Introducción al Estudio de los Derechos Humanos

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PRIMERA PARTE

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INTRODUCCION

AL ESTUDIO DE LOS

DERECHOS HUMANOS

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1

Capítulo 1

INTRODUCCIÓN A

LOS DERECHOS HUMANOS

Or l a n d o D . Pu l v t r h n t i

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-Profesor adjunto interino de Derechos Humanos y Garantías de la ; • Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA).

SUMARIO: 1. Concepto; 2. Clasificación de los derechos humanos; 3. Los debe-¿ res humanos; 4. Características del sistema de derechos humanos; 5. Tesis de-"J .... negatorias de los derechos humanos. La nota de universalidad y la relatividad cultural; 5.1. Introducción; 5.2. Concepto de “sistema”; 5-3, Concepto de “dere­ cho reflexivo"; 5.4. Sociedades funcionalmente diferenciadas; 5.5. Conclusión.

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-1.'Concepto

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Los conceptos tranquilizan. Al menos en nuestro sistema educativo, es difícil en­ contrar materias que no tengan como punto inicial el referido a “concepto y natura­ leza jurídica". Conceptualizar implica un proceso intelectivo en el que se simplifican notas casuísticas y particularidades, con la intención de alcanzar la esencia o aspectos generales. Al asumirse ese derrotero es posible incurrir en algunas imprecisiones, o que los términos que se utilicen -los que no pueden escapar a la ambigüedad y vague­ dad del lenguaje- permitan varias interpretaciones posibles. •

El concepto de derechos humanos, a nuestro parecer, no ha eludido ese pro­ blema. Por eso intentaremos acompañar algunas definiciones y críticas, no sin antes decir que creemos que cualquiera de ellas será meramente de aproximación al obje­ to y que el Derecho se muestra en la realidad y frente a circunstancias concretas. El concepto sirve a manera de introducción del tema y facilita la comprensión, pero no brinda per se soluciones ni puede abarcar la totalidad del fenómeno que describe. Esta visión es menos tranquilizadora para profesores y estudiantes pero, entendemos, más próxima a la realidad y al Derecho mismo.

TnT R O P U cC 1 Ó N A L ESTU D I° DE LOS d e r e c h o s h u m a n o s

1 O ficin a del Alto C o m is io n a d o para los Derechos H u m an os, N a cio n e s U n id as. “¿Q u é so n lo s D e re c h o s H um anos?" (disponible en h rp. wwv* o h c h r .o r g /S P /I s s u e s /P a g e s /W h a ta re H u m a n -? r ó í isiónVlsiatal de Derechos Humanos de Jalisco. M éxico, "¿Q u é so n los D e re ch o s H u m a n o s? "

(dís o n ib le e n hitp "/^w w w cedbj-org-mx).

3 D ¿ S n a rio d e la R e a l Academia Española, Real A cad em ia E sp añ o la, M ad rid , 2 2 * ed . (d isp o n ib le

pundamentación de la metafísica d e las costum bres. Ariel, B a rce lo n a . 1 9 9 6 .

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- interrela cio nados, i n t e r d e p e n d ¡entes e in d iv is ib le so "Los derechos h u m a n o s se f u n ­ d a m e n ta n e n l a d ig n id a d d e to persona, io r t ío todo ser hum ano, sin im p o rta r su eda d ,

religión, sexo o co n d ició n social, %axu u e ellos. Los derechos h u m a n o s son las fa cu lta d es, prerrogativas y libertades fu n d a m en ta les que tiene una persona p o r el sim p le h ech o d e

[crio, sin los cuales no « ^ ***•

Nótese que se «m apretada síntesis los elem entos de la m ateria.

Se <!»<♦' así qu e: a) h t « w *' ,J1 (Iela persona, b) son universales y c) so n in h e ­ r e n t e a su co n d ició n

íiiii em bargo, se ha c o t e j a ^ en dase el ejemplo de preguntarle a un alum no si el h e d ió de que alguien le dij<í:,c rne*1 i r o s ° a er.taria su dignidad, a lo que respondió que sí; m ientras que al indagar si o consideraría de la misma m anera en el caso de * que se tom ase en contra de su vo unta su ibro, respondió que no. La clase se dividió entre aquellos que consideraban que en los dos casos se afectaba la dignidad de la - , p erson a, los que dijeron que en ningún caso y |os que com partieron la opinión del alum no. Sencillo: ante una pregunta concreta, difícilmente se coincide siquiera acer­

c a de qué se entiende por d igni a y, por ende, cuándo ella resulta afectada.

Se p u e d e a v a n z a r en la p re c is ió n de lo an ted ich o si a p e l a m o s a q u e el d i c c i o ­ n a r i o d e la Real A c a d e m ia E s p a ñ o la define el v o cab lo "d ig n id a d” así: “C u a lid a d d e d ig n o y “digno, na" del siguiente modo: “¿. adj.M ereced or d e algo. 2. adj. C orres­ p o n d ie n te , p ro p o rcio na do al m en tó y condición de alguien o algo..3. adj. Q ue tien e d ig n id a d o se com porta con e a. . j. icho de u n a cosa: Q ue p u e d e a cep ta rse o u sa rse sin desdoro. Salario digno, ivien digna. 5. adj. D e ca lid a d a cep ta b le. U na n o v ela m u y d ign a "3■

C reem os que una mejor reflexión sobre el punto la trae Im m anuel Kant, al d e ­ cir: “E n e l á m b ito d e l a s fin a lid esto o tiene o u n precio o u n a d ig n id a d . E n el lu g a r d e a q u e llo q u e tiene precio se p u e e p o n er otra cosa co m o eq u iv a len te; e n ca m b io , a q u e llo q u e se encu en tra p o r en cim a e to o precio y, p o r tanto, no a d m ite n a d a e q u i­ v alente, tien e dignidad. Aquello q u e se refiere a las in clin a cio n es u n iv ersa les y n e c e ­ sid a d e s hum aruzs tiene u n precio de m ercado; aquello q u e, ta m b ién sin p r e s u p o n e r n ecesid a d es, es conform e a cierto gusto, o sea, a una co m p la cen cia e n e l p u r o ju e g o , sin n in g u n a fina lid ad , d e nuestras fa cu tadesaním icas, tien e u n p re cio afectivo ; p ero a q u e llo q u e constituye la condicion única bajo la cual a lgo p u e d e s e r f i n e n sí m is m o n o tien e m era m en te un valor relativo, o sea, un precio, sino u n v a lo r interior, esto es,

d ig n id a d ”*. „ . . *

Cabe añadir un dato m á s: la dignidad a la que se hace referencia, no solo atañe

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Capitulo 1 - Introducción a los Dtiechos humados

so ha expresado, a todos nos concierne protegerla y debe ser defendida, incluso, con­ tra la voluntad de la propia persona afectada*.

En segundo término, la nota de inherencia a la condición humana plantea un problema no menor. Todo derecho es inherente al Hombre en tanto que una creación cultural. No se observa de qué manera un derecho puede pertenecer a alguien que no reúna esa condición. Aclaramos esta cuestión frente a la continua inquietud del | alumno, cuando preguntamos en clase si tiene derechos alguien que no pertenece a nuestra especie; usualmente obtenemos algunas respuestas que aluden a los corres­ pondientes a los an|males. Claro está que los animales no son titulares de derechos sino objeto de restricciones impuestas entre seres humanos respecto del trato respe­ tuoso de su vida, que a ellos debe darse.

