ANÁLISIS DE INEFECTIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES EN LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA EN COLOMBIA Y DE LOS MECANISMOS
ALTERNOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES.
Autor:
MAURICIO ALEJANDRO ASCENCIO MORENO
Trabajo de investigación presentado como requisito parcial para optar por el título de:
Magíster en Derecho Contractual Público y Privado
Directora: Ángela María Medina Panqueva
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Maestría en Derecho Contractual Público y Privado
TABLA DE CONTENIDO
Resumen………...4
Palabras clave………...5
Abstract………5
Keywords……….5
Introducción……….5
Primer artículo ………..8
APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES AL DERECHO COMÚN EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANO...………...8
1. Noción de las cláusulas excepcionales al derecho común..………9
1.1. Naturaleza jurídica...………...11
1.2. Cláusulas obligatorias………..23
1.3. Cláusulas facultativas………..24
1.4. Cláusulas improcedentes……….26
1.5. Aplicación de las cláusulas excepcionales en contratos no incluidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993...………..27
2. Actuación administrativa y procedimiento necesario para la aplicación de las cláusulas excepcionales al derecho común………30
2.1. Procedimiento administrativo frente a la declaratoria de caducidad del contrato………….31
2.2. Garantías en cabeza del contratista en el marco de la actuación administrativa………35
comprendido entre el 2000 y el primer trimestre de 2018………..…46
Conclusiones………..56
Segundo artículo………61
MECANISMOS ALTERNOS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANO, BRASILEÑO Y ESPAÑOL.………..61
1. En el derecho colombiano..………...62
1.1. Aplicación del principio de planeación en la etapa precontractual………..………..…62
1.2. Consecuencias de la inobservancia del principio de planeación en el contrato……….70
1.3. Concepto de maduración de proyectos como garantía del cumplimiento del contrato…….78
1.4. El papel del Plan Anual de Adquisiciones como herramienta de planeación del contrato…81 1.5. Multas………..84
1.6. La interventoría y supervisión del contrato……….86
2. En el derecho comparado………..91
2.1. El caso de Brasil………...91
2.2. Nueva Ley de Contratos del Sector Público en España………97
3. Propuesta de cambio………...…..101
3.1. Cambio de visión del poder sancionatorio contractual………...…102
3.2. Indicadores de gestión………...103
3.3. Regulación de la subcontratación..………105
Conclusiones………107
TABLA DE ILUSTRACIONES
Ilustración1..………..47
Ilustración 2..………..49
Ilustración 3..………..50
Ilustración 4..………..50
Ilustración 5..………..52
Ilustración 6.………..53
Ilustración 7..………..53
Resumen
Palabras clave
Cláusulas excepcionales al derecho común, cláusulas exorbitantes, contrato estatal, potestades unilaterales.
Abstract
The present work intends to analyze the effectiveness of the exceptional clauses to the common law, contained in the Law 80 (1993, article 14), as a useful tool to guarantee the general interest and the fulfillment of the state contract or if, on the contrary, its form of application facilitates the suspension of the service that is intended to be provided with the execution of the contract and if there are other mechanisms in the internal legal order or in comparative law that facilitate that the obligations are fulfilled in the agreed terms. To this end, through the use of a deductive analytical methodology with a qualitative approach, the study of these contractual stipulations will be addressed, from their legal nature, their scope of application in the state contracting regime and the study of other existing tools in the current Colombian public contract system, whose effects may be more effective for achieving compliance with the contract and thereby determine, without having these unilateral prerogatives if is really necessary or not.
Keywords
Exceptional clauses to the common law, exorbitant clauses, state contract, unilateral powers. Introducción
Las cláusulas excepcionales al derecho común, previstas en la Ley 80 (1993, arts. 14 y ss.), son ineficaces para cumplir el objetivo para el cual se han instituido, pues si bien están
obra, suministro, prestación de servicios y concesión, las reglas y el procedimiento que debe observar la Administración para hacerlas efectivas, hacen que la actuación administrativa sea inoportuna por la concepción garantista que sobre el particular tienen tanto el ordenamiento jurídico, como la jurisprudencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aunada a la existencia de medidas cautelares que pueden suspender los efectos de un acto administrativo por el cual se ejerce alguna de estas facultades. Estas circunstancias sumadas a otras que afectan directamente a los funcionarios encargados de decidir sobre su aplicación han generado que estas potestades hayan entrado en desuso, tal como se probará a lo largo del presente trabajo de
investigación.
Dichas prerrogativas públicas, constituyen uno de los elementos diferenciadores entre el régimen contractual público y el privado. Su finalidad, no es otra que garantizar el cumplimiento del contrato y evitar la paralización o afectación grave en la prestación de los servicios públicos, a pesar que el gran volumen de las compras públicas no guarda una relación directa con el servicio público o las funciones misionales de la Administración (Benavides, 2018, p. 150).
Bajo ese panorama, es posible que en la práctica existan otras herramientas contractuales contenidas dentro del propio régimen de contratación pública, que cumplan de forma más eficaz la función de garantizar el cumplimiento del contrato.
función, a fin de determinar qué efectos tendría para nuestro régimen contractual eliminar dichas cláusulas excepcionales al derecho común, máxime si se tiene en cuenta que en la práctica y conforme, al análisis de las sentencias emitidas por el Consejo de Estado en las que se analizan dichas figuras y por vía de indagación con las entidades públicas con mayor presupuesto de contratación, se advierte que su índice de aplicación es mínimo y en algunos casos, ha llevado a que el Estado deba pagar cuantiosas indemnizaciones originadas en demandas por este hecho y sobre todo, a su falta de uso.
CAPÍTULO I
APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES AL
DERECHO COMÚN EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANO.
Teniendo en cuenta que la actividad contractual del Estado está dirigida a materializar sus fines esenciales, la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo y
garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de los ciudadanos, el legislador puso en cabeza del Estado la dirección, la vigilancia y control de su actividad contractual, para lo cual lo dotó de una serie de potestades o prerrogativas ajenas al derecho común, tendientes a obtener dichos fines.
Estas potestades o prerrogativas constituyen una estricta competencia reglada aplicable a los contratos que dispone el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Lamprea, 2009, p. 294) y rompen la igualdad entre las partes, teniendo en cuenta que, por la especial naturaleza de los contratos estatales y la aplicación del interés público, el Estado puede aplicar facultades a su favor, que serían impensables en el régimen de contratación privado (Castro, et al. 2010, p. 263).
El presente acápite busca fijar las bases teóricas necesarias para entrar al análisis de la
efectividad de dicha institución jurídica en la contratación estatal en Colombia, razón por la cual se estudiará la noción de cláusulas excepcionales a la luz de la jurisprudencia, la doctrina
dichas estipulaciones en los contratos de obra pública en la jurisprudencia del Consejo de Estado emitida entre el año 2000 y el primer trimestre de 2018.
1. Noción de las cláusulas excepcionales al derecho común.
Para abordar el tema de la noción de cláusulas excepcionales al derecho común, es necesario partir de la definición de contrato estatal contenida en la Ley 80 (1993, art. 32), norma que acogió el criterio orgánico para identificar los contratos suscritos por la Administración, lo cual implica que todos los actos jurídicos celebrados por cualquier entidad estatal que generen obligaciones tendrán esa naturaleza, independientemente del régimen jurídico que le sea aplicable.
