamientos. enconlrarÍamos tres distintas orientaciones científicas, tomando como criterio el objeto. Aquellas ciencias en las cuales la situación de su objeto no ha sido jamás )Iquiera problema de debate teórico. Aquellas otras en las que, habiendo sido su objeto tema de polémica, se ha llegado a una definitiva conclusión, a partir de la cual se onentan losesfuerzos posteriores. Otras, por fin. en las queel debate respecto del objeto de la consideración científica sigue siendo controvertido.
Entre éstas ocupasin duda lugar preponderante el derecho. no sólo porque haya divergencia en la doctrina respecto de la natwaleza del objeto de su temática, sino por lo singular circunstancia de que ésta ha transitado en su consideración teórica c;¡si por lodas las diferentes regiones que recorta la ontología
Pocas dis<:ip!inas científicas debe de haber. tal vez ninguna. en la cual el objeto propio de ell:.! haya sido mO(lvo de tanta opinión divergente. Casi podría afumarse '-1m; todas las dlslin!a.'i regiones que es posible describir en el inmenso mundode los objetos. han sido consideradas. en algún momento, albergue adecuado para el objeto propio de la juridicidad.
Kelsen ha postulado que el objeto propio de la ciencia del derecho son las nonnas juridicas. actitud ésta que comoconsideración del derecho en su ""debe ser". de alguna manera ha sido también compartida por Grocio y por Kan¡ en su sistema de derecho naluml.
La egología ha ensefiadoque la circunstancia de que el derecho sea mentado por las normas no debe alterar el punto de inserción de lo jurídico. que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, o libertad metafísica fenomenalizadaen la experiencia
Todo el jusnaturalismo antiguo y aun el iluminismo renacentista han elaborado el derecho a partir del concepto de ""naturaleza".
Las expresiones del jusnatw-alismoescolástico lo hacían derivar de las ideas de ""inmutabilidad y eternidad de la razón y del obrar divinos".
Savigny y el historicismo creen queel derechoes algo real. empírico. que se da en la historia y. por lo tanto, en el tiempo y en el espacio. pero derivado del "alma popular", con 10 cual tiñen su concepción empírica de una tonalidad metafísica.
MA..'\IUAL DE !;\.\RODUCCIÓ:-': AL DEREGlO
En el templo de la Justicia Romana que Justiniano se envanecía de haber erigido. se piensa en un derecho común a hombres y bestias. cuyo fundamentosería la naturaleza animada.
No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen de la determinaCión del objeto del derecho un tema importante. ya que casualmente en razón de ser este un tema tan deh:lIido, todos aquellos que ¡mentan realizar una consideración ciemífica con relación al derecho, se creen obligados a expresar su punto de vista respecto de su realidad esencial, 10 cual explica que se hayan llenado bibliotec3S alrededor de esta aporía.
Puede afirmarse q ue la mayoría de lasdoctrinas contemporáneas atienden a más de una dirección. o dicho de otra manera, consideran "objeto" de la ciencia del derecho. no un único objeto sino éste o aquél. en relación con otro u otros, diversificando sus direcciones, en un pluridimensionalismo o polimorfismo de! objeto del derecho.
Así. por ejemplo, el tridimensionalismo reconoce !TeS dimensiones en el mundo del derecho: la dirección sociológica, la dirección axiológica o dikelógica) y la dirección normativa. y por tanto, el ser del derecho es tanto facticidad. como valor, como norma, El trialismo inclus04 no se contenta con una simple actitud tridimensional, que es compartida por los ególogos. porel integralismo juridico, por la'> concepciones existenciales de Recaséns Sic hes y por muchas otras doctrinas que arrancan del pensamiento de Kantorowicz. sino que. precisando más todavía el tema, establece una tan severa unión entre esos distintos elementos. que logra un engarce tal, que produce un particular enfoque de la realidad, la norma y el valor. La actitud tridimensional, prescindiendo aquí del particular acoplamiento que postula el trialismo, se caracteriza por ser una doctrina de superación de los infradimensionalismos. que se contentan con reducir el serdcl derecho: oa simples fenómenos sociales, a hechos no distintos del conjunto de hechos con tabilizadús en el quehacer sociológico; o a nonnas, atendiendo sólo a unaconsideraciÓfl lógica de la problemática: o a puras reglas jusnaturalislaS de justicia; o, en el mejor de los casos, a la conjunción armónica de dos de esos elementos.