Siendo así, que todo derecho es creación cultural y, por ende, "humano”, ¿qué nota diferencia a estos derechos de los otros? Obsérvese que en ambos supuestos, la

dignidad y el carácter humano no sirven per se para caracterizar a un grupo de dere­

chos en particular como diferente del resto de ellos.

Tampoco parece aportar demasiado la nota de universalidad, por cuanto se de­ tiene en una mera enunciación que carece de contenido concreto. ¿Cuáles serian tales derechos? ¿Lo sería el de libertad personal, pero no el de propiedad siendo que las !. diferencias culturales de una sociedad a otra en este tema son manifiestas? ¿A quiénes alcanzan? En consecuencia, si aquí nos detuviéramos, sería posible pensar que estos caracteres de aproximación no cumplen con su tarea de definir qué hace que este grupo de derechos tenga un estatus particular o distintivo respecto de otros. Esto nos obliga a ahondar un poco más.

Bajp estas consideraciones, la gran nota que los particulariza es la intervención del

derecho internacional público, que impone a cada Estado la obligación frente a la co­

munidad mundial de no violar determinados derechos de cualquier habitante; tendrá aquel que responder intemacionalmente en caso de transgresión. Es que solo en este marco es posible establecer alguna distinción entre los derechos constitucionales y los humanos; los primeros regulados por el orden jurídico interno del Estado y los segun­ dos por el Derecho Internacional, aun cuando esa línea se haga cada día más difusa.

Pero el párrafo anterior trae también el germen de otra gran discusión enunciada por la Filosofía Jurídica. Los derechos que se consideran esenciales o innegables en cualquier sociedad, ¿lo son porque sé los enumera y se Ies brinda entidad legal o por­ que racional o naturalmente hacen a la condición humana? La primera aproximación nos lleva al Positivismo: serán derechos en esta categoría aquellos que tengan expresa recepción normativa; la segunda, al Iusnaturalismo.

Ahora bien, la realidad es que cuando se intenta considerar qué derechos son esenciales es inevitable observar la relatividad que surge conforme al tiempo de la

In t r o d u c c i ó n * . e s t u d i o d k l o s u e i¡e c h(X1 h u m a n a s

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humanidad que se considere o del lugar y cultura apieciadoí». Esta situación no

fronta, curso tras curso, a preguntas que parecen de difícil respuesta, pai» <| «.a-,o Mt* no analizarse bajo estos parámetros,

A manera de ejemplo, en cada ocasión que se trata el d ricch " <!<• las nnij<'níf •a cultura islámica suele ser citada como una muestra do esa relatividad < i.U«u,d.:>i,, que implique un demérito para esa otra cultura, ciertas pautas de conducta « xífcida.s a la mujer resultan inaceptables para las pautas sociales internalizadas por su c.onj'ó nere occidental. También deberá observarse que, a contramarcha, muchas prácticas occidentales, vistas desde la perspectiva islámica, serán apreciadas como violatorias de derechos esenciales. Volveremos luego sobre el relativismo cultural y las conven, ciones que se han ocupado de este tema. Nos queda sí, como dato para nuestra < on-ceptualización, la nota de mutabilidad conforme a circunstancias de tiempo y espacio en el catálogo de derechos que se consideran inalienables para la comunidad ínter*,

nacional ' *

Llegados a este punto, podríamos señalar, aunando las distintas notas analiza­ das precedentemente, que son derechos humanos aquellos que tutelan el ordenamien­ to jurídico internacional, de acuerdo con la cultura predominante en un lugar y tiem­ po; que corresponden por su naturaleza de tal a todo ser hum ano y, por ende, de los que no se puede ser privado sin generar responsabilidad internacional del Estado violador.

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Expresado este concepto, volvemos a reiterar que es meramente aproximativo al objeto de esta materia y, en modo alguno, es una expresión última que no pueda ser mejorada o discutida. Es simplemente un punto de partida para poder involucrarse en esta apasionante asignatura. Invitamos a cada uno de los lectores a pensar y mejo­ rar estos enfoques, una vez avanzados en la lectura del material que se propone.

2. Clasificación de los derechos hum anos

En m ateria de clasificación de derechos humanos suelen distinguirse, por cuan­ to así lo han hecho algunos instrumentos internacionales y, por otra parte, dado que se condice con la evolución histórica de la humanidad, al menos tres categorías: a) derechos individuales, b) derechos sociales y c) derechos colectivos; en ellos varía esencialmente la conducta que se espera que asuma el Estado.

En el caso de los derechos individuales, "civiles y políticos" o de primera gene­

ración, se aguarda que un Estado democrático se abstenga de intervenir y/o de li­ m itar y /o cercenar las libertades esenciales de la persona, asegurándose además su participación en los procesos de formación de la voluntad estatal (derecho a elegir y ser elegido, etcétera). Su origen histórico está atado primordialmente a los primeros movimientos revolucionarios contra las monarquías absolutas europeas. Se cita aquí com o un hito a las Revoluciones británicas y. particularmente, el BillofRights de 1689,

ia Revolución estadounidense de J776 y la Revolución Francesa de 1789.

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i-Ca ’I t u i x j I - I n t r o d u c c i ó n a i ,o s d e r e c h o s h u m a n o s

seguridad individual, si bien el obligado esencial es el Estado, quien debe abstenerse de vulnerar la integridad de la persona, no es menos cierto que tiene un deber de pro­ téjanlo fíente a hechos do particulares y/o de investigar y esclarecer los delitos que, (Hinque cometidos por terceros -p o r los cuales no responde-, impliquen una trans­ gresión a esos derechos. No es menos cierto que garantizar el debido proceso legal implica organizar el Poder Judicial, dotarlo, entre otros aspectos, de procedimientos y medios,

Un el supuesto de los derechos sociales - “derechos económicos, sociales y cultu­

rales" o “de segunda generación”- se le exige al Estado un rol de proveedor principal dr esos bienes. Su origen histórico so vincula con el nacimiento del socialismo euro­ peo a partir de la Revolución do París de 1B48, la Alemania unificada de Bismark, la Revolución Soviética en la Rusia de los zares de 1917 y la Constitución do México do l ‘)l'>.

El mayor problema que presentan estos derechos resulta su grado de demanda judicial. Por cierto, pareciera ilógico hablar de derechos si no existe posibilidad de solicitarlos en su cumplimiento y si no media la consecuente sanción para quien no los ejecuta. Sin embargo, la naturaleza misma de estas obligaciones, al vincularse con las posibilidades económ icas del prestador, plantea numerosas intrigas. Por ejemplo, . . el (ieiocho a la vivienda digna ¿obliga al Estado a otorgar una vivienda a quien no la tenga y no pueda acceder a olla? La respuesta durante muchos años fue que tales derechos eran moramente programáticos y que, com o tales, quedaban sujetos a re­ glamentación y a la posibilidad de cumplimiento por parto del obligado. Los tiempos han cambiado y estos derechos, evolucionado. En la actualidad se acepta unánim e­ mente que, toda vez que se los reconoce, existe una consecuente responsabilidad del Estado por su falla do provisión.