Igualmente, Palacio (2014, pp. 36-37) define el contrato estatal como todo acuerdo de voluntades encaminado a producir obligaciones para las partes y donde una de éstas es una entidad del Estado. En el mismo sentido, la doctrina ha señalado que corresponden a los contratos celebrados por el Estado para el cumplimiento de sus funciones con un particular (Ibagón, 2014, p. 35).
Pese al debate que se puede presentar frente a la definición del contrato estatal, la que se utilizará para esta investigación, es la construida por Santofimio (Primer semestre de 2009, pp. 13-14) en los siguientes términos:
ley o cualquier otra persona que involucre en el mismo recursos públicos, y en razón del cual se generan, de manera discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obligaciones por regla general recíprocas, de dar, hacer o no hacer alguna cosa entre las partes
intervinientes, construyendo, regulando o extinguiendo entre ellas relaciones jurídicas patrimoniales individuales no generales, debidamente planificadas, obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar.
Toda vez que en ésta se evidencia la naturaleza conmutativa y sinalagmática propia de los contratos estatales, los cuales según la propia definición de la Ley 80 (1993, art. 28), se derivan de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, de la buena fe, la igualdad entre las partes y el equilibrio obligacional.
Sin embargo, el mismo ordenamiento jurídico incluye prerrogativas de poder público que rompen con los principios de igualdad, entendida desde la concepción clásica formal en virtud del cual, las partes en paridad de condiciones pueden acordar en términos de equivalencia, las condiciones del contrato. Según López Santa María: “El segundo de los presupuestos
ideológicos de la concepción moderna del contrato se encuentra en la idea de la sustancial igualdad de las partes contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses
privados, porque es una obra común de dos contratantes que se encuentran en igual situación y en un mismo plano económico. Es un arreglo entre iguales.” (López Santa María, 1986, p. 49),
servicios públicos a cargo de éste. Sobre el punto, según Lamprea (2009), el contrato estatal es un acuerdo de voluntades que a la luz del cumplimiento de los fines esenciales del Estado, genera responsabilidades frente a los diferentes órganos de control de la función pública.
Asimismo, su ejecución es financiada con recursos del erario, noción que ha sido traída de la tradición francesa (Vidal, 2016), según la cual los contratos administrativos corresponden a una categoría especial y exorbitante al derecho común, en razón a que celebración obedece a la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado1 (García de Enterría, 1963, p. 108).
1.1. Naturaleza jurídica.
Las llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes, han sido tradicionalmente uno de los rasgos diferenciadores de los contratos administrativos de inspiración francesa, por tal razón la doctrina en general ha construido todo un andamiaje teórico que en principio se pensaría
pacífico, pero en tratándose de una figura emblemática del régimen de contratación estatal en el sistema de derecho romano-germánico como lo es el español y el latinoamericano no es posible hablar de una naturaleza jurídica uniforme de dicha institución jurídica tal como se evidenciará a continuación:
En la doctrina argentina expuesta por el profesor Agustín Gordillo (2014, p. 348), se afirma que el contrato estatal es aquel que así lo determina la ley o el que se celebra con la inclusión de
1 Frente al particular, la doctrina española ha señalado que la diferencia entre contratos administrativos y privados de
cláusulas exorbitantes al derecho común o el que tiene un fin público, dándole a dichas estipulaciones la calidad de criterio identificador del contrato estatal.
En Colombia, idéntico concepto es el expuesto por el profesor Libardo Rodríguez, quien también afirma que el contrato administrativo es por determinación de la ley; pero también lo es el celebrado por una persona jurídica pública, que tenga por objeto la prestación de un servicio público y/o se hayan pactado cláusulas excepcionales (Rodríguez, 2002, p. 355).
Asimismo, la doctrina argentina (Cassagne, 2002, Dromi, 1998, Dromi, 2008, Gordillo, 2013 y Marienhoff, 2011) explica la naturaleza jurídica de las potestades exorbitantes de la
Administración en materia de contratos administrativos, aclarando que los principios de igualdad y autonomía de la voluntad están supeditados o condicionados a la forma de selección del
contratista, las disposiciones legislativas o administrativas aplicables al contrato y relación del objeto contractual al interés público, pues afirma que el régimen exorbitante del derecho público corresponde a una ecuación compuesta por facultades derivadas del poder de imperium del Estado y el conjunto de garantías a favor de los ciudadanos, cuya equivalencia son la base de la justicia administrativa. Por otra parte, otra corriente doctrinal encabezada por Gordillo (2014, p. 348), afirma que la diferenciación entre cláusulas virtuales o implícitas y expresas o especiales, es de vital importancia para identificar si se trata de un contrato administrativo o un contrato de derecho privado de la administración.
cláusulas exorbitantes por las cuales siempre estará en una relación de subordinación con el Estado, al tener la potestad para imponerle la redacción y las condiciones contractuales de forma arbitraria.
Igualmente, en la tradición francesa (Jéze, 1950, Lamarque, 1974, Laubadére et al., 1983, Long et al., 2000 y Vedel, 1980) se ha sostenido que la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, radica en que los primeros de los
nombrados tienen por finalidad prestar un servicio público y cuentan con cláusulas exorbitantes, mientras que los segundos corresponden a pactos regidos por las normas propias del Código Civil y la administración tiene las mismas prerrogativas que el particular contratista.
En razón a ello, es evidente que en Francia desde hace más de un siglo las potestades exorbitantes de la Administración corresponden a un criterio identificador del contrato de derecho público, posición que también ha sido adoptada por la doctrina argentina.
Lo anterior, por cuanto la naturaleza jurídica de las cláusulas exorbitantes continúa siendo un criterio identificador del contrato administrativo y determinador de la jurisdicción competente para conocer de las controversias suscitadas con ocasión a éste, lo cual se traduce en que al someter el contrato al Code des Marchés Publics y pactar cláusulas exorbitantes, las partes han expresado su voluntad de someter el contrato a conocimiento de la jurisdicción administrativa (Menéndez Sebastián, mayo - agosto 2002).
En el mismo sentido, la doctrina española (García de Enterría et al., 2006, pp. 694-695 y Melián Gil, 2011, pp. 225-226), reitera la postura expuesta por los autores franceses, resaltando que además de ser criterios identificadores del contrato administrativo, las facultades
da a la administración la potestad de decidir ejecutivamente sobre éste por el fin que se persigue, el cual no es otro que la satisfacción del interés general.
A pesar de lo anterior, se presenta una discusión en materia de cláusulas excepcionales al derecho común, como elemento identificador del contrato administrativo, pues un sector de la doctrina sostiene que el contrato público no lo es por contener cláusulas exorbitantes sino que éstas se incorporan válidamente en razón a su naturaleza administrativa, además son aplicables así no se hayan previsto inicialmente en el pliego de condiciones, pues estas facultades se entienden incluidas al contrato estatal (Ariño, 2007, p. 96).
Por otra parte, es necesario destacar que la doctrina Española que ha aceptado la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos a fin de garantizar el interés público y la eficacia administrativa, como un criterio identificador del contrato sometido al control de la jurisdicción contencioso- administrativa ha sido objeto de controversias por la entrada de España en la Comunidad Europea, ya que ese país ha tenido que acoger unas directivas comunitarias sobre contratación estatal, las cuales pretenden conseguir un marco jurídico común y apropiado para todos los Estados partes, aunque cada uno de ellos parte de circunstancias diferentes, como por ejemplo, en países como Francia, Bélgica y España, tienen establecida la figura de contratos estatales, mientras que en Gran Bretaña y Alemania, los contratos estatales no difieren en nada de los contratos privados (Moreno, 2011. et al., p. 122).
extinción, se regían por el derecho civil, comercial o laboral, según fuera el caso, salvo en los casos donde se pactaba la cláusula de caducidad evento en el cual la competencia para decidir los conflictos radicaba en el contencioso administrativo (Suárez M., 1983).