El lridimensionalismo ve como objeto del derecho. pues, al hecho, la norma y el valor, y los infradimensionalismos. o uno de esos objetos. o cuando más, dos de ellos unidos: hecho-valor, norma-valor.
No se me oculta que una actitud pluridimensional que comprenda todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo de la juridicidad, atendiendo, no sólo al ser del derecho. sino a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regulador del comportamiento humano. dará una re:>;puesta aparentemente más integral a todos los problemas que se plantean en tomo a él.
Sin embargo. a poco que se analice esta aparente integralidad, se advertirá que
18 ARIEL ÁL V ARFZ GARDIOL
no es plenitud lo que se logra, sino más bien una respuesta equívoca por ambiciosa.
En efecto, cualquier objeto, y no sólo del derecho. puede ser pluridimensional. Si
pensamos, por ejemplo, y sin ánimo peyorativo, en una naranja, podemos predicar
de ella consideraciones botánicas, o dietéticas, considerarla materia prima de bebidas sin alcohol---es decir economía-, hacer de ella una relación sociológica,
atendiendoasus formas y períodos de consumo. y hasta axiológica, al concluir que
es mejor o no que el pomelo o la mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja,
y también en el del derecho, la solución pluridimensionaJ se reduce a la pretensión de hacer varias ciencias diferentes de un mismoobjcto, pero válidas como si fueran
una sola.
Pretcnder.portanto.queelserdelderechopuedatenerunaestructurapolimórrica y su esencia estar integrada por tan diferentes sectores de la realidad ontológica. me parece equivocado. ya que la circunstancia de que un objeto deba cumplir una determinada función. y que esa función tenga una naturaleza distinta de la del objeto. no obliga a suponer alterada la naturaleza propia del objeto. ni penetrada o compenetrada en su esencialidad por el ser de la función que cumple.
Si se compara esta referencia con otra actividad cientifica, la biología por ejemplo. parece claro y no polémico afrrmar que el objeto de la preocupación hiológica son los seres vivienles. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad de carJ.cterísticas: ingieren sustancias necesarias para la nutrición, asimilan, transfor-man esas sustancias en el funcionamiento de su organismo. crecen, etcétera.
Inclusive. dentro de lo que cabría denominar la especificidad de lo biológico. podría incluirse el debatido problema de la vida. y podría polemizarse si la vida es un simple fenómeno reductible a realidades físico-químicas o si. por encima de ellas. hay una realidad metafísica sui generis, no reductible a esa consideración científica.
Hasta aquí, todos estos ingredientes podrían. en un ordenado conglomerado. integrar lo que se ha llamado la especificidad de lo biológico.
Sin embargo. es patente que todo ser vivo. para su desarrollo. y para que el organismo como tal llegue a la madurez para la cual estaba destinado. a su definitiva adultez. requiere una cantidad de condiciones externas sin las cuales, no sólo no evolucionará adecuadamente. sino que involucionará e incluso perecerá. Si al hombre no le fueran dados el mundo animal y el vegetal con los cuales nutrirse. probablemente moriría. Si el ser vivo no tuviera la atmósfera en lac ua! desarrollarse. verosímilmente involucionaría o se extinguiría. Si determinadas especies vegetales no tuviesen lIuvÍa. se alterarían () perecerían. No obslarJte. ninguno de esos elementos. que son ingredientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las formas de vida enunciadas. ha sido considerado por la biología como objeto de la ciencia biológica.