Ld Corto Interamericana do Derechos Humanos (CIDH) en la causa Cinco Pen­ sionistas* ha fijado el estándar al establecer que “El Estado, comprometido a observar sin condición ni dem ora los derechos civiles y políticos, debe aplicar el mayor esfuerzo a \ la pronta y completa efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dis­

poniendo para ello de los recursos a su alcance y evitando retrocesos que m erm arían ese 'estatuto básicom. Es así que: "los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva”. “Entiendo que esa dimensión individual

a : » In t r o d u c c i ó n a l e s t u d i o d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s

I-Por otra parte, la Corte dejó dicho en la sentencia a la que corresp onde este voto que la progresividad de los derechos de referencia -u n tem a am pliam ente debatido— se debe medir "en fu n ció n de la creciente cobertura d e los derechos económ icos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a l a pensión, en particular, sobre el owfunta d e la población, teniendo presentes los imperativos d e la eq u id a d so­ cial". < .<*n susiouto on esa ponderación el Tribunal aprecia el cum plim iento del deber

t r-simal y la ♦ *isi«ncin del derecho individual, y resuelve el litigio. El Tribunal puso así

do u m u itio w * 1 vínculo entre el movimiento progresivo de los derechos m en cio n a- t?. dos, por tina parte, y la proyección que este tiene "sobre el conjunto de la población”

y el ingrediente «lo "equidad social" que debe caracterizar a esa progresividad, p o r la

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S Nótoso que respecto de estos derechos, la C orte Interam ericana de D erech os -t

Hum anos fija tros aspectos: 1) progresividad, 2) titularidad individual y p osib ilid ad . consecuen te de reclam arlos judicialm ente y 3) inderogabilidad una vez adquiridos.

Por su parto, on distintos fallos dictados por la Corte Suprem a de Justicia de la Nación (CSJN), quo receptan decisiones internacionales, se ha expresado la obliga­ ción del Estado on la m ateria.

Por ejemplo, en el caso “Cam podónico de Beviacqua A na c/M in. Salud - Sec. ^ Program a de Salud y Bco. de Drogas Neoplásicas"*, el Banco de Drogas Neoplásicas,

\ dependiente del Ministerio de Salud y A cción Social (MSyAS) expresó que entregaba "por última vez" gratuitam ente el fárm aco "N eutrom ax 30 0 " a los padres de un m en o r * que experim entaba un padecim iento grave en su m édula ósea, lo que dism inuía sus | defensas inmunológicas -enferm edad de Kostm an o N eutropenia-. Fren te al peligro inm inente de interrum pir dicho tratam iento, la m adre del m enor, co n el patrocinio 1 del defensor público oficial, dedujo acción de am paro co n tra el M inisterio de Salud aludido, la Secretaría de Program ación de Salud y el referido B anco de Drogas N eoplá­ sicas, con el fin de h acer cesar el acto lesivo que privó de la prestación necesaria p ara el

niño, con m enoscabo de los derechos a la vida y a la salud garantizados p or la C onsti­

tución Nacional y los tratados internacionales sobre derech os hum anos co n jerarqu ía L constitucional [art. 75, inc. 22), Constitución N acional]. Tanto en prim era co m o en

segunda instancia se condenó al Estado nacional a intervenir subsidiariam ente para dar adecuad a tutela a los derechos del niño, sin perjuicio de que efectuara los trám ites necesarios para lograr que esa asistencia fuera realizada de m odo regu la r y efectivo por

los organism os correspondientes.

En “Monteserrín, M arcelino c/E stad o nacional - MSyAS”9, el padre adoptivo de un m enor afectado por parálisis cerebral, sin co b ertu ra de obra social y de recursos económ icos insuficientes, solicitó al Poder Ejecutivo nacional y a sus organism os d e- -pendientes la prestación de los servicios básicos de rehabilitación a fin de m ejorar la vida del niño. La petición tram itó por vía de am paro y se celebró una audiencia co n un funcionario público, quien ofreció los servicios del Pami para asistir al niño; la Justicia

Ca p ít u l o 1 - I n t r o d u c c i ó n al o s d e r e c h o s h u m a n o s

ordenó que el Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Dis­ capacidad acordara las prestaciones de salud y dispuso a tal efecto que se efectuara la evaluación de incapacidad prevista por la ley 24.901 y por el artículo 10 del decreto reglamentario 1193/1998.

En el mismo sentido podrían repasarse diversos fallos que hayan asignado dere­ cho de vivienda, trabajo, alimentos, entre otras cuestiones. ‘

Respecto de los derechos colectivos o “de tercera generación”, el compromiso ya

no se extiende únicamente al Estado, sino que abarca también a la sociedad en gene­ ral. Los denominado^ derechos al medioambiente, de la información, a la intimidad o de defensa del consumidor, exigen actividades concretas y positivas no solo por parte del propio actuar de la comunidad políticamente organizada, sino de todos los habitantes.

3. Los deb eres hum anos

Por su importancia, no puede dejar de destacarse que recientemente diversos autores han comenzado a hacer hincapié en los correlativos deberes que todos los instrumentos internacionales de derechos humanos les imponen a los beneficiarios de estos últimos. Se sostiene que la exaltación de la libertad rio debe desprenderse de su contracara, que es la responsabilidad. Responsabilidad hacia los otros seres huma­

nos y haci a la c om unid ad. :

Claro que tal aseveración no está exenta de riesgos y que es uno de los capítulos más discutidos en esta materia. ¿No se esconderá detrás del postulado de responsa­ bilidad h¿cia la comunidad el germen de la restricción inadmisible de los derechos proclamados? Imaginemos que se reconoce el derecho de libertad de expresión pero, so pretexto de exigir que este se lleve adelante con responsabilidad hacia otros, se lo somete a condiciones tales que impiden el ejercicio de dicho derecho. En tal caso, el alegado deber se convierte tan solo en una restricción o imposibilidad de ejercicio de aquel derecho.

Este debate se dio en el marco de las Naciones Unidas cuando se debatió si se debía incorporar o no artículos que hicieran mención al deber de los Hombres hacia sus congéneres, familias, comunidades y sociedades. La solución fue finalmente esta­ blecer una obligación genérica hacia la sociedad que se manifiesta en el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos10.

. Por cierto, la proclamación americana ya era consciente de dicha situación en la propia designación de la declaración, ya que ella proclama los “derechos y deberes". Similar provisión se halla en la Convención Americana sobre Derechos Humanos11.