A partir de esta distinción, se evidenció la diferencia entre esta dualidad de regímenes jurídicos, en que los contratos administrativos corresponden a los contenidos en el listado antes señalado, donde se hayan pactado cláusulas exorbitantes y su control estuviera en cabeza de la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que los de derecho privado estaban sometidos al control de la justicia ordinaria.
Sin embargo, Escobar Gil (1999), resaltó que las cláusulas exorbitantes no pueden ser el criterio determinador de los contratos administrativos, pues a su juicio al tener su asidero en la posición y finalidad de la administración, no se trata de estipulaciones contractuales sino de reales poderes de naturaleza extracontractual, al surgir por ministerio de la ley.
Igualmente, Hadad (2010), entiende que la razón de ser de las cláusulas previstas en la Ley 80 (1993 art. 14), es la preservación del interés común en la contratación estatal, el cual no se encuentra dentro del derecho privado, pero en ese estadio pueden pactarse este tipo de
estipulaciones entre particulares, en la medida en que exista consentimiento previo o el legislador beneficie a una parte respecto de la otra. Por tanto, este autor precisó que la presencia de las cláusulas excepcionales no es un elemento determinador del contrato estatal, toda vez que es posible pactarlas en derecho privado.
que únicamente se pueden emplear en los eventos expresamente señalados por la ley, so pena de tornarse cláusulas abusivas en la misma medida en que se aplican en las relaciones contractuales entre los particulares (Suárez, 2014 p. 226).
Por otra parte, se requiere señalar que el Decreto Ley 222 (1983) elevó en su momento, a principios de la contratación estatal la terminación, modificación e interpretación unilaterales, cuando se evidenciara la inconveniencia del contrato por razones de interés público, sin que se llegara a modificar la tipología contractual o se afectara el equilibrio económico del contrato, evento en el cual se tendría que reparar al contratista (Rodríguez G. , 1983). Esta calificación generó confusión, pues a los pocos meses de expedido el Decreto Ley 222 (1983), la doctrina nacional cuestionó tal postulado, sosteniendo que los principios del contrato administrativo no podían ser totalmente diferentes a los que rigen los contratos de derecho privado.
En ese sentido, las disposiciones referentes a la terminación, modificación e interpretación unilaterales y a la caducidad del contrato administrativo, corresponden a cláusulas exorbitantes las cuales sirven para identificar tales tipos de contratos en Colombia, y pueden ser inusuales o de imposible pacto en el derecho privado (Lamprea, 1983), acogiéndose así la doctrina francesa clásica. Pero con el paso del Decreto 222 (1983) a la Ley 80 (1993), se acogió el criterio
Partiendo de ese cambio conceptual generado por el tránsito normativo, la doctrina nacional (Dávila V., 2001, Escobar Gil, 1999, Expósito, 2013, Hadad, 2010, Herrera, 2005, Palacio, 2014, Suárez, 2014 y Yong, 2012), se alineó con la nueva noción de cláusulas excepcionales al derecho común, entendidas como un conjunto de potestades de derecho público cuya finalidad es tutelar el interés general en la contratación, garantizando el cumplimiento del contrato mediante la imposición de la voluntad del Estado en la relación contractual mediante el ejercicio del poder de imperio, lo cual a pesar de romper con los principios de igualdad y conmutatividad propios del derecho privado, opera por ministerio de la ley (Correa, 2010, p. 20).
Ahora bien, respecto a la necesidad de la existencia de las cláusulas excepcionales al derecho común, Yong (2012, p. 209) manifestó que las mismas constituyen una especie potestad pública, aplicable a los contratos de obra, explotación de concesión, prestación de servicios o las
actividades que constituyan monopolios estatales, con la finalidad de garantizar el cumplimiento del contrato y evitar la paralización grave en la prestación de los servicios públicos, las cuales tienen una naturaleza virtual y su aplicación opera en algunos casos taxativos en la ley, así no se hayan pactado.
A este respecto, Dávila Vinueza (2001), señala que las cláusulas excepcionales al derecho común, son estipulaciones contractuales al hacer parte del texto de un contrato estatal, pero también son prerrogativas de la administración que surgen por ministerio de la ley, por cuanto en el caso del contrato de obra, monopolios estatales, prestación de servicios, exploración y
De la misma manera, se ha afirmado que las cláusulas exorbitantes son prerrogativas que la ley le otorgó al Estado, concediéndole una serie de privilegios unilaterales y favorables
únicamente a éste, rompiendo con el principio de igualdad del derecho privado, que se puede emplear de forma autónoma y se puede hacer cumplir oficiosamente sin necesidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino mediante el trámite coactivo de los actos administrativos (Herrera, 2005, Lamprea, 2009 y Pachón 2014).
Por su parte, Benavides (2004, pp. 368- 378) sostiene que el servicio público es la
justificación para incluir las cláusulas excepcionales al derecho común en los contratos señalados en la Ley 80 (1993, art. 14), razón por la cual no pueden pactarse en tipos contractuales distintos de los previamente señalados en la ley, lo cual hace que su aplicación sea restrictiva pues su incorporación en los contratos no depende de la naturaleza estatal de la entidad contratante ni del contrato, sino del servicio público que se pretende prestar con su ejecución y dicha relación es la razón por la cual dichos poderes no son un criterio identificador del contrato estatal en Colombia.
Pese a lo anterior, Güechá (2010), concluyó que las cláusulas exorbitantes son una falacia, por cuanto son incluidas en los contratos por disposición de la ley, hecho que desnaturaliza lo que se conoce como cláusula de un contrato, pues se deja de lado el principio de la autonomía de la voluntad por la aplicación de prerrogativas públicas, en virtud de las cuales la administración puede hacer efectivas sus decisiones, sin acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, situaciones que rompen la igualdad de la relación contractual.
situación que, a su juicio impide hablar de cláusulas o estipulaciones contractuales, siendo lo correcto definirlos como poderes exorbitantes.
En concepto de Expósito Vélez, las cláusulas excepcionales son un mecanismo enfocado en preservar la legalidad de los actos de las autoridades públicas, el cual se compone de una serie
de prerrogativas que están en cabeza de la administración en materia contractual encaminado a garantizar el interés público (Expósito, 2013 y Dávila V., 2016 p. 609).
Así las cosas, se puede concluir que la doctrina colombiana no ha sido pacífica en la noción de las cláusulas excepcionales, ya que éstas han sido concebidas como: i) un elemento
identificador del contrato administrativo, ii) un mecanismo enfocado a preservar la legalidad de los actos de las autoridades públicas, iii) poderes exorbitantes, iv) prerrogativas públicas, v) estipulaciones contractuales y vi) potestades de derecho público.
No obstante, la noción de cláusulas excepcionales a nivel jurisprudencial ha sido unánime, pues tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han referido a éstas en idéntico sentido como se pasa a exponer.
Sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas excepcionales, la Corte Constitucional ha señalado:
Las cláusulas exorbitantes son prerrogativas derivadas del poder público de la
ejercer determinadas prerrogativas que no podrían aplicarse en una relación contractual de carácter privado.