Mh\IUAL DE I."'IROm':CClÓN AL DEREG-IO
El derecho ¡menta asimismo, a través de esas nonnas de regulación del cOffi(X)rtamiento, realizar valores,que constantemente persigue en las tres cuestio-nes fundamentales a que atiende: la creación, la interpretación y la aplicación. Los valores, por tanto, no son ajenos a] derecho.
De ahí. entonces, que una consideración polimórfka del objeto del derecho parece que es la que mejor consulta, no s610 la estruClura del derecho. en cuanto deocr ser, smo también la problemática sobre la creación, aplicación, interpretación y cumplimiento de ese deber ser.
El objeto propio del derecho consisle en una eSlructura prescripüva, que establece una detenninada fonna de vinculación del obrar, a la que se le asigna el
respaldo de la fuerza pública.
Por cierto que, a partir de ese objeto, surgen una gran cantidad de problemas. a él ajenos. generados unos por la propia existencia de la norma, como, por ejemplo. por qué la nonna jurídica tiene el contenido que posee y no otro distinto, que consultara mejor los objetivos de ordenación socia] o los valores jurídicos que intenta tutelar: otros, por la interpretación y aplicación de la norma, ya que su materia de regulación está abierta a1 infinito y es por tanto cambiable y múltiple; olros, por el acatamiento o desacatamiento de la prescripción, ya que el sujeto obligado. aun después de haber llegado a una correcta interpretación de su texto, puede rechazar las exigencias en ella contenidas y exponerse voluntariamente a la
coacción pública.
El derecho noes solamente una realidad materia], lógico-absEracta. Si así fuese, su estructuro. ontológica quedaría reducida a un conjuntode palabms, más o menos ordenada,>. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida. proyectarse en una dialéctica vital, mfTooucirsecon un sentido de practicidad funcional que regula y en alguna medida ttansfonna la vida comunitaria.
Esta polifacética personalidad del derecho, que es tanto fruto de la razón como
de la voluntad, que participa de caracteres de abstracción lógica y de sentido pragmático, que es de consuno reguladora y modeladora del comportamien!O humano, que se dirigea una comprensión teleológica de la existencia de la socicdJd y de los hombres en ella integrados, que contiene y persigue la realización de valores. parece compadecerse mucho más con una concepción estruc¡uralisla o pluridimensional de su rcalidad ontológica, que con Olra conslreñida a los esfTechos límitesde un infradimensionalismo que excede las posibilidades de su funcionali-dad total.
20 ARlEL ÁLVAREZ GARnIOL
los objetos que a él se vinculan en su funcionamiento, se conviertan. por contacto,
proximidad o yuxtaposición incluso, en objeto propio de la jwidicidad.
La norma jurídica no puede ser soslayada de la vida social: adquiere casualmen-te imponancia en cuanto fenómeno social. de igual modo que la vida no puede
concebirse sin la presencia permanente de laaunósfera. Pero así como la atmósfera
no es objeto propio de las disciplinas biológicas. lampoco la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio de la ciencia jurídica.
La ciencia. como dijimos. sólo puede brindara! investigador una visión parcia1.
fragmentaria, de la totalidad de los objetos contabilizados en su haber. No hay
ninguna ciencia que atienda al hecho fundamemal de la existencia humana, de la
existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en cltodo de la colectividad que
integran. La ciencia atiende a la individualidad humana O a la colectividad. Ambas son abstracciones. ya que el individuo es tal. en tanto y en cuanto está en relación con OIrOS. y a la colectividad sólopuede concebírselacomoacumu!ación relacionada de realidades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos realidades. buscar un orden que sintetice esos dos objetos. creando una disciplina polimór[¡ca. es pretender conciliar lo irreconciliable en los cauces de la ciencia.
He dicho unos párrafos más arriba que objeto propio y método adecuado son los ingredientes fundamentale.<; de un saber con pretensión cientifica Explicitado el
problema del objeto. quedarían pordecirdos palabras. aunque no sean más. acerca del método ya que a este tema dedicamos los últimos capítulos de la obra5.