In t r o d u c c i ó n a l e s t u d i o d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s

4. C aracterísticas del sistem a de derechos h u m an o s

Las principales características que se les atribuyen por vía de la costum bre, trata­ dos internacionales, interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, son:

a) Inherentes: en tanto y en cuanto se afirma que ellos son innatos a todos los

seies hum anos sin distinción alguna. Se nace con ellos y su titularidad y goce no d e­ pende del reconocim iento particular que efectúe cada Estado.

b) Universales, por cuanto se extienden a todo el género hum ano en todo tiem ­

po y lugar; por lo que no pueden invocarse diferencias culturales, sociales o políticas com o excusa para su desconocim iento o aplicación parcial. Esta nota, por dexto, con­ juga con el concepto de relatividad cultural, sobre el que luego regresaremos. Cabe destacar que com o una nota distinta -au n q u e a nuestro entender muy próxim a-, Nikken12 agrega la de transnacionalidad, es decir que si los derechos son propios de

la persona, los lleva en sí, con prescindencia de su nacionalidad o lugar donde se ubi- ' que, impidiendo que cualquier Estado, del que es nacional o un tercero, pueda invo­ ca r razones soberanas para violarlos o no darles cum plim iento fiel.

c) Absolutos: porque su respeto se puede reclam ar indistintamente a cualquier

persona o autoridad.

d) Inalienables: significa que no se puede ser despojado de ellos por autoridad al­

guna, pero que tam p oco “pueden ser renunciados". Pertenecen en forma inescindible a la naturaleza m ism a del ser hum ano; no pueden ni deben separarse de la persona y, en tal virtud, no pueden trasm itirse o renunciarse a ellos, bajo ningún título.

e) Inviolables: implica que ninguna autoridad o persona puede vulnerar legíti­

m am ente tales derechos.

f ) Imprescriptibles: porque no se pierden p or el transcurso del tiempo, indepen­

dientem ente de si se hace uso o no de ellos.

g) Indivisibles: porque no tienen jerarquía entre sí, es decir, no se permite poner

unos por en cim a de otros, ni m enos aún sacrificar un tipo de derecho en m enoscabo de otro. Todos los derechos tienen igual grado de im portancia en abstracto y en cada solución en particular debe analizarse cuál de ellos debe priorizarse.

Este últim o aspecto debe ser especialm ente considerado. El problema, desde el punto de vista de quien aplica el derecho, no radica en la elección que debe realizar.. entre un bien y un m al o, en térm inos positivistas, entre un acto legal y otro ilegal, sino

cuándo debe optarse entre dos bienes, o dos acciones legítimas. Se dice en tal sentido, que es el espíritu m ism o del pensamiento occidental reflejado en la tragedia griega, el dilema que se presenta en esa opción. Antígona, por ejemplo, debe elegir entre cum ­ plir las leyes “divinas”, que obligan a dar sepultura a su hermano caído en com bate contra su propia ciudad; o la ley terrenal dictada por su padre rey, que ordena dejar que los cuervos se hagan cargo de su cuerpo. Se confrontan así dos mandatos que gozan de legitimidad y de razones jurídicas válidas en uno y otro sentido.

Ca p í t u l o 1 - In t r o d u c c i ó n a l o s d e r e c h o s h u m a n o s

Como ejemplo de lo que antes se expresa, en un análisis teórico, cualquiera po­ dría sostener, casi sin recibir objeciones por ello, que el derecho a la vida guarda siem­ pre primacía sobre otros. No obstante, ¿qué sucede en el caso de una persona enferma de gravedad, para la cual la ciencia m édica indica un determinado tratam iento, pero que ella se niega a recibir, por cualquier razón o motivo personales (religioso, de in­ tegridad de su cuerpo, etc.)? Si se aplicase el principio de preeminencia absoluta del derecho a la vida, el enfermo debería recibir obligatoriamente el tratam iento. Actual­ mente, la evolución de la concepción social sobre el respeto a la individualidad de la persona lleva a una solución contraria.

La indivisibilidad también opera en la interacción entre los derechos de primera, segunda y tercera generación. El viejo debate que pretendía asignar un valor absoluto a los derechos individuales en desmedro de los políticos, culturales y económ icos, carece de vigencia. Todos ellos son exigibles con una obligatoriedad de búsqueda de armonía por parte de quien debe hacerlos cumplir.

Desde el punto de vista normativo internacional, en distintos instrumentos se ha puesto de manifiesto esta interdependencia e indivisibilidad. Así, en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán de 1968 se proclamó que “los dere­ chos hum anos son indivisibles, la relación de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible", lo que sería recep­

tado tanto por el Pacto Internacional dé Derechos Económicos, Sociales y Culturales como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los que mantienen en sus "Preámbulos” la fórmula de que “no pued e realizarse el ideal del ser hum ano libre,

liberado del temor de la miseria (...) a m enos q ue se creen condiciones q u e permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como desús derechos'civiles y políticos",

. En reafirmación de esta tesitura, el “Preámbulo” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos afirma: “[...J la estrecha relación que existe entre la vigen­ cia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y polí­ ticos, por cuanto las diferentes categorías d e derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona hum ana, por lo cual exigen una tutela y prom oción perm anente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin q ue jam ás pueda justificarse la violación d e unos en aras de la realización d e otros",

h) Irreversibles: porque todo derecho formalmente reconocido como inherente a

la persona hum ana queda irrevocablemente integrado a la categoría de derecho hu­ mano, categoría que en el futuro no puede perderse. Esta nota es aplicable de forma particular a los derechos económ icos, culturales y sociales, en cuanto a los que di­ versos fallos han sostenido que una vez incorporados al patrimonio de la persona, el

Estado no puede desandar el cam ino transitado.

i) Progresivos: dado el carácter evolutivo de los derechos humanos, se han ido

In t r o d u c c i ó n a l e s t u d i o d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s

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Piénsese, por ejemplo, en tem as tales com o el derech o a la salud reproductiva, a

la identidad sexual, a la libertad de conciencia; en todos ellos se ob serva có m o co n - £ duelas que no solo 110 oran tuteladas, sino condenadas, en virtud de los cam b io s cu l­

turales, coimcuzau a sor reconocidas com o inherentes a la co n d ició n h u m an a. La h o ­ mosexualidad, que fue delito durante m uchos siglos y h asta recien tem en te en varios estados de Jos listados Unidos, no es sino una elección que realiza la p erson a, a la que tiene derecho y poi la que en m odo alguno puede ser, bajo nin gú n co n cep to , objeto de discriminación. lista evolución, por ejemplo, en el ca so n acion al, h a culm inado con la modificación del Código Civil el cual equipara, actu alm en te, los m atrim on ios

heterosexuales con los hom osexuales. . I

5 .Tesis denngntorm s de los d erechos h u m a n o s . La n o ta de

u n iv e rs a lid ad y la re la tiv id a d cultu ral

5 .1 , In tro d u cció n

La existencia de los derechos hum anos no está exen ta de algunos cu estion

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mientos teóricos, religiosos y doctrinarios. Se ha sostenido que, tal co m o u n a Atenas moderna, el mundo occidental intenta im poner sus dogm as y creen cias al resto de la humanidad y que, al afirmar derechos individuales co m o p retensiones egoístas frente al Estado, se debilita el entram ado social y, en co n secu en cia, se afectan valores de solidaridad que hacen a la integridad de las com unidades. ¡ "

Resulta interesante recordar el debate generado al tratarse el Pacto de D erechos Económicos, Sociales y Culturales, entre el representante de Australia y el de la ex Unión Soviética, porque m ientras el prim ero afirm ó que R obinson Crusoe era la de­

m ostración clara de que el Hom bre podía vivir sin sociedad , el segundo expresó que precisam ente el hecho de haber traído consigo la cu ltu ra aprendida en la sociedad y haber encontrado libros, le habían perm itido sobrevivir en el am b ien te inhóspito. Sin

-sociedad, no hay individualidad. -• i

Es que hem os dicho preced en tem en te que u n a característica de los derechos humanos es su universalidad. La relatividad cultural ap arece pues co m o un problem a frente a tal afirmación. Podría sostenerse que aquellos derech os que se ad u cen co m o com unes al ser hum ano no son m ás que una resultante de u n a d eterm in ad a cultura y que al intentar im ponerse a otros, se violentan sus pautas de co n d u cta.