Al respecto esta Corporación ha señalado que las cláusulas exorbitantes implican “el reconocimiento de poderes excepcionales a la administración que le permiten extinguir el vínculo contractual para asegurar la primacía de los intereses públicos o sociales que están vinculados a la realización del objeto del contrato” (Colombia, Corte Constitucional 2012, C-620/12, 9 de agosto de 2012).
Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido:
En otros términos, los poderes exorbitantes son facultades regladas que emanan del poder público y se originan en la ley, con fundamento en las cuales la Administración puede dirigir, controlar, interpretar, modificar, terminar, sancionar y caducar, en forma unilateral, el contrato, los cuales deben ejercerse mediante actos administrativos
motivados, de conformidad con un procedimiento establecido y dentro de ciertos límites fijados por el orden jurídico (Colombia, Consejo de Estado, 2008, 20 de noviembre de 2008).
14) expresamente señala que la razón de ser de estas facultades es garantizar la prestación de los servicios a cargo de la entidad contratante, más no sancionar al contratista incumplido.
Igualmente, es procedente afirmar que las cláusulas excepcionales al derecho común son de obligatoria inclusión en los contratos estatales y aplicables al contrato así no se pacten
expresamente, favorecen al Estado frente a su contraparte contractual y en ejercicio de su poder de imperio, pueden modificar, interpretar o terminar unilateralmente un contrato, declarar la caducidad del mismo, imponer las leyes nacionales o incluir la cláusula de reversión en los contratos de concesión, con la finalidad de garantizar el interés general y evitar la paralización de los servicios públicos.
Pero a pesar de la noción tal vez pacífica construida por la doctrina y la jurisprudencia es necesario señalar junto con Güechá (2015) que no se comparte esa posición mayoritaria, por cuanto a partir de la noción del término cláusula entendido como una disposición pactada por las partes de un contrato en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, cosa que no ocurre respecto a las cláusulas excepcionales al derecho común, pues éstas operan por mandato legal y por ello corresponden a verdaderas potestades o prerrogativas públicas aplicables a los contratos estatales, a pesar que su existencia es anterior a su suscripción (Güechá, 2015)
Tampoco se comparte, que la inclusión de estas potestades unilaterales en los contratos de derecho privado haría ilícito dicho pacto o que le son inusuales (Dromi, 2008, p. 305), pues los casos del ejercicio de este tipo de cláusulas entre contratos suscritos entre particulares,
(Benavides, 2004). Tanto así, que su ejercicio ha sido aceptado por la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia2, en contratos como el suministro mercantil, los contratos bancarios y los seguros.
Pero para aclarar más el punto es necesario traer como ejemplo la aplicación de la
modificación unilateral la cual en principio está proscrita en el derecho privado, pero al mismo tiempo aceptada por ejemplo en los contratos bancarios en los cuales las condiciones negociales son predispuestas por la parte más fuerte de la relación contractual, tanto que los clausulados deben ser aprobados previamente por la Superintendencia Financiera en los términos del numeral 4° del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, rompiendo con ello el
paradigma de la bilateralidad del contrato privado, lo cual se acredita más con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1328 de 2009, la cual obliga a notificar al consumidor de cualquier cambio en las condiciones so pena que éste pueda darlo por terminado y los casos se extienden también a los contratos de distribución, seguro, dación en pago, cesión de contrato entre otros (Rengifo, 2014).
Idéntica situación ocurre con la terminación unilateral, pues la legislación mercantil prevé la posibilidad de pactarla en contratos como suministro, agencia comercial, seguro, entre otros, ese libre acuerdo sólo está condicionado a que se avise previamente a la parte terminada, decisión que puede tener control jurisdiccional posterior a petición de alguna de éstas, lo cual no le quita el carácter de unilateral y extrajudicial (Molina M., 2006, pp. 146-150).
2 Decisiones en las que ese alto tribunal declaró la legalidad de multas, terminación unilateral del contrato por
incumplimiento y modificación unilateral de las condiciones contractuales, radicados Nos.
Lo anterior, quiere decir que la cláusula de terminación unilateral en el derecho privado puede hacerse efectiva en la medida en que se acredite la mora del deudor, el cumplimiento del
acreedor y la realización del aviso previo a la culminación de la relación contractual a la parte incumplida (Molina M., 2009, pp. 95-99).
Así las cosas, entendemos las llamadas cláusulas excepcionales como disposiciones legales que operan en los contratos estatales, en virtud de las cuales en aras de garantizar el interés general y la prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad contratante, se conceden en favor de la Administración facultades unilaterales que rompen la igualdad entre las partes y le permite a aquella declarar la caducidad, interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato, someterlo a las leyes nacionales o declarar la reversión, en los casos taxativamente señalados en el ordenamiento jurídico y cuya aplicación de algunas de éstas en el derecho privado está condicionado al pacto expreso de las partes y a la autorización legal.
1.2. Cláusulas obligatorias.
Sobre la obligatoriedad de las cláusulas excepcionales, la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha precisado:
En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-. Los contratos que
pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan
Tesis que ha sido respaldada por la doctrina, pues según Yong (2012), las cláusulas
excepcionales tienen una naturaleza virtual, es decir que existen casos taxativos en la ley, en las cuales operan dichas cláusulas en la relación contractual así no se hayan pactado. Lo cual ocurre en los contratos cuyo objeto constituya un monopolio estatal, en los de prestación de servicios, explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra pública, por mandato expreso de la Ley 80 (1993, art. 14, num. 2º).
Por lo anterior, las cláusulas excepcionales tienen la categoría de obligatorias cuando así no se hayan incluido expresamente en el clausulado se entienden pactadas por ministerio de la ley y se aplican a los contratos de obra, los que se refieran al ejercicio de un monopolio estatal, la
prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado.
Lo cual implica que, en esos precisos eventos estas potestades unilaterales constituyen claramente elementos naturales del contrato estatal (Cohecha, 2016 y Expósito, 2013), pues como se ha señalado, le pertenecen a éste aún sin cláusula especial que las incluya.
Acorde a lo anterior, vale señalar que en materia de obra pública las cláusulas excepcionales al derecho común operan por expreso mandato legal, es decir que se encuentran incluidas en el texto del contrato así no se hayan pactado expresamente en los términos de la Ley 80 (1993, art. 14, num. 2º), lo cual implica que dichas estipulaciones son elementos de la naturaleza del contrato por cuanto al tenor del artículo 1501 del Código Civil, éstos sin ser esenciales son propios del contrato sin requerir de una cláusula especial, tal como ocurre en este caso.
1.3. Cláusulas facultativas.
legislador les dio la potestad a las entidades estatales que las incluyan o no en los referidos tipos contractuales.
Pero para los casos de prestación de servicios y suministro, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la inclusión de las prerrogativas unilaterales es una facultad potestativa, tienen la condición de cláusulas accidentales, máxime teniendo en cuenta que, en los contratos señalados en el parágrafo de la referida norma, está expresamente prohibida su inclusión. (Expósito, 2013). Tesis apoyada por la línea fijada por la jurisprudencia del Consejo de Estado3.
En contravía con esta postura Güechá (2015) afirma que no es posible distinguir entre
facultades obligatorias y potestativas, por cuanto al hacer una interpretación sistemática la Ley 80 (1993, art. 14), se evidencia que la norma señala que en los contratos de prestación de servicios y suministro se podrán pactar pero el inciso final dispone que en los casos del numeral 2° las potestades se entienden incluidas así no se hayan pactado expresamente, lo cual incluye a los dos tipos de contratos antes señalados.