El método del saber científico impone una serena meditación sobre su desen-volvimiento y funcionamiento. El método de una ciencia está determinado por la naturaleza propia de su objeto; de ahí que, en las páginas que siguen. descubriremos tantas posibles consideraciones metodológicas como doctrinas elaborada-> sobre el derecho se han construido. Ello me obliga a no fijar una posición definida sobre la teoría del método jurídico a esta altura de la exposición. sino dejar más bien que ella brote espontáneamente y como conclusión necesaria de las exposiciones que siguen.
Capítulo II
ALGUNAS DISCIPLINAS
QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO
La introducción al Derecho
Desde su implantación como asignatura en los planes de estudiode la Facultad de Derechode la Universidad de Buenos Aires en el último cuarto del siglo pasado, la Introducción al Derecho ha sido encarada de distinta manera en su consideración didáctica y pedagógica y ha variado de conformidad con las distintasorientaciones doctrinarias sustentadas respecto de su contenido.
Originalmente. en efecto, eSIa disciplina fue considerada. ora un mero nomenclator jurídico. ora una exposición enciclopédica y sistemática de nociones básicas generales.
Quien pretendi::! acceder al conocimiento de lo Jurídico debía conocer clléxico que se aplicaba en este mundo del derecho. y la Introducción al Derecho era entonces una exposición detallada y minUCiosa de los tecnicismos del lenguaje. imprescindible par;:¡ penetrar en la intrincada maraila de términos precisos. "'El idioma del nuevo país que se va arecorrcr"'. decÍu Montesde Oca. el primer profesor de lu maleria en la Universidad de Buenos Airesl. debía ser ensenado a quienes aspiraban a visitaren lo futuro los ignotos territorios y problem.1..~ en sus verdaderos límites y dimensiones.
Aquel criterio fue ampliado y corregido por otros cátedras que. dando a la disciplina un marco enciclopédico. integraron la materia con ingredientes históri-cos y sociológihistóri-cos.
Estasegunda tendencia. le dio a la disciplina un marco enciclopédico y adem;is se la integró con ingredientes históricos y en c.1..~os también sociológicos. Para esta segundu visión de la disciplina. Introducción al Derecho. comeníu en gran parte. lo que hoyel ingresante encuentra en el curso introductorio e infonnativoque se dlct3. en algunas facultades. y que resume un brevísimo anticipo del contenido de cada una de las ramas en que se divide el frondoso árbol de la juridicidad.
Hoy entendemos que ::unhas tendencias han sido superadas. Ese idioma que .,:c
22 ARIEl ÁLVAREZ GARDIOL
pretendió enseñar, eran palabras sin su correlato conceptual. que sólo podía ser brin-roda por el conocimiento genuino de cada institución jurídica. Tampoco la ene iclo-pedia resumida. tenía sentido en el desarrollo de la carrera. aunque pueda tenerlo en esa versión infonnativa previaque pretenden proporciOllafesoscursos intnxluctorios. Estoy absolutamente persuadido que el objetivo principal de la disciplina. es
proporcionarle al alumno los conocimientos necesarios para poder acceder al
conocimiento sistematizado de las diferentes rama" del derecho. pero brindándole
un saber meramente provisional. que se conveI1irá en definitivo. cuando vaya
confronlaildo esas nociones. casi interinas. una vez que hayareconido todas y cada ulla de esas rama'> a que hacíamos referencia. Es decir, ejemplificando, que el
alumno en Introducción al Derecho aprenderá loquees una nonnajurídica y tendrá de ella un conocimiento provisorio. Luego. con esa e~;pecie de preconcepto. el alumno. conocerá las especificidades propias de una norma de derecho civil. de derecho penal. de tributario. de administrativo y cada una de esas precisiones y especificaciones. irán rectificando o mtificando aquél preconcepto original de norma jurídica, para concluir consolidando o corrigiendo en foona definitiva aquella primcF..! noción de nOTIna jurídica. que debió servirle para darcuenta de cada
1m3 de las normas específicas que el desarrollo de su carrera le fue brindando. En
posesión de ese conocimiento primario. el alumno deberá pregunlarse cómo fllnciona esa nonKljurídica abstracta. cuya estructura formal le fue enseñada en Introducción al Derecho. en su transferencia a las distintas ramas de la juridicidad y podrá comprobar. en cada caso. si el conocimiento que le brindó !nttoducción al Derecho. funcionó como un género aplicable a lodas las especies.