El dilema no es m enor si hablam os de igualdad de géneros, p or ejem plo, co m o

un derecho universal: ¿cóm o com patibilizarlo con m ilenarias culturas en las que la -- 1 desigualdad está am pliam ente consagrada? ¿Existe una ún ica form a de d em o cracia

que es la m oldeada en el esquem a occidental? ¿Cuál es el grado de libertad que debe imperar? Las preguntas podrían m ultiplicarse y m otivar co n stan tes reflexiones.

En contrario, m uchos afirm an que invocar principios de relativism o cultural no

hace sino am parar y justificar p rácticas violatorias de derech os, avalando, incluso, a * Gobiernos no dem ocráticos que los transgreden. Asimismo, se dice que se afectan

los propios fundam entos de la com unidad internacional y de la "fam ilia humana", los

Ca tIt u l o 1 - In t r o d u c c ió n al o s d e r e c h o sh u m a n o s

cuales no pueden funcionar sin la existencia de estándares universales que permitan juzgar qué es lo correcto o lo incorrecto, o lo que es bueno o malo. Brzezinski dice que la cultura se constituye así en una línea divisoria en el debate sobre la libertad y los derechos humanos. Por lo tanto, el relativismo en la materia es incorrecto y autocon-tradictorio13.

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El principa] argumento cultural que rechaza la noción de derechos humanos uni­ versales es que estos solo reflejan la perspectiva occidental. También se sostiene que

las políticas de derechos humanos estuvieron en general al servicio de los intereses económicos y geopolíticos de los Estados capitalistas hegemónicos"H. Louis Henkin re­

conoce que los derechos humanos individuales, en el sentido de idea política, derivan tanto histórica como conceptualmente de las ideas euro-americanas, con fundamen­ to en la autonomía individual y sustentada en las concepciones de soberanía popu­ lar y del contrato social15. Por su parte, el sociólogo portugués Boaventura de Sousa Santos considera que los derechos humanos no son universales en su aplicación16. En idéntico sentido, Antonio Cassese sostiene que la universalidad es, en el estado actual de la cuestión, un mito. Dicha aseveración tiene sustento en el hecho de que existe una gran divergencia en cuanto a la observancia de los derechos humanos por parte de los distintos Gobiernos, a lo que se suma que los derechos son concebidos de distinta manera por los Estados e, incluso, por los principales órganos internacionales de protección. Cassese sostiene que el esfuerzo de unificación mundial, perseguido al elaborar la “carta de derechos humanos” aún no ha producido efectos concretos17.

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■ : ‘ : ]I

5.2„'Concepto de "'sistema* - ­

i 1

En la teoría de los sistemas, a medida que la sociedad se desarrolla deviene cada vez más ¿ompleja. Dicho proceso evolutivo se caracteriza por la división en distin­ tos subsistemas basados en la función que desarrollan en la sociedad, tales como el Derecho, la Economía/la Religión, la Educación, la Ciencia, el Arte, etcétera. Cada uno de los subsistemas posee la función esencial de traducir los conflictos que surgen en otros subsistemas (que para cada subsistema son vistos como entorno o ambiente, ya que todo lo que no es sistema es entorno) en sus propios términos. Por ejemplo, el sistema económico traduce las operaciones del sistema de salud en términos económi­ cos, aplicándole criterios económicos, en base a su propio código binario ("dinero-np dinero" o "riqueza-pobreza”). “Este fenómeno marca una nueva situación paradojal: la apertura de cada subsistema, su percepción del entorno, se funda en su clausura, es de­ cir, en la autonomía de sus operaciones internas. Ellos se constituyen en la medida de su

13 Brzezinski, Zbigniew, citado en Symonides. Janusz (edic.). Manual on Human Rights, Unesco Puhlishing, New York, 1308, pág. 2-f

14 deSousn Sanios. Boaventura. “lina concepción 'rmiticuiruraf de los derechos hunnnos”. Rwísui

Ijíiiwitiii. í';'J 2 1997. p¡ig 46

In t r o d u c c i ó n a l e s t u d i o d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s

clausura, es decir, de su diferenciación del entorno, alque, sin embargo, se abren, median te prestaciones selectivas dirigidas a resolver la complejidad creciente del entorno. En esta

tarea, los subsistemas especializan el ámbito de sus comunicaciones y de sus selecciones de un modo tal, que cada uno de ellos resuelve una parte definida de la complejidad del ambiente. Esa resolución, es imprescindible a los efectos de suprim ir o paliar un riesgo, que es propio de la evolución temporal de la sociedad, que es el riesgo de la entropía''™.

Tomemos com o ejemplo la evolución del derecho internacional. En el derecho rom a­ no, ol ius gentium (o derecho de gentes) era suficiente para resolver los conflictos. Con

<1 ..Mn'f del tiempo, y a medida que la sociedad se fue complejizando, el derecho de

j/. i .T*--, n quinó especializarse para poder abarcar las crecientes dem andas sociales. Mi )a actualidad, en las sociedades diferenciadas funcionalmenteT advertimos oiiültiphddad de ramas del derecho internacional, tales com o el derecho del mar, el derecho comercial internacional y sus ramas, el derecho internacional humanitario, rl derecho internacional de los derechos humanos, entre otras. En nuestras socieda­ des modernas, la diferenciación funcional reemplazó la organización social basada en la estratificación jerárquica. En el tipo de sociedades en que vivimos, los distintos subsistemas poseen altos grados de autonom ía de m anera que cada uno de ellos de­ sarrolla su propia racionalidad. En consecuencia, no existe subsistema alguno -c o n ­ siderado de m anera unitaria o en conjunto- con la capacidad de imponerse sobre el resto. En esta inteligencia, cualquier intento de reemplazar la racionalidad de un sistema con la de otro crea profundos problemas en el interior del primero. Esta ase­ veración es totalmente aplicable al derecho y, específicamente, á la problemática que

nos ocupa. .

En otras palabras, el derecho internacional de los derechos humanos en su conformación actual carece de la capacidad de incorporar eficazmente modelos de realidad social provenientes de entornos políticos, culturales y religiosos distintos al occidental. Como muestra representativa de una posición importante en el “globo", podemos citar la Declaración de Bangkok19, específicamente la posición de China du­ rante la reunión de ministros y representantes de los Estados asiáticos reunidos en el . contexto de la preparación para la Conferencia Mundial sobre Derechos Humemos que se llevara a cabo en Viena en 1993. Respecto a la universalidad de los derechos hu­ manos la delegación de China20 sostuvo: “Los Estados con diferentes tradiciones histó­ ricas, niveles de desarrollo o con diferentes backgrounds culturales también interpretan

y aplican los derechos humanos de manera distinta. En consecuencia, uno no deberla pensar en los estándares de derechos humanos y en los modelos de determinados países

como los únicos apropiados ni exigir al resto de los Estados que se adecúen a ellos”21.

La Declaración de Bangladesh de abril de 1993 subrayó que “[...) aunque los dere- chos humanos son universales en cuanto a su naturaleza, deben ser considerados en un

i

10 ídem. .