Pero a pesar del debate, es necesario reconocer que la redacción de la Ley 80 (1993, art. 14, num. 2º ) es en efecto confusa, pero no puede dejarse de lado que en claramente el legislador señaló que en materia de suministro y prestación de servicios las partes pueden incluir las cláusulas excepcionales o prescindir de ellas, dejando en cabeza de la entidad estatal un margen de discrecionalidad, pues no se puede desconocer que la posibilidad de incluirlas no solo opera
3 Sobre el particular se pueden consultar sentencias con radicación número 23001233100020000285701(24697) del
por el ejercicio del principio de la autonomía privada de la voluntad de las partes, sino por la expresa autorización legal (Osorio M., 2013, p. 106).
1.4. Cláusulas improcedentes.
El parágrafo de la citada normatividad señala expresamente que, en los contratos suscritos con personas jurídicas de derecho internacional público, de cooperación, ayuda o asistencia,
interadministrativos, empréstito, donación, arrendamiento, seguros, actividades industriales y comerciales que no estén contenidas en el numeral 2º de la norma y los que tengan como objeto directo el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas es imposible pactar cláusulas excepcionales al derecho común.
Frente al particular, se puede afirmar que en los tipos de contratos antes señalados es imposible incluir estas potestades públicas, lo que a juicio del Consejo de Estado (Colombia, Consejo de Estado, 2011, 24 de enero de 2011), y si se llegaran a incluir tanto la cláusula como los actos administrativos que las ejerzan deberán ser declarados nulos.
Similar situación dispuso la Ley 100 (1993, art. 195, num. 6°), respecto a los contratos suscritos por las Empresas Sociales del Estado, pues dicha norma dejó a la discrecionalidad de cada empresa contratante la inclusión de las prerrogativas previstas en la Ley 80 (1993, art. 14) sin siquiera especificar sí éstas se aplican de la misma forma, por lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado tuvo que entrar a llenar tal vacío, aclarando que la liberalidad aludida por la Ley 100 (1993, art. 195) no implica arbitrariedad, motivo por el cual la aplicación de las cláusulas excepcionales en materia de prestación de servicios de salud se debe hacer en los precisos términos fijados por el citado artículo 14 ibídem. (Colombia, Consejo de Estado, 2015, 29 de abril de 2015)
Lo anterior, implica que frente a las entidades que escapan del ámbito de aplicación de la Ley 80 (1993), solo pueden incluir las potestades unilaterales siempre que las Comisiones de
Regulación de cada sector así lo autoricen, y tal como lo afirma la doctrina (Benavides, et al., 2016), sólo las pueden incluir en los contratos mencionados en el artículo 14 del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.
1.5. Aplicación de las cláusulas excepcionales en contratos no incluidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
Tal como se ha venido exponiendo, el tantas veces citado artículo 14 de la Ley 80 (1993) dispone el ámbito de aplicación de las cláusulas excepcionales, señalando cuándo son
Cuestión que ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina nacional, cuyo sector
mayoritario (Dávila V., 2016, Expósito, 2013, Matallana, 2015, Pino Ricci, 2005), concuerda al señalar que en los contratos que no se encuentran en el catálogo del artículo 14 ibídem, no es posible incluir las potestades unilaterales como expresión de la autonomía privada de la
voluntad, pues al tratarse de una expresión del poder del Estado que rompe la igualdad entre las partes del contrato y es una expresión del principio de legalidad en la contratación estatal (Botero, 2016, p. 7), la Administración solo las puede hacer efectivas cuando media la expresa autorización del legislador so pena de entenderse como no escritas o ser anuladas por el juez del contrato.
Frente al particular, es necesario precisar que el Consejo de Estado tomó partido por dicha solución, pues en múltiples pronunciamientos señaló la ilicitud del pacto de cláusulas
excepcionales en contratos distintos a los señalados por la ley como de pacto obligatorio o facultativo, argumentando:
En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.
De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.
De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios. (Colombia, Consejo de Estado, 2006, 30 de noviembre de 2006)4
Sobre el particular, la propuesta de modificación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, presentada por la Agencia Nacional de Contratación – Colombia
Compra Eficiente, que se presentó ante el Congreso de la República, incluía en su artículo 14 las denominadas cláusulas especiales cuyo único cambio sustancial respecto a la actual Ley 80 (1993, art. 14), era la inclusión de dichas estipulaciones contractuales al contrato de interventoría así no se pactarán (Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente, 2016).
Lo anterior, buscaba ampliar el número de contratos en los que es posible hacer efectivas estas potestades unilaterales pero guardando silencio respecto a los no incluidos, lo cual implicaría que de haber sido aprobado el proyecto continuaría sin poderse incluir en otra tipología contractual acorde con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado.
4 Línea jurisprudencial que ha sido reiterada por la Corporación entre otras, en sentencias como las radicadas bajo el
2. Actuación administrativa y procedimiento necesario para la aplicación de las cláusulas excepcionales al derecho común.
Tal como se señaló al inicio del presente documento, desde la entrada en vigencia de la Ley 80 (1993), la contratación estatal en Colombia se basó en la aplicación de fórmulas jurídicas tendientes a la materialización de los principios previstos en dicha normatividad y los fines esenciales del Estado (Amaya R., julio-diciembre 2016, p. 190), dejando de lado la tesis del servicio público y la exorbitancia en la ejecución de los contratos; y pasando a la aplicación de postulados tales como la igualdad entre las partes, la conmutatividad y la buena fe objetiva.
Sobre el particular, se ha reconocido pacíficamente que la regla general que gobierna las relaciones negociales entre el Estado y los particulares es la igualdad de derechos y prestaciones la cual, según el sector mayoritario de la doctrina, se rompe con el ejercicio de las prerrogativas unilaterales de la Administración en los contratos estatales o de facultades sancionatorias
administrativas, como es el caso de la declaratoria de caducidad del contrato, de incumplimiento, imposición de multas y de la cláusula penal pecuniaria, las cuales deben ser materializadas mediante la expedición de actos administrativos, luego de agotar un procedimiento reglado en el ordenamiento jurídico, (Santofimio, Compendio de derecho administrativo, 2017), razón por la cual se tratará la cláusula de caducidad del contrato de forma separada a las demás cláusulas excepcionales, máxime si se tiene en cuenta que para la aplicación de las demás facultades sólo se requiere haber agotado una etapa previa de negociación con el contratista antes de la
2.1. Procedimiento administrativo frente a la declaratoria de caducidad del contrato.
Tal como lo ha señalado la doctrina (Benavides et al., 2016) y la jurisprudencia (Colombia, Consejo de Estado, 2010, 17 de marzo de 2010 y Colombia, Consejo de Estado, 2010, 23 de junio de 2010), el ejercicio de la caducidad, las multas, la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal pecuniaria, corresponden al ejercicio de la facultad sancionatoria del Estado en la contratación estatal, pero esta visión obedece a la entrada en vigencia de la Ley 1150 (2007, art. 17) la cual implementó para la imposición de cualquiera de las herramientas contractuales antes mencionadas, una actuación administrativa previa consistente en la
realización de una audiencia del afectado en cuyo trámite la Administración debe garantizar el debido proceso del contratista.