La cuestión melOdológica parece haber quedadocircunscripta en estos momen-tos a la siguiente cuestión: In!rOducción al Derecho es una disciplina jurídica autónoma con comenido propio o. contrariamente a ello. es una disciplina auxiliar para la elaboración científica del derecho. su formación y aprendizaje. La literatura jurídica nos muestra vanos intentos, realizados particulrumente en el siglo pasado. para fundamentar la autonomía científica de la disciplina. Sin embargo. parece ser que las actuales tendencias pedagógicas no aspiran a ran ambiciosa respuesta que nos conduciría a proclamar una autonomía que de algún modo haria perder a la disciplina su carocter introductorio como saber que permita la comprensión de los desarrollos de las materias especiales.
MAA1.JAL DE h'TRODUCCIÓN Al DEREGlO 23
No comparto el criterio que proclama la autonomía de la Introducción al Derecho. como disciplina científica con contenido propio y definitivo.
No creo que la Introducción a1 Derecho constituya una rama autónoma de contenido específico dentro de la ciencia jwídica. sino que la considero una disciplina introductoria ---como su nombre lo sugiere-, absolutamente necesaria para quienes intenten acceder al conocim ientodel fenómeno juridico en su plenitud, Creo que el objetivo principal de la disciplina es suministrar los conocimientos necesarios para acceder al conocimiento sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo, brindando un saber realmente provisional, que se convertmí en definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas y pueda volver. en un movimiento de reflujo. de verdadero retomo científico, de aprehensión de segundo grado, a esas mismas nociones básicas. generales y fundamentales. pero llenas ahora de todo el contenido que empúicamente ha colmado.
Efectivamente. aprehender la estructura lógica de una noma juridica y aun su contenido materiaL ejemplificando a ese efecto con nonnas aisladas de distintas ramas del derecho positivo, brindará sólo una noción provisional de lo que es una nonna jurídica.
En posesión de ese conocimiento, el estudioso indagará luego cómo funciona esa norma jurídica abstracta cuya estructura fonnalle ha sido brindada, dentro de l:1s distintas ramas de! derecho positivo. y deberá comprobar en cada una de ellas si tales conocimientos. que le brindó la InMucción al Derecho. fueron válidos o no. Integrará entonces esa noción abstracta con las concretizaciones empmca<¡ que las distintas ramas le den y podrá volver. en aquel movimiento de reflujo de que hablamos, a las nociones básicas otra vez. para afianzar su concepto. para mejorar su enunciado. para corregir vicios o errores. para mejorar su descripción abstracla, Integrarán su contenido nociones básicas que suministrará la ciencia jurídica y presupuestos esenciales cuyo conocimiento sólo se logrará de los senderos de la Filosofía,
Historia del Derecho
V iceme Fidel L6pez. en la introducción de su repUlada Historia Argentina2, enseñaba que en la etimología de nuestra lengua la palabra historia tiene el mismo origen y el mismo sentido que la palabra vidrio. ESIa sinonimia genética. tanto en su raíz sánscrila como en la griega, no es por cierto ca~ual o arbitraria. ya que el vidrio, se llama vidrio porque su transparencia pemlitc ver loquequedaalotro lado: del mismo modo quo:: elliempo, que es el campo visual de la histona, tiene en sí mismo una transparencia que la histona puede pcnetr'Jr como la vista penetra el vidrio. pam ver. alladodc aHádel tiempo presente. los acontec!mlentos que qut..'dan en el tiempo. "El üjo es, al tiempo preseme, lo que la memoria al tiempo pasado: la
24 ARlEL ÁLVAREZGARDlOL
tmnsparencia del tiempo es a la memoria, lo que la transparencia del vidrio al ojo: los obstáculos de la distancia son al poder limitado del ojo, lo que la antigüedad a1
poder limilado de la memoria y a la brevedad de la vida humana; los auxilios del
arte que aumenta la potencia del vidrio. son al ojo lo que los estudios eruditos son
a la polencia de la memoria contra la obra de los tiempos>'J.
