Aplicación del fuero de estabilidad laboral reforzada a las madres gestantes que celebran un contrato de prestación de servicios.

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APLICACIÓN DEL FUERO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A LAS MADRES GESTANTES QUE CELEBRAN UN CONTRATO DE

PRESTACION DE SERVICIOS. Autor. Angela Francisca Vega Duarte

Universidad Santo Tomas USTA Cohorte 17

Resumen.

En este trabajo se analizaran las posturas que tienen frente al fuero de estabilidad laboral reforzada en el contrato de prestación de servicios, donde la corte constitucional y el consejo de estado muestran su posición sobre su aplicación en dicha tipología contractual. Estudiando el alcance de la protección a la maternidad, con el fin de que se evite la discriminación de la mujer por el solo hecho de ser contratista y carecer de un contrato laboral, abordando con ello la problemática actual en torno a la tendencia en alza de la no laboralizacion y la implementación con más frecuencia de dicha forma contractual, fomentando con ello la equidad de garantías para la mujer gestante y mermando la discriminación a la que se ve sometida por la falta de garantías.

Introducción.

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En razón de ello se formuló la siguiente pregunta: ¿A qué obedece el choque de criterios entre la corte constitucional y el consejo de estado frente a la aplicación del fuero de maternidad en el contrato de prestación de servicios? Respuesta que se halló a la investigación, aportando conocimiento al mundo jurídico puesto que se logró analizar las diferentes esferas de desacuerdo de dichos entes jurídicos, a través de la naturaleza filosófica de la investigación, mediante la aplicación del método deductivo con tipo de investigación descriptiva y diseño de investigación no experimental. Así las cosas se acudió a diversas fuentes de información de carácter bibliográfico, sin dejar de lado que en el estado del arte se pudieron encontrar diversos textos, que pese a que abordaban la temática que ocupa el escrito como el fuero de estabilidad reforzada, no hacían énfasis al contrato de prestación de servicios sino a otras modalidades o tipos contractuales. La manera en que se van a presentar los resultados se hará desarrollando en primer lugar la postura de la corte constitucional frente a dicha problemática, seguido de la descripción de la posición que asume el consejo de estado frente a ello, sumado finalmente a las conclusiones que se generaron frente a ambas posturas acudiendo a lo que puede ser catalogado como la fuente de dicho problema.

I. Posición de la Corte Constitucional Frente al Contrato de Prestación de Servicios.

La corte constitucional mediante sentencia SU-070 de 2013, establece fundamentos normativos de la protección laboral reforzada la mujer trabajadora embarazada o en lactancia. Estableciendo unas reglas que se permiten extractar para mayor claridad:

Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de

medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se

demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a)la existencia de una relación

laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o

dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o

de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la

modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del

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No obstante, hace una individualización de la aplicación de la misma de acuerdo a la tipología contractual, frente al contrato de prestación de servicios, refiere lo siguiente:

En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de

prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas

que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está

ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de tutela

no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato

realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso

administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una

vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de

afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional

fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela. En el caso de

contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas

naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento

de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que

garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los

conocimientos especializados que se demanden”. Por esta razón, la jurisprudencia

de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios,

privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello

conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo

reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los

principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de

trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas

laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la

trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de

prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la

Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a

término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de

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contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el

indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En razón a la anterior apreciación las reglas que se aplican al contrato a término fijo son:

Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de

gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 1 Si la desvincula antes del

vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el

inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero

consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago

de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida

legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la

discriminación. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una

justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir

antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que

determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.

Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten

las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del

embarazo y los tres meses posteriores.

Así las cosas, todo indica hasta el momento, que se le da el mismo tratamiento a los contratos de prestación de servicios bajo los lineamientos de los contratos a término fijo siempre y cuando se demuestre la relación laboral que se derive de dicha vinculación contractual. Puesto que como se dijo anteriormente “el contrato realidad” o presunto es el fundamento de esta relación. Ya que solo de esta categoría se derivan las consecuencias del fuero de maternidad, por lo que excluye este tipo de contrato ya que la relación laboral, valga la redundancia, no existe ni está fundamentada por la ley, dada a la naturaleza jurídica del mismo.

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Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por

terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones

que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector

del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones

durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se

demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual

se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la

regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito

el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del

C. S. T. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el

estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: Si la desvincula

antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe

ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la

renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del

contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de

tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las

indemnizaciones por despido sin justa causa.

Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta

a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de

las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la

configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. Si la

desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este

caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones

durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente

si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo

cual se puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los

salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente

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Todo lo anterior se basa en fundamentos normativos el primero de ellos hace referencia al artículo 43 de nuestra carta política el cual hace mención que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del

Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o

desamparada”. Convirtiéndose el estado colombiano en garante y protector de la madre gestante y lactante. Sin dejar de lado otros lineamientos como el establecido en el artículo 25 de la declaración universal de derechos humanos que establece “la

maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, etc. El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo1, habitualmente conocida como

fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.

Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es2.

Por último, el especial cuidado a la mujer gestante y a la maternidad se justifica, igualmente, por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42), pues como ha sostenido la Corte “si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de

1COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencias T-088 de 2010, T-169-08, T-069 de 2007, T-221-07, entre otras, tomado de : COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia de unificación, febrero trece(13) de 2013.

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tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse

gravemente afectados.”3

Los anteriores fundamentos permiten determinar que la mujer goza de garantías durante la gestación y posterior a esta en la fase de lactancia materna. Por parte del estado puesto no se puede pasar por alto que la mujer ha sido víctima de discriminación sobre todo en el ámbito laboral.

Contrario a la anterior postura, esta sentencia también establece que se puede hacer mención de la perspectiva legal, La cual es restrictiva frente al manejo del fuero de maternidad ya que solo lo aplica en los casos donde se establece la relación laboral, excluyendo de esta manera el contrato de prestación de servicios y aquel celebrado mediante las cooperativas de trabajo asociado.

Sin embargo, debe entenderse que la corte ha protegido todas las modalidades de contratación, pero la diferencia radica que la protección no ha sido aplicada de manera uniforme a dichas tipologías contractuales por lo que la protección varía en asuntos o casos de una misma modalidad.

Ahora bien, a través de la sentencia T-238 de 2015 se retoma el fuero de maternidad y se hace alusión a la misma sentencia de unificación mencionada anteriormente, sin dejar de lado el aspecto procesal que menciona así:

La Sala reitera que si bien la acción de tutela no es en principio el mecanismo

judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, como

quiera que existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso

administrativas, para lograr el reconocimiento de una vinculación laboral, en los

casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la

accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser

realizado por el juez de tutela. En el caso de contratos de prestación de servicios

celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste

únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad

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contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento

profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados

que se demanden”4.

Estableciendo lo anterior el alcance de aplicación de la acción de tutela frente a este tipo de casos.

II. Postura del Consejo de Estado.

En segundo lugar, tenemos la postura del consejo de estado a través de la Sentencia 68001-23-33-000-2013-00495-01 de julio del 2013, donde se establece lo siguiente:

(…)La Sala debe precisar que, en su criterio, el fuero de maternidad sólo procede en los

casos en que existe una auténtica relación laboral, bien sea una vinculación por contrato de

trabajo o por una vinculación legal y reglamentaria, el último caso, vinculación propia del

sector público. Empero, en los casos en que no exista relación laboral el fuero de maternidad

no puede aplicarse. Por lo tanto, para la Sala, el fuero de maternidad no se aplica en los

contratos de prestación de servicios, pues en esos casos no se configura una relación laboral

y no podría extenderse la protección creada para los vínculos estrictamente Laborales. La

única forma para que, en esos eventos, se aplique el fuero de maternidad es que se demuestre

que se configuraron los elementos de una auténtica relación laboral. Sin embargo, ese

estudio le corresponde al juez de la acción ordinaria laboral o al juez administrativo, según

sea el caso, no al juez de tutela, pues se trata de una discusión estrictamente legal y

probatoria, en la medida en que debe establecerse si se cumplen los requisitos previstos en

los artículos 235y 246 del Código Sustantivo del Trabajo. La acción de tutela no es el

mecanismo judicial idóneo para declarar que se ha configurado un contrato realidad.

4COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia de unificación SU-070 de febrero trece(13) de 2013.

5ARTICULO 23. CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. ELEMENTOS ESENCIALES.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

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Como se sabe, los contratos de prestación de servicios están regidos por las normas

de derecho civil, comercial, mas no por las normas que regulan las relaciones

laborales, que es de las que se deriva la llamada estabilidad laboral reforzada. En

consecuencia, el juez de tutela sólo puede intervenir para proteger el fuero de

maternidad en los casos en que no se discuta la existencia de una relación laboral,

bien sea por contrato de trabajo o por vinculación legal y reglamentaria. La

protección a la maternidad, se insiste, es una cuestión propia de los casos en que no

hay duda de la existencia del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador.

Por otro lado también fija su perspectiva en la sentencia emitida por la sección segunda-subsección A. EXP. No. 81001233300020120004301, del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016), donde refiere que la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la forma y la eficacia del contrato, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla7.

Adicionando además que el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”

6 ARTÍCULO 24.CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. PRESUNCIÓN. Se presume que toda

relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo

7COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No.

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mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe acreditar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo8.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación9.