19 buciaraciúii lie íJüiigUolv., Nucioitt» Unid jó, A/CON ¡. 157 / PC /83, 13/04 / 1993.

20 Ministros y representantes de Hstados asiáticos, encuentro en Bangkok, 29 de m arzo al 02 de abril de 1993. de acuerdo con la resolución 46/116 del 17/12/1991, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, preparatoria de la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos. 21 Symonides, Janusz (ediL), Manual on Human Riglits, Unesco Pubüshing, New York, 1998, pág. 26.

C a p i t u l o 1 - I n t r o d u c c i ó n a l o s d e r e c h o s h u m a n o s

contexto dinámico y del proceso en evolución de creación de normas internacionales, tomando en consideración los significados de las particularidades nacionales, regiona­ les y los diversos backgrounds históricos, culturales y religiosos"22.

5*3, Concepto de "derecho reflexivo" .

Es en el marco de la teoría de los sistemas que el "derecho reflexivo" cumple la tarea de funcionar como mecanismo de integración y coordinación de los distintos subsistemas sociales'y.jesolver los “problemas" culturales que distinguíamos en la in­ troducción. Gunther Teubner construye el concepto de "derecho reflexivo" a través de la descomposición de los modelos elaborados por Philippe Nonet y Philip Selznick, Niklas Luhmann y Jürgen Habermas para luego reestructurarlos reconciliándolos de manera complementaria. La tarea esencial del "derecho reflexivo" es funcionar como un mecanismo integrador de los distintos subsistemas en las sociedades modernas altamente fragmentadas. En esta inteligencia, Teubner sostiene que el derecho se convierte en un sistema para la coordinación de la acción en el interior de los subsis­ temas sociales semiautónomos y también entre estos23.

En una palabra, la función del derecho es “regular la autorregulación", decidir ■ sobre las decisiones y "establecer premisas estructurales para decisiones futuras en cuanto a la organización, procedimiento y com petencias”24. Es de este modo como el “derecho reflexivo" interviene en los procesos legales y crea lo que podemos denomi­ nar una “autonomía regulada".

J

5.4. Sociedades fu ncionalm ente diferenciadas

f

.. t

En la "sociedad funcionalmente diferenciada" se distinguen subsistemas que surgen de acuerdo con el principio de diferenciación funcional. Dichos subsistemas poseen características distintas a las del sistema global al cual pertenecen y desarro­ llan su propia racionalidad. Como consecuencia de lo anterior se observa la produc­ ción de conflictos básicos y fundamentales entre los distintos sistemas.

Así se ha dicho: “En extensas regiones de la Tierra -en las que precisamente se concentra la mayor parte d e la población m undial- la idea de derechos humanos ha entrado a form ar parte d e la cultura política y jurídica, pero en el orden social sigue fundam entándose en bases muy diferentes a las predominantes en Occidente"25. Como

ha hecho ver Monzón i Arazo26 siguiendo a S. P Sinha, las sociedades china, japonesa, africana, musulmana o india poseen ciertos elementos configuradores que las

afe-22 ibfd.. pág. 25

2? teubner, Gumher. Lo Fui»~a fiel D em lm Siiflo del Hombre Hditores. Busnos Aires. 2C00. pág 1GS.

24 Ibid.. pág. 135,

In t r o d u c c i ó n a l e s t u d i o d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s

m ejan entre sí y, al m ism o tiempo, las diferencian de las socied ad es o ccid en tales y las alejan de las actuales. Continúa diciendo que en dichas sociedad es, a diferencia de O ccidente, la unidad fundamental de la vida social es la familia, no el individuo; la base prim era para asegurar la existencia h u m an a son los deberes, no los derech os; la vía que se considera m ás apropiada para regular la convivencia co n siste en la re ­ conciliación o r duración con un fuerte carácter ético, y no en la p rim acía de la ley general y

Advmtimus qiu; al m ism o tiem po se p ro d u cen conflictos sistém ico s en tre e s ­ tru ctu ras sociales universales (com o la E con o m ía, la C iencia o el d erech o in te rn a ­ cional) y las estructuras culturales, legales o políticas confinad as territo rialm en te. Al e n co n traise el derecho vinculado con los m od elos clásicos (el d erech o co m o c o n ­ junto de reglas ejecutables m ediante la adju d icación ), se p ro d u ce la in ca p a cid a d de ad ap tar las dem andas de plan eación y de p olítica social qu e su rgen de la in terre-lación de los subsistem as sociales altam en te especializados. En otras palab ras, las estru ctu ras con cep tu ales del sistem a legal universal no se ad e cú a n a las d em an d as de las sociedades altam ente diferenciadas27. Luhm ann advierte que lo que falta es desarrollar la cap acid ad del d erech o p ara “aprender", es decir, d esarrollar un "[...] sistem a conceptual orientado h a cia la política social que p erm ita co m p a ra r las c o n ­ secu en cias de diferentes soluciones a los m ism os problem as, a cu m u la r exp erien cia crítica, co m p arar experiencias de distintos cam p o s l ...J " 2S. C om o h a dich o M onzón i Arazo, si se desea que la idea de d erech os h u m an o s sea realm en te-relevan te p ara , las sociedades no occidentales, los in stru m en tos de derech os h u m an o s d eb erían reform ularse o, al m enos, co m p lem en tarse, en co n sid eració n de la realidad de los f pueblos y culturas.

El "derecho reflexivo" no d eterm in ará au to ritariam en te las fu n cion es so ciales de otros subsistem as sociales ni regulará sus o p eracio n es intern as y extern as, pero prom overá m ecanism os que sistem áticam en te llevarán m ás lejos el desarrollo de las estru ctu ras reflexivas dentro de otros subsistem as legales (internos) sobre derech os h u m an os. Sin em bargo, a la luz de la diferenciación funcional, no puede esp erarse que aparezcan estru ctu ras de legitim ación universales, o un a m oral de los d erech os h u m an os aplicable de m an era general, o un p ro ced im ien to universal co m ú n de re-flexividad. Esto es así porque los prerrequisitos p ara sen tar las b ases p a ra el d e sa ­ rrollo de la reflexividad son esen cialm en te diferentes en los distin tos su b sistem as. En otras palabras, la racionalidad intern a del su b sistem a norm ativo o ccid en tal de p ro tecció n de los derechos hu m an os difiere en gran m ed id a del africano, del a siá ­ tico o del indio. El derecho internacional de los derech os h u m an o s deb e a c tu a r al nivel de cad a su bsistem a específico p ara instaurar, corregir y redefinir m e ca n ism o s autorregulatorios m ás d em o crático s y con tem p lativos de las p articu larid ad es cu ltu ­

rales de cad a socied ad , ’

27 Teubner, Gunther, ob- cit., pág. 129.

28 Ibíd., pág. 119,

I

Ca p ít u l o 1 - In t r o d u c c ió n al o s d e r e c h o sh u m a n o s

5.5. Conclusión

í

Capítulo 2

LA EXPRESIÓN NORMATIVA

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Si l v i n a S , Go n z á l e z Na p o u t a n o Profesora titular de Derecho Internacional Púiüco y profesora adjunta regular de Derechos Humanos y Garantías de la Facultad de Derecho

. de la Universidad de Buenos Aires CUSA}.