Pero antes de la entrada en vigencia de dicha norma, la aplicación de las cláusulas excepcionales no era otro que el previsto la ley para cada una de éstas, tesis que reiteró el Consejo de Estado atendiendo a la finalidad de garantizar el cumplimiento del contrato y la prestación de los servicios públicos en los términos de la Ley 80 (1993, art. 14) sobre el particular señaló el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
objeto contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o ésta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del
contratista. (…)
Así las cosas, que el ejercicio del poder exorbitante de declarar la caducidad de un contrato se traduzca en una sanción para el infractor del mismo, es un efecto que se desprende de él, pero que no muta la finalidad perseguida a través de la misma; vale decir, la caducidad como terminación unilateral de un contrato ante la infracción de las prestaciones a las que está obligado el contratista, si bien conlleva una sanción para él, la más drástica en sede
administrativa, no es el fin mismo de la institución, sino el medio y el efecto propio que se deriva de su imposición para garantizar el interés público de que se ejecuten debidamente sus
prestaciones, objetivo para el cual está consagrada (Colombia, Consejo de Estado, 2008, 20 de noviembre de 2008).
Pero dicha postura jurisprudencial se modificó, pasando a la aplicación de la tesis que sostiene que la declaratoria de caducidad del contrato constituye el ejercicio de la facultad sancionatoria del Estado. Por tanto, la aplicación de dicha potestad unilateral está sometida a lo dispuesto en la Ley 1150 (2007, art. 17) y la Ley 1474 (2011, art. 86). Asimismo, el contratista como sujeto pasivo de ésta debe contar con todas las garantías y derechos propios de este tipo de actuaciones las cuales se desprenden del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en los
La caducidad comparte con la interpretación, modificación y terminación unilateral su carácter de cláusula exorbitante, naturaleza jurídica que no se puede determinar de manera independiente y aislada. Lo exorbitante lo es, en relación con algo “normal”, debe encontrar un punto de referencia. En el caso que se estudia, la exorbitancia debe predicarse entonces, no de una consideración subjetiva, sino de la confrontación de las capacidades de un
cocontratante (administración pública) de un contrato estatal, de las que tendría otro en el contexto del derecho común.
(…)
No obstante, la caducidad como prerrogativa exorbitante se diferencia en el estatuto de contratación estatal por ser también una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, circunstancia que la ubica en un plano diferente: aun cuando es un
instrumento jurídico que se justifica en la responsabilidad de la administración en el control y vigilancia de la ejecución del contrato, se constituye en una herramienta extraordinaria, lo cual quiere señalar que responde a comportamientos que requieren de un análisis en el que se impute responsabilidad al contratista y que denoten tal gravedad que puedan llevar a la paralización del objeto contratado.
(…)
No obstante, a la línea jurisprudencial expuesta debe sumarse la regulación hecha en el
sancionatorio, que si bien es cierto constituye una actuación administrativa especial tiene un carácter general para aquellas autoridades que tienen encomendadas la competencia de imponer sanciones ante la ocurrencia de infracciones administrativas (Colombia, Consejo de Estado, 2012, 22 de octubre de 2012).
De entrada y bajo ese entendido, encontramos uno de los principales obstáculos para la aplicación de la cláusula caducidad del contrato, pues acorde con la jurisprudencia uniforme del Consejo de Estado, es necesario agotar previamente el trámite previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 (2011), el cual sigue los siguientes pasos:
➢ Citación a la audiencia: Evidenciado un posible incumplimiento grave de las obligaciones a
cargo del contratista, la entidad deberá citarlo a audiencia con la presencia del garante con el fin de debatir las causas que lo originaron.
Debe señalarse que la citación que se le haga al contratista debe establecer precisamente el lugar, fecha y hora para la realización de la diligencia; y anexar el informe del interventor o supervisor en el cual se expongan las razones de hecho de la convocatoria, enunciando las normas y cláusulas que podrían haberse vulnerado; y las consecuencias que dicha situación acarrearía para el contratista, idéntica comunicación deberá ser enviada a la aseguradora. La audiencia deberá hacerse a la mayor brevedad posible atendiendo a la naturaleza del contrato y la periodicidad del cumplimiento de las obligaciones.
➢ Desarrollo de la audiencia: el funcionario encargado de la diligencia hará la exposición de
Acto seguido, se le concederá el uso de la palabra al contratista y al garante a fin que realicen los descargos del caso, pidan o aporten pruebas y ejerzan el derecho de contradicción frente a las aportadas por la Administración.
En este punto, valga señalar que la entidad podrá suspender la diligencia de oficio o a petición de parte a fin de practicar pruebas o por razones debidamente sustentadas, evento en el cual se fijará nueva fecha y hora. (Palacio H., 2014)
➢ Decisión: Agotado el debate, el funcionario competente procederá a decidir sobre la
imposición o no de la sanción mediante acto administrativo motivado, el cual será notificado en estrados en la diligencia y respecto al cual únicamente procede el recurso de reposición, el cual deberá presentarse y sustentarse en la misma audiencia.
Sin perjuicio de lo anterior, la norma le permite a la entidad decretar la cesación del
procedimiento, en el evento en que las circunstancias que hayan generado el incumplimiento hayan desaparecido.
A pesar de la sencillez con la que se encuentra redactada la Ley 1474 (2011, art. 86), su aplicación en la vida práctica trae consigo un sinfín de inconvenientes para el funcionario instructor del proceso, las cuales van desde la producción de nulidades procesales por yerros en la aplicación del procedimiento o dilaciones en el trámite a causa de aplazamientos o práctica de pruebas, extendiendo la duración de esta actuación administrativa de forma indefinida en el tiempo, a pesar de la existencia de un incumplimiento contractual.
la cláusula de caducidad del contrato, pues se pasó de la pura aplicación de la Ley 80 (1993, art. 14) a la concepción sancionatoria de dicha facultad unilateral y la inclusión de los principios propios del derecho penal en las actuaciones administrativas de corte sancionatorio.
Sobre el particular el Consejo de Estado5 ha sentado su jurisprudencia sobre la base de la aplicación de los principios del debido proceso, legalidad, tipicidad, reformatio in pejus y proporcionalidad, como principios rectores de la actuación administrativa sancionatoria en materia contractual y elementos indispensables para la legalidad del acto administrativo que declare la caducidad del contrato, imponga una multa, declare el incumplimiento, haga efectiva la cláusula penal pecuniaria o la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza de
cumplimiento, los cuales se pasa a exponer siguiendo al profesor Santofimio (Potestad sancionadora de la Administración en materia de contratación estatal, 2017):
➢ El debido proceso: Entendido como la garantía contenida en el artículo 29 de la
Constitución Política de Colombia, el cual se debe aplicar sin limitaciones en todas las
actuaciones judiciales administrativas, no solo como protección de los bienes jurídicos debatidos en el proceso, sino como la garantía de la primacía del derecho sustancial sin desconocer las formalidades del derecho positivo; es decir, constituye un sistema de garantías que pretende mediante el derecho material obtener decisiones justas.
Por tanto, del debido proceso se desprenden garantías tales como, tener acceso al expediente, el ejercicio del derecho de defensa y contar con asesoría jurídica previo a la decisión, poder
5 La tesis expuesta ha sido reiterada por la Corporación, en sentencias a parte a las ya citadas tales como las
actuar desde el inicio hasta la culminación de la actuación administrativa, aportar y controvertir pruebas, obtener decisiones motivadas y que éstas le sean notificadas oportunamente, derecho a impugnar las decisiones, que los procedimientos se surtan con oportunidad, celeridad y eficacia, entre otros.