La historia es así rival del tiempo, tesorera de las acciones humanas. prueba lfTcfutablc del ayer, ejemplo y advCllcncia del presente y también -aunque mue ha
menos de lo que ¡xxlría razonablemente creerse- severa advertencia del porvenir.
Es!;:¡ disciplina se integra, ¡xll" consiguiente, de tiempo y espacio. medidas aparentemente físicas de la naturaleza. Se integra también de memoria. que no es
SinO el !lempo que ha pasado p::>r el tamiz del recuerdo. El presente no es otra cosa que el producto de muchos ayeres, pero ttánsito del pasado hacia el porvenir, "L 'imerroger dans le passé. la pressentir dans ravenir·>4. en el galano decir de Lennmier. El presente es sólo un instante fugaz. Tal vez ni siquiera existe. Estamos continuamente saliendo del pasado y entrando a cada instante en el futuro. respondiendo a un orden regular que es posible descubrir.
El territorio de la hlslOria del derecho es, con arreglo a loexpueslO. casi infinilO.
('a~i inacee~ible. Su intinÍlud está dada por lo ilimÍlado de la h:storia del espírilU humano. en laeual sólo es posible una aproximación al ideal. Se agrega a esta casi infinÍ!ud una casi inaccesibilidad. ya que no sólo han desaparecido muchísimos dementos. por haber perecido civilizaciones enteras sin dejar vestigios. sino t:.tmbién por la destrucción de piezas y escritos monumentales que se han perdido.
'\0 obstante. es muchísimo lo rescatable y la historia del derecho es a la cual compete salvarlo y difundirlo.
Cabria señalar también. dentro de la enorme amplitud del campo de esta disciplina. que si es evidente que en los estadios más avanzados de la cultur..¡ la evolución jurídica se realiza por medio de la legislación. es indudable que la costumbre jurídica no puede ser desatendida. ya que si lo que persigue es conocer b vida jurídica de un pueblo o una civilización. debemos conocer también la ley y las otras fuentes de jurirucidad5,
La historia del derecho es una disciplina CÍen[Ífica que permite establecer los :-,uJelos que concurren n la formación de la vida jurídica, la forma en que cada uno de eHos lo hace en C:j(ja época y la relación que se entabla entre ellos. permitiendo
¡xmderar a<;í la importancia que a cada uno compete.
El caráCler científiCO de esta disciplina, aun para aquellos que la reducen a un
I..,pez. Vicente F .. oh cil,. p. 24.
Lermm;er. ;"1. E,. f"t",'¡uclw" G';nfrale o fHis/alre'¡u DrOIt, Bruselas. I ~30. p. VI. préface
Es mevlIab!e aquí el recuerdo del famo", pámlfode I.."rm;n;"r"n su ohm citada (préfoce )cuando. ",ririéndosc a SavIgny. t!edaraba: "Yono v<JJvíade mi asombrocuandodl'lmguía el t!erechot!" b ley, Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real. vivlentc. dramática. Después dingía contra la 1~!!!,lac,,)n y los código.< propiamente dichos vehementes criti{as. "Entoncc\ la legislaCl<S!l y el derecho no ""n la ¡n"ma ~o",? eLos unen c'o<hg'" no ~()",tltuy~n ~uc>tr<>
lviA'\JUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
mero método de investigación de la ciencia del derecho. es hoy unámmemente admitido en la doctrina. Lejos estamos de las épocas en que los estudios hIstóricos se consideraban más un arte que una ciencia. porque se enlendia que su objeto principal era producir impresiones morales oestéticas. tal como lo hacen la novela y la pinlura. En la actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carácter científico a la historia. cuyo método obliga al prolijoexamen de los restos o vestiglO'> dejados por los hechos que son así analizados con el espíritu por el mismo procedimiento de que se echa mano en cualquiera de las investigaciones de la
ciencia6.