* ‘ SUMARIO: 1. Las fuentes del derecho; 2. Las fuentes del derecho intem acio-.. nal; 2.1. Los tratados internacionales: 2.1.1. Posibilidad de denuncia o retiro de un tratado sobre derechos hum anos; 2.1.2. Imposibilidad dé alegar la term i­ nación del tratado por violación grave; 2.1.3. Las reservas a los tratados sobre derechos hum anos; 2.1.3.1. La Opinión Consultiva 2 de la Corte Interam erica­ na de Derechos Hum anos; 2.1.3.2. Las observaciones del Comité de Derechos ^ Humanos; 2.1.4. Conclusión: características de los tratad os sobre derechos humanos; 2.2. La "costum bre" internacional; 2.3. Los principios generales del áerecho; 3. El valor jurídico de las declaraciones y resoluciones de organiza­ ciones internacionales.

1. Las fu e n te s d e i d e re c h o

-Las normas jurídicas en materia de derechos humanos se crean y expresan, tanto en los ordenamientos internos com o en el derecho internacional, a través de determi­ nados "medios" (constituciones nacionales, leyes nacionales, tratados internaciona­ les, etc.), los cuales se denominan “fuentes del derecho” o “fuentes jurídicas".

Sin embargo, es destacable que la palabra “fuente” ha sido utilizada con distintos significados. Se trata de un concepto ambiguo que nos lleva a referimos a las fuentes materiales y a las formales.

Las fuentes materiales son los fundamentos extrajurídicos de una norm a jurí­ dica, es decir, las causas que la motivan u originan1. Por ejemplo, las posturas políti­ cas, sociales o culturales que llevaron a la creación de determinada regla del derecho.

In t r o d u c c ió n a l e s t u d i o d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s

Como se ha advertido,"(...] Las fuentes materiales de los derechos hum anos tienen un contenido filosófico, ético, moral, religioso y aun histórico"2.

En cuanto a las fuentes formales, en sentido restringido, serían los medios o pro­ cesos para la creación del derecho; en sentido amplio, serían aquellas "a través de las cuales el derecho se manifiesta y formula y en razón de ser su expresión visible y con­ creta, se definen como los modos de verificación de la existencia de normas jurídicas”3.

Las fuentes formales presentan dos modalidades del proceso de creación del derecho: una deliberada y la otra espontánea4. Son fuentes formales de creación de­ liberada del derecho las emanadas de los órganos competentes’ . Así, en el derecho argentino, principalmente, son fuente de derechos humanos la Constitución Nacio­ nal, dictada por la convención constituyente, las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, las leyes y constituciones provinciales, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones ministeriales, etcétera. Por el contrario, la costumbre constituye una . fuente formal de creación espontánea del derecho.

La palabra "ley" en nuestro ordenamiento interno también ha sido empleada con distintas acepciones: 1) en sentido “formal”, tal com o lo denomina la doctrina: para hacer referencia al acto emanado del Congreso de la Nación (ley nacional) o de las legislaturas provinciales (ley provincial); 2) en sentido material, como sinónimo de norma jurídica, es decir, la conducta debida (o prescripta) por el derecho6, sea cual fuere el medio utilizado o el órgano competente para su creación (una ley del Congreso, un decreto del Poder Ejecutivo nacional, una resolución ministerial, una ordenanza municipal, un tratado internacional). Por ejemplo, cuando nuestra Cons-| titución Nacional alude en el artículo 18 a que ningún habitante de la Nación

puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso

[ se refiere a la ley en sentido formal. Cuando en el artículo 31 se establece: “(...1 esta

* Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación; y las autori-

l dades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales (...]" se

está empleando en primer y tercer lugar, la palabra ley en sentido formal, como acto del Poder Legislativo, ya sea nacional Oeyes de la Nación), como provincial (leyes

2 Cfr. Gutiérrez Posse, Hortensia, Los Derechos Humanos y las Garantías, Zavalía, Buenos Aires, 1988, pág* SI*

3 • Cfr. Moncayo, G., Vinuesa. R. y Gutiérrez Posse, H., ob. cit.. pág. 76.

4 Cfr. Niño, Carlos, Introducción al Análisis del Derecho, 2* edición, Astrea, Buenos Aires, 1984, pág. 148.

5 Montejano y Noacco nos explican que “(...] de las necesidades políticas -entendidas éstas en su más amplio sentido- surgen los órganos que se constituyen en fuentes formales del ordenamien­ to", y definen al órgano com o “un individuo o un grupo competente para producir determinadas disposiciones jurídicas en ¡a esfera de su competencia". Cfr. Montejano, Bemardino (h) y Noacco, Julio César. Estática furidica. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1980, pág. 31.

C'. Sin embargo, el término "norm a jurídica" tam poco queda libre de ambigüedades Al respecto, ver Niño, Carlos, ob. cii., pág. 67. Las normas cumplen distintas funciones en un sistema jurídi­ co. algunas imponen obligaciones, otras prescriben la aplicación de sanciones u otorgan com ­ petencia para aplicar sanciones e, incluso, hay norm as que facultan para dictar otras normas (ibfd., pág. 148).

C a p I t u l o 2 - Lae x p r e s i ó n n o r m a t i v a d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s

provinciales); mientras que en segundo lugar se utiliza la palabra ley en sentido ma­ terial ("ley suprema de la Nación").

Asimismo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la palabra "ley" (ya sea en singular como en plural) ha sido empleada con distintos al­ cances, según interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en ' dos opiniones consultivas. Respecto de la expresión “leyes” contenida en el artículo 30 de la mencionada Convención, la cual alude a aquellas que se dicten por razo­ nes de interés general para restringir los derechos y libertades reconocidos en ella, la Corte Interamericana opinó “por unanimidad” que la palabra "leyes" en dicha disposición “[...] significa norma jurídica de carácter general ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democrática­ mente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constitucio­ nes de los Estados Partes para la formación de las leyes"7. Por su parte, la misma

Corte respecto de la palabra “ley" que figura al final del primer párrafo del artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -referido al ejercicio de un derecho de rectificación o respuesta “en las condiciones que establezca la ley”-,

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cionada con las obligaciones asumidas por los Estados Partes en el artículo 2? y, por consiguiente, las medidas que debe adoptar el Estado Parte comprenden todas las disposiciones internas que sean adecuadas, según el sistema jurídico de que se trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho consagrado en el artículo 14.1. Pero en cúanto tales medidas restrinjan un derecho reconocido por la Convención, será necesaria la existencia de una ley formal"9.

Se ha discutido acerca de si:los jueces crean o no derecho a través de una senten­ cia10 y si la jurisprudencia11 es o no fuente de este12. Sin duda, tanto la jurisprudencia como la doctrina13 constituyen fuentes formales en el sentido amplio del término, es

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7 Opinión Consultiva OC-6/86, “La expresión 'leyes' en el articulo 30 de la Convención America­ na sobre Derechos Humanos", solicitada por el Gobierno de la República Oriental del Uruguay, 09/05/1986, parágrafo 38 (disponible en http://www.corteidh.or.cr).

8 El artículo 2 de la Convención Americana prescribe: " I ..J si el ejercicio de los derechos y liberta­ des mencionados en el articulo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de o tro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons­ titucionales y alas disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".