Acorde a lo anterior, se tiene que dicho listado es eminentemente enunciativo y no taxativo, pues lo que se busca es el equilibrio entre las necesidades de la Administración y los derechos individuales de los involucrados en procura de lograr decisiones que materialicen el derecho sustancial evitando las actuaciones arbitrarias.
➢ Principio de legalidad: Es una de las expresiones más características del Estado de
derecho y está estrechamente ligado con el debido proceso, pues atiende a la necesidad que el legislador de llevar al derecho positivo las conductas reprochables y las sanciones aplicables a cada caso.
Por tanto, el procedimiento administrativo sancionatorio está sometido a este principio en cuanto a la propia existencia del ejercicio del ius puniendi en un caso concreto, las limitaciones y el carácter discrecional o reglado de su ejercicio, la oportunidad de su ejercicio y las
formalidades necesarias para imponer la sanción.
➢ Principio de tipicidad: También se desprende de los dos anteriores, tanto que Santofimio
(Potestad sancionadora de la Administración en materia de contratación estatal, 2017, pp. 491-493) lo analiza junto al principio de legalidad; y hace referencia a que la investigación
Por tanto, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional6, para acreditar dentro de la actuación la conducta debe estar previamente descrita de forma específica y taxativa en el ordenamiento jurídico, la existencia de una sanción materialmente definida en la ley y el nexo causal o de correlación entre conducta y sanción.
Pero de la lectura de la jurisprudencia del Consejo de Estado, este principio que, a la luz de lo considerado por la Corte Constitucional, empieza a tomar un matiz más oscuro y confuso, pues la citada sentencia del 22 de octubre de 2012 hace una interpretación de la tipicidad en materia administrativa en los siguientes términos:
Por contera, la posibilidad de precisión por parte de normas administrativas no se puede reconducir en estricto sentido a la técnica de las normas en blanco, pues en este supuesto se trata no de completar la descripción realizada por el legislador sino de precisarla para comprenderla mejor. De este modo, la posibilidad de actuación de la autoridad administrativa debe someterse a los principios de competencia (sólo quien esté habilitado por el legislador puede acometer esta tarea) y de necesidad de forma tal que no agregue ni quite nada a aquello que ha regulado la ley, ya que de lo contrario incurriría en una extralimitación. Con estos límites es necesario agregar una
particularidad propia del ámbito contractual, toda vez que al tratarse de un sector de actividad en el que el principio de legalidad se debe conjugar con el de autonomía de la voluntad, aquello que en otras manifestaciones sancionatorias realiza de manera exclusiva el reglamento aquí puede ser desarrollado en el pliego de condiciones y en el clausulado contractual (Colombia, Consejo de Estado, 2012, 22 de octubre de 2012).
6 Sentencias C-123 de 2003, C-1189 de 2005, C-343 de 2006, C-507 de 2006, C-721 de 2015, C-219 de 2017, entre
De lo anterior sólo surgen cuestionamientos, el primero sería si el principio de tipicidad implica la necesidad de contar con una norma preexistente al acto imputado y a la taxatividad de las conductas reprochables por mandato del artículo 29 constitucional y la línea
jurisprudencial de la Corte Constitucional, cómo puede determinarse que un hecho constituye una causal sancionable de una lista abierta generada por el acuerdo de las partes, es decir que el ejercicio del ius puniendi del Estado en materia de contratación estatal está condicionado a la autonomía privada de la voluntad, situación que a todas luces rompe con la seguridad jurídica que se pretende garantizar, máxime si se tiene en cuenta que las conductas provienen de una lista abierta susceptible de interpretación, generando un contrasentido al intentar mezclar instituciones de otras ramas del derecho, que por su propia naturaleza son incompatibles.
Del mismo modo, la última sentencia citada condicionó la aplicación de la caducidad del contrato a que se acredite dentro de la actuación administrativa que la conducta del contratista es antijurídica, es decir que el comportamiento activo u omisivo sea de tal entidad que
comprometa la realización de la obra o comprometa la prestación del servicio público a su cargo; para finalizar con la culpabilidad, la cual se define en la providencia como:
En materia contractual el artículo 63 del Decreto 222 de 1983 (igual alcance tiene en la actualidad el artículo 18 de la Ley 80 de 1993) señala como causal de declaratoria de caducidad, el incurrir en un incumplimiento de las obligaciones que hagan imposible la ejecución de contratos o causen perjuicios a la entidad. Como puede observarse, el
Por último, la Sala debe hacer una precisión: el análisis de la clase culpa y su relación con la magnitud del incumplimiento, es un aspecto respecto del cual ni el operador administrativo ni el juez pueden establecer reglas generales, comoquiera que es del caso en concreto y especialmente, del análisis de las prestaciones a que las partes se
obligaron, que puede deducirse con exactitud el nivel de diligencia requerido y el impacto que su ausencia tendría sobre el objeto contratado. Así, aun cuando resulte evidente que la culpa grave tiene mayor potencialidad de impedir el normal desarrollo de las prestaciones pactadas, en algunas ocasiones esta circunstancia se presenta con la “mera inobservancia” de normas jurídicas o técnicas, supuesto en el cual la máxima responsabilidad se exige por incurrir en culpa levísima. Así por ejemplo, la construcción de una infraestructura puede verse detenida al no ser lo suficientemente cuidadoso en la aplicación de las reglas propias de la ingeniería civil (Colombia, Consejo de Estado, 2012, 22 de octubre de 2012).
Acorde a lo expuesto, es claro que para poderse declarar la caducidad del contrato la Administración debe hacer todo un juicio de reproche en el cual se acrediten la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta reprochable al contratista, aplicando los mismos principios y garantías que en cualquier proceso penal o disciplinario.
➢ Reformatio in pejus: Garantía prevista en el artículo 31 superior, en virtud de la cual cualquier sentencia judicial o decisión administrativa puede ser apelada o consultada sin que el superior pueda agravar la sanción impuesta, vía jurisprudencial7 se ha aceptado su aplicación
7 Sentencia de la Corte Constitucional T-033 de 2002 y del Consejo de Estado radicación No.
frente al ejercicio de la no reformatio in pejus en actuaciones administrativas sancionatorias que remitan a normas penales.
Frente al particular y como todo, respecto a la aplicación de la dogmática penal y disciplinaria a la declaratoria de caducidad del contrato, es necesario cuestionarse ¿cómo puede conocer el superior de una actuación frente a la cual la normatividad (Ley 1474, 2011, art. 86) dispone que sólo procede la reposición? y ¿cómo puede agravarse una declaratoria de caducidad cuando el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 taxativamente señala las consecuencias de su declaratoria?, cuestionamientos de los cuales no se encuentra respuesta en la jurisprudencia.
➢ Principio de proporcionalidad: Este principio general del derecho busca que el ejercicio
de los poderes estatales no se exceda para alcanzar los objetivos previstos en la ley; y opera principalmente frente a situaciones donde se ponen en juego el ejercicio de derechos subjetivos y la materialización del interés general, por lo cual la Administración antes de imponer la sanción debe ponderar desde la perspectiva constitucional, sí la medida es idónea o útil, si el medio es el eficaz, para alcanzar los fines previstos y las ventajas de alcanzarlos, juicio que se conoce como el test de proporcionalidad.
En materia contractual, este principio hace que en la etapa precontractual la entidad contratante limite el ejercicio de los poderes de dirección y manejo del contrato aplicando los principios constitucionales a fin de proteger el interés general o en términos del Consejo de Estado: “Dicho con otras palabras, el principio de proporcionalidad compele a la
Administración a justificar de manera razonada las decisiones que adopta, no solo desde una
(elementos probatorios, jurídicos, técnicos, etc), incluso en aquellos escenarios de discrecionalidad” (Colombia, Consejo de Estado, 2015, 26 de noviembre de 2015).