Derechoe historiase complementan yde alguna manera se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se conforman con el conocimienlo de losefectos. sino que desean también conocer sus causas. así como la de aquellos que. conociendo éstas, quieran ver sus resultados.
Es indudable que el punto de partida de los estudios históricos. con sentido sistemático y científico. nos viene de la Escuela Histórica de Savigny. No es que antes de Savigny no se hiciera historia del derecho. Pero entonces era más arte. mis narración. más mitología. El rigor del pensamiento de la Escuela Histórica del Derecho no reconoce como fuente de la juridicidad ¡acreación del genio codificador. ni tampoco las ideas comunes del género humano. Quedan así definitivamente ;¡oolidas bs pretensiones de Licurgo para los espartanos o la de Minos para los cretenses. Hasta las de Napoleón para Francia. De la intimidad más honda de cada pueblo fluye un cuerpo jurídico. orgánico. distinto. La individualidad de los pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la aplicación del espíritu nacional a las relaciones de los hombres entre sí. Tales. y no otrOs, son los ingredientes del derecho de cadn pueblo. y por ello. del mismo m(x:lo que es imposible erenr nrbitrariamente un idioma nncional. ya que éste rezuma espontánea y lent:l.meme. tampoco puede improvisarse el derecho de una nación.
Es. pues, la escuela his¡órica del derecho la que, al fonnular su doctrina, pone en presencia del mundo científico la imponancia de losestudios his¡óricos.al punto de encontrar allí --en la historin-la solución de los más complejos problemas de la ciencia del derecho. comenzando por mostrar el derecho como un producto histórico de In vida comunilaria.
Dunmte mucho tiempo, desde que Leibniz seiíaló la distinción. se ha venido repitiendo la pretensión de dividir la historia del derecho en mterna y externa. Esta seria la parte de la ciencia que se ocup1 del estudio de las fuentes de juridicidad. mientras que la historia interna se referiria nla exposición histórica de lasdiferentt!s mstituciones en que las fuentes se manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que In división está mal planteada. llevándonos a destruir el sentido orgánico y totnl de la vida misma. ya que la distinción sugiere que unn cosa son las reglas jurídlca.~ y otra las instituciones por ellas edificadas, conceptos que, a nuestro Juicio. det,cn
26 ARIEl ÁLV AREZ GAROIOL
funcionar COIl un sentido sintético que refleje la vida jurídica de una civilización y una época.
La Teoría General del Deret:ho
P:.ua rastrear los orígenes y diferentes orientaciones de la Teoría General del Derecho. debemos arrancar de la segunda mitad del siglo XIX. ya que los intentos anteriores de sistematización del conoCImiento juridico aparecen englobados en los que hemos mencionado precedentemente como enciclopedismo jurídico.
Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos logrados en el
campo de las diSCIplinas empíricas por 13 filosofía positivista. crearon el verdadero
espejismo intelectual de que el tipo ideal de conocimiento debía desprenderse
indud ib1cmente del saber experimentaL lo cual generó una actitud de desprecio por los estudiosos de toda orientación que estuviese más allá de la experiencia ultraempírica.
La teoría jurídica, con pretensión de ir másallá del pobre bagaje que con avancü.l ;¡tesoraba y del que sólo se habían desprendido algunas escuálidas teoñas origina-les. pero que no había negado a suminislnU" las leyes profundas y definiúvas del
~~lOer Jurídico. sólo podría aspirar a ese intenlO, desenvolviéndose en el plano de la
realu::Itld empinea. a partir del derecho, en !anto en cuanto derecho positivo. Aquella idea fundamental provocó el nacimiento de esta disciplina que, con el nombre de teOlía general floreció en dos distimas vertientes: en Alemania ----de donde se extendió a Francia. España. Bélgica e Italia especialmcnte- y en Inglaterra. expresiones éstas que llegan a nuestro conocimiento con dos distintas denominaciones. respectivamente: la AlIgemeine Rechtlehere y la Ana/yrical Schoo{ 01 Jurisprudence.
Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf Merkl. Emsl Bierling. entre otros. y en Inglaterra especialmente John Austin, el fundador de la escuela analítica de jurisprudencia. seguido por Jehtro Brown. Clark y otros.
Aqucllosalboresde la T coriaGeneral del Derecho. comodoctrinasistcmatizadom dI: conceptos generales con aspiración de pureza en un ¡menlo científico de logmr.
;¡ tr:lVés de un análisis de la maleria.la explicación del subslratumdel
derecho.esta-ban concebidos como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenómenos Jurídicos. pero con desprecio ---eran esencialmente de raíz empúica- de [odu consideración ti losófica. universalistaoa priori de las dichas leyes permanentes.
MANuAL DE I¡"'TRODUCCIÓN Al DEREG-m 27
Sin embargo, obvio es admitir que la aplicación del método inductivo implica el previo conocimiento de aquello que se pretende saber y sistematizar para lograr sus generalidades y es e..<;a actilUd metooológica de la Teoría General del Derecho, en su primem expresión histórica, la semilla que incuba su fmcaso, o mejor, su transformación. No obstante. hay algo decididamente valioso y ponderable en el intento doctrinario que se supera. y es la aspiración de poner una valla de generalidad a la anárquica y desordenada producción cicnlítica de las ramas particulares del derecho positivo. persiguiendo una generalización de conceptos básicos del derecho que pudieran ser válidos -por lo menos- para todas las posibles ramas y divisiones del derecho JX)Sitivo.
Dicho de otm manera; así como la doctrina de casi todas las ramas del derecho positivo había logmdo sistematizar, como condición previa al eSlUdio de ella. una parte generaL que importaba un desarrollo y explicitación sinté!ica de las genera-lidades o conceptos básicos de la disciplina, engendrando la desordenada anarquía a que hacemos referencia. ya que el derecho civil, por ejemplo. había esbozado generalidades que no coincidían con aquellas que había desenvuello el derecho penal o el comercial. la Teoría General empíricae inductiva. quiso lograr del análisis de todas aquellas panes generales. de las ramas particulares del derecho positivo, y por vía sintética. una parte general. válida para las distintas materias que integraban la realidad jurídica.
Este fue sin duda el fin principal de la teoria. Reemplazar las panes generales que prolongaban las distintas elabomciones referentes a las divisiones del derecho positivo. por una parte genentl. válida para todas.
A esta época de la Teoría General le sigue el primer intento a priOli ,con sentido universalisla. de una elaboración formal del derecho. en la obra del profesor suizo Emst Roguin y del belga Edmond Picard. Se quiere llegar a i:J.s permanencias abstractas del derecho. Se desean super.u- los intentos de lograr preceptos inmuta-bles en general y esencialmente paro cada una de las r:llTlas del derecho positivo. para encontrar la armazón fija, la fisonomía constante. la manera regular de determinarse en su origen y vida de esas abstmcciones que subyacen en la juridicidad.
Rudolf Starnmler. Gustav Radbruch y Giorgio Del Vecchio. en tres bifurcacio-nes distintas. que parlen del tronco común del punto de vista neocrítico. dan a la cuestión su localización definitiva. con la afirmación categórica e iITefragable del carácter formal y a prior¡ de los conceptos jurídicos.
Llegamos por fin a Kelsen. que es quien da a la disciplina sus rasgos fundamen-tales y definitivos en su logrado intento de esclarecimiento de laesenciadel derecho positivo. obedeciendo eslrictamente al lema de la exigencia metodológica de pureza. como punto de partida de su desarrollo.7
Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su puesto de avanzada y a su