9 Opinión Consultiva OC-7/86, “Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1,1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos)", solicitada por el Gobierno de Costa Rica. ‘ 29/08/1986. parágrafo 35, 2.C (disponible en http://www.corteidh.or.cr).

10 Ver Niño, Carlos, ob. cit.f págs. 149-150.

11 Es decir, el conjunto de decisiones judiciales concordantes.

12 Para Niño la jurisprudencia es una forma espontánea de dar origen a normas jurídicas (ob. ciL, pág. 151). Sin embargo, considera que en nuestro sistema jurídico, de tipo continental europeo, a difeiencia del anglosajón. “I ...1 los jueces buscan orientación en la jurisprudencia, pero en ge­ neral no consideran que los preceden res tengan fuerza imperativa para futura:' decisiones" (ibid.. pág. 152). Ello sin perjuicio del reconocimiento de la obligatoriedad de los fallos plenarios para las salas que com ponen una cám ara de apelaciones, con el objeto de unificar posiciones con ­ tradictorias [ibíd,págs. 152-153).

13 Es d ecir la opinión de los juristas.

In t r o d u c c ió na l e s t u d io d e l o s u titE C H o s iíu m a n q s

decir, como modos de verificación de una norma jurídica, puesto que evidencian la existencia de una norma que ha sido creada mediante uno de los procesos válidos (fuentes en sentido restringido, es decir, "creadoras”)14.

El estudio de la jurisprudencia nacional, sobre todo si procede de la Corte Supre­ ma de Justicia de la Nación -CSJN-, que es el máximo Tribunal, es de suma importan­ cia, ya que nos ayuda a conocer la forma en que los jueces aplican -o los motivos por los que dejan de aplicar- determinadas normas que contienen derechos o garantías, así como sus límites. Aunque hay que tener en cuenta que los magistrados no están obligados por sus propios precedentes y existe, por lo tanto, la posibilidad de que en el futuro asuman una posición distinta respecto de una misma norma jurídica. Cabe citar como ejemplo la norma contenida en el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En 1988, en el famoso caso "Ekmekdjian c/Neustadt”, la CSJN entendió que se trataba de una norma programática15, la cual no podía ser apli­ cada en nuestro sistema jurídico hasta tanto no se sancionara una ley nacional que le diera opera ti vi dad.

En consecuencia, rechazó la acción de amparo interpuesta. Contrariamente, en 1992, en el leadingcase “Ekmekdjian c/Sofovich", la renovada CSJN16 revirtió la posi­

ción tomada cuatro años atrás y reconoció la operatividad del derecho de rectifica­ ción o respuesta contenido en el artículo 14 de la mencionada Convención17.

Aunque con menor peso que la propia jurisprudencia, la doctrina, asimismo, auxilia a los jueces y abogados en la verificación del contenido e interpretación de ciertas normas jurídicas. Concretamente, en el caso "Cabrera c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", el procurador general de la nación en su dictamen de estilo citó artículos de doctrina en los que se comentaba el fallo de Cámara cuya inconstitu-cionalidad se discutía ante la Corte Suprema. Al respecto, el procurador expresó: “[...)

el fallo ha dado lugar a un enjundioso comentario (Germán f. Bidart Campos, ‘Inmuni­ dad total de jurisdicción de entes internacionales y privación de justicia en sede interna e internacional. Derecho constitucional y jus cogens', LL 91 -104/200), en el cual su autor, luego de expresar que el caso diseña nítidamente una absoluta y completa privación de justicia que hace decaer el ejercicio del derecho a la jurisdicción totalmente, por la inmunidad de jurisdicción del ente, no justiciable en ninguna parte, recuerda la doc­ trina de que los tratados internacionales no prevalecen en nuestro Derecho Constitu­ cional sobre la Constitución, porque la rigidez de ésta no tolera que normas emanadas ■■ de los órganos del poder constituido la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla, y porque el artículo 27 es terminante en exigir que los tratados estén de conformidad

con los principios de Derecho Público de la Constitución. Tales premisas lo llevan a la

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i . .

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14 Cfr. Moncayo, G., Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H., ob. cit., pág. 76.

15 Caso “Ekmekdjian. Miguel A. c/Neustadt, Bernardo y otros s/Amparo", causa E-60.XXII, CSJN, fallo del 01/12/1988. considerando 3. entre otros; ver, también, el caso “Sánchez Abelenda r/Ediciones de la Urraca", causa S-454.XX1, CSIN, fallo del 01/12/1988, considerando 7, del voto de la mayoría y considerando 7, del voto del doctor Petracchi. Ver en www.erreius.com.

16 Recordemos que había aumentado el número de sus jueces.

C a p i t u l o 2 - La e x p r e s i ó n n o r m a t i v a d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s

conclusión de q u e 'la cláusula contractual que, por la inm unidad de jurisdicción hace declinar la justiciabilidad de la Comisión, en sede argentina, sin prever la radicación de jurisdicción en otro Estado, es ostensiblemente inconstitucional' (en igual sentido: Raúl Emilio Vinuesa, "La inm unidad de jurisdicción d e las organizaciones internacionales’, LL, mayo 3-1982, pardg, VL a)"1*.

2

Las fuentes del derecho internacional

Las fuentes principales -cread oras- del derecho internacional, en general, son los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del de­ recho, tal como se encuentra enunciado en el artículo 38, inciso 1), deI Estatuto de la

Corte Internacional de Justicia. La doctrina y la jurisprudencia internacionales son m e­ dios auxiliares en la determinación de las reglas de derecho (también llamadas "fuen­ tes auxiliares"), pero no constituyen fuentes principales; es decir, no son creadoras de derecho. Los fallos judiciales son obligatorios solo respecto de los casos en los cuales se han dictado y para las partes en tales asuntos, pero no son obligatorios para casos futuros, tal como acontece en el derecho anglosajón. Sin embargo, un tribunal interna­ cional puede recurrir a la jurisprudencia sentada por dicho órgano o, incluso, por otros tribunales internacionales no para fu n d a r exclusivamente en ella la norma que ha de aplicar, sino para determinar con su auxilio si ha surgido realmente una costumbre jurídica sobre un punto dado, o si existe un principio general de derecho generalmente

recibido"n.

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2.1. Los tra ta d o s in te rn a cio n a le s

Son acuerdos de voluntades entre Estados, entre Estados y organizaciones inter­ nacionales o entre organizaciones internacionales entre sí, cuya finalidad es crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones internacionales, regidos por el derecho internacional.

Todo lo relativo a la celebración, aplicación y validez de los tratados está regi­ do por dos convenciones: la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) -s e ocupa solo de los tratados entre Estados- y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (1986). Sin embargo, estos instrumentos se ocupan únicamente de algunos tratados, es decir, aquellos celebrados por escrito, sin im­ portar cuál fuere su denominación particular20. Algunos tratados vinculados con

iri Caso "Cabrera, Washington í. E. c/Cum isión Técnica Mixta de Salió Grande", dictam en de la Procuración General de la Nación. 15/02/1983. considerando 7.

19 Cfr. Jiménez de Aréchaga, Eduardo. Derecho Internacional Público. 1J edición. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1 9 9 3 ,1. 1, pág. 182.