Frente a la aplicación de este principio, surge el mismo cuestionamiento anterior pues en punto de la declaratoria de caducidad del contrato, si se acredita el incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista y se ponen en riesgo la prestación del servicio o se corre el riesgo de parálisis de la obra, la entidad contratante no tiene otro camino que expedir el
correspondiente acto administrativo; y si lo que se pretende con su aplicación es que se considere si se materializó o no el incumplimiento, tal juicio iría en contra de los demás postulados.
Por lo anterior, es necesario señalar que si bien la cláusula de caducidad tiene una condición sancionatoria para el contratista incumplido, más allá de eso tiene la naturaleza de herramienta contractual destinada a evitar de forma inmediata la parálisis en la obra o en la prestación del servicio con ocasión de un incumplimiento grave del contratista, a fin de garantizar el interés general, lo cual implica que su ejercicio debe ser lo más expedito posible y no como ocurren en la práctica donde el excesivo garantismo que ha generado la jurisprudencia del Consejo de Estado a favor del contratista, al aplicar a una actuación administrativa regida por la autonomía privada de la voluntad, instituciones propias del derecho penal y disciplinario que son ajenas a una operación económica como es un contrato estatal.
En ese orden de ideas, si bien es cierto estos postulados y garantías deben estar presentes en todas las actuaciones administrativas, también es cierto que la contratación estatal tiene como objetivo garantizar el interés general, el cual prima sobre el particular razón por la cual, la
legalidad de la declaratoria de caducidad permite no solo garantizar los derechos del contratista, sino que permite cumplir con su finalidad, pues si lo que se busca es evitar la arbitrariedad de la Administración en el ejercicio de estos poderes unilaterales no puede perderse de vista que sus decisiones son susceptibles de control judicial y pueden ser objeto de medidas cautelares como la suspensión de los efectos del acto administrativo.
2.3. Control jurisdiccional, medios de control y aspectos procesales.
El ordenamiento jurídico, exige que las facultades unilaterales de la Administración en el contrato estatal se adopten mediante acto administrativo motivado, el cual constituye una típica manifestación de la voluntad de la administración encaminada a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones en favor de la Administración o el contratista en ejercicio de las prerrogativas contenidas la Ley 80 (1993, art. 14) (Ibagón, 2012), los cuales como todo acto administrativo tienen control jurisdiccional a petición de parte.
Pero en materia contractual acorde a lo dispuesto en la Ley 80 (1993, art. 77), es necesario precisar que el juicio de legalidad de los actos administrativos expedidos en la etapa
precontractual serán tramitados en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de la Ley 1437 (2011, arts. 137 y138), pero si dichos actos se expiden con posterioridad a la suscripción del contrato, la pretensión de nulidad de éstos habrá de intentarse en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en aplicación del artículo 141 ibídem, supuesto sobre el cual versará el presente acápite al ser la etapa de la contratación en la que se aplican los poderes unilaterales, objeto de la presente investigación.
884), en razón de lo anterior en ejercicio de éste cualquiera de las partes pueden pedir del juez contencioso se declare la existencia del contrato y en consecuencia, las declaraciones, condenas y restituciones del caso, se declare el incumplimiento y se indemnice al contratante cumplido, entre otras condenas. También se puede solicitar la liquidación judicial del contrato, se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales y su correspondiente restablecimiento del derecho, así como las reparaciones e indemnizaciones generadas por hechos, omisiones u operaciones relacionadas con la ejecución del contrato y cuyo término de caducidad es de dos años contados a partir del hecho que fundamenta la demanda.
Por tanto, por vía del medio de control de controversias contractuales se deben atacar los actos administrativos expedidos luego de suscrito el contrato, etapa en la cual la doctrina (Palacio H., 2014) ha resaltado los que hacen efectivas las cláusulas excepcionales, imponen multas, declaran el incumplimiento y hacen efectiva la cláusula penal pecuniaria.
Situación que generó un extenso debate (Ibagón, 2012) referente a la competencia de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos dictados en ejercicio de los poderes unilaterales del Estado en la contratación, lo cual generó una tesis intermedia en la cual el Consejo de Estado aceptó la competencia de los árbitros para pronunciarse respecto a los efectos económicos de la aplicación de alguna de las cláusulas excepcionales. Asimismo, se generaron las tesis positivas y negativas sobre el particular, discusión que fue zanjada por la jurisprudencia8 al reconocer que la justicia arbitral puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos que imponen multas, declaran el incumplimiento y hacen efectiva la cláusula penal pecuniaria, pero no tienen competencia para
conocer las decisiones que declaran la caducidad del contrato, la terminación, modificación o interpretación unilaterales o hacen efectiva la cláusula de reversión.
Frente al aspecto procesal, valga resaltar que uno de los cambios más significativos
introducidos con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, fue la regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo como verdaderas herramientas de protección de los derechos objeto del debate (Gómez A., 2012, p. 176).
Este cambio normativo reglamentó en el artículo 231, el ejercicio de la solicitud de la suspensión provisional del acto administrativo, el cual ya no solo procede para los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho como ocurría en el régimen del Código Contencioso Administrativo, sino que se amplió a todos los contenciosos subjetivos que pretenden la anulación de un acto administrativo como es el caso de las controversias
contractuales, salvo los actos precontractuales o de trámite (Betancur, 2014, p. 385).
Por tanto, para solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto, puede hacerse en el acápite de las normas vulneradas de la demanda o en escrito separado y su procedencia estará condicionada a que dicha violación sea el producto de confrontar el acto administrativo censurado con las disposiciones en las que debía fundarse o de las pruebas allegadas.
Lo anterior, implica que si la Administración hace efectiva alguna de las cláusulas
excepcionales previstas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 (1993), a fin de garantizar el interés general y evitar la parálisis de la obra o el servicio público, y dicha decisión es
dejando en total incertidumbre la suerte de la necesidad pública que se pretendía satisfacer con la contratación y el destino de las partes en conflicto.
3. Análisis sobre la efectividad en la aplicación de las cláusulas excepcionales en los contratos de obra pública a partir de la jurisprudencia relevante del Consejo de Estado expedida en el período comprendido entre el 2000 y el primer trimestre de 2018.
Tal como se expuso al inicio de este documento, la presente investigación pretende analizar la efectividad que ha tenido la aplicación de las cláusulas excepcionales al derecho común, pues partiendo de la naturaleza jurídica de una de las más tradicionales figuras de la contratación administrativa y su finalidad de evitar la paralización de las obras o la prestación de los servicios, no es comprensible cómo en algunos casos, la duración de la construcción de la infraestructura nacional es indefinida en el tiempo o muchas veces ni siquiera se culminan, motivo por el cual se eligió centrar el estudio en el contrato de obra pública, el cual según los datos publicados por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente para 2016, de la totalidad de los contratos reportados en el SECOP I, el 7.7% cuya cuantía ascendió a 8.7 billones de pesos, tuvieron objetos relacionados con edificaciones, vías y terrenos, sólo superado por el sector de servicios cuyo porcentaje fue del 78.9% de la contratación lo cual se traduce en 88.3 billones de pesos, de los cuales uno de los servicios contratados correspondió a construcción (Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, 2016).