En ese orden de ideas, la estabilidad reforzada laboral de la mujer en embarazo tiene por objetivo impedir que cualquier trabajadora, por razón o causa del embarazo, sea despedida. De allí que la presunción legal entiende que el despido tiene por motivo el embarazo o la lactancia, cuando durante la gestación o dentro de los tres meses siguientes al parto se termina la relación laboral, sin justa causa para ello, sin observancia de los procedimientos legales establecidos y sin la autorización del inspector de trabajo. Coherentemente, si se presentan estas circunstancias, la mujer tiene derecho a ser indemnizada y su empleador la debe mantener contratada durante

8COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP.

No.81001233300020120004301, del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).

9COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No.

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el lapso en que ella goza de la licencia de maternidad. Según la Corte Constitucional, las mujeres cuyo contrato de prestación de servicios termina en la época de la gestación son beneficiarias de la misma protección que las mujeres que se encuentran en una relación laboral típica10.

Sin embargo, precisó que: “si bien, en principio, un contrato de prestación de servicios de orden estrictamente civil y de duración naturalmente definida, excluye cualquier tipo de relación laboral, es claro que en algunas ocasiones este tipo de contrato, es utilizado por los empleadores públicos y privados para distraer la configuración de una relación laboral y el pago consecuente de las prestaciones que causa este tipo de relación”11.

De manera que es necesario, en primera medida, verificar en cada caso si sedan los presupuestos de la relación laboral. Desde luego, como esta controversia es de orden legal, pues su solución pasa por el cumplimiento delos requisitos de los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, su conocimiento corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral o a la Contencioso Administrativa, según la clase del vínculo laboral12.

Sobre este punto, la Sentencia SU 070 de 2013 determinó que si en el contrato de

prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una

relación laboral (salario, subordinación o dependencia y prestación personal del

servicio) significaría la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo y los artículos 1, 2 y 25 de la Constitución y de los principios de primacía de la

realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, la irrenunciabilidad de los

beneficios mínimos establecidos en normas laborales y de estabilidad en el empleo.

En dicha providencia, se precisó que en el supuesto en el cual la trabajadora gestante

o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y

10COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No.

81001233300020120004301, del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).

11COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia T-501 de 2004. MP doctora Clara Inés Vargas Hernández.

12COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No.

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logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas

propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica

del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esa Corporación, se

encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo

limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual

convenido13.

III. Conclusiones.

En base a lo anterior es preciso indicar que si bien es cierto que por un lado la corte constitucional mediante la sentencia anteriormente esbozada donde fija su postura en torno a la aplicación del fuero de estabilidad reforzada en las madres gestantes que han celebrado un contrato de prestación de servicios, estableciendo que a este se le aplican las reglas del contrato a término fijo, mientras que el consejo de estado muestra una posición encaminada a que debe demostrarse por parte de la actora la existencia del contrato realidad con los elementos que permitan establecer que se configuro una relación laboral. Por lo que Ubicar y diferenciar la existencia de la relación laboral frente a otras formas en que el trabajo se puede confundir o simular, ha sido preocupación jurídica; y con mayor trascendencia ante el creciente fenómeno de la deslaboralizacion del trabajo.14

Así las cosas, el tipo contractual por prestación de servicios es cada día predominante en la esfera laboral colombiana, por ser de naturaleza comercial y civil, mientras que los demás contratos son considerados de carácter laboral, careciendo de dicha connotación, ya que en él no se configuran los elementos esenciales de carácter universal, los cuales son: la actividad personal, es decir la realizada por sí misma, la continuada subordinación o dependencia respecto de un empleador facultado para

13COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No.

81001233300020120004301, deldos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).

14VILLEGAS, Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales

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exigirle el cumplimiento de órdenes y un salario, sueldo o asignación como retribución del servicio.15

Convirtiéndose en un limitante ya que la jurisprudencia ha establecido que de acuerdo a la normatividad del contrato de prestación de servicios no puede ejercerse bajo ningún tipo de subordinación, ya que no está autorizada la entidad para celebrarlo con las mismas connotaciones de un contrato de trabajo. Estableciendo unas reglas para que la forma del contrato administrativo de prestación de servicios, corresponda y sea válida frente a la realidad de hecho y derecho constitucional y legal las cuales establecen en primer lugar que solo podrán celebrarse con personas naturales, en segundo lugar que requieren conocimientos especializados y que son particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas.16

Como se puede observar el limitante para la aplicación plena del fuero de estabilidad laboral en esta tipología contractual proviene de su misma naturaleza jurídica, la cual mutila la posibilidad de brindar garantías a aquellos que desempeñen alguna actividad en las empresas bajo este tratado, debido a que de acuerdo a lo consagrado en el pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: se debe conceder especial protección a las madres gestantes durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto sin dejar de lado la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer a fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar…a) al prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad… b)implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables, sin pérdida del empleo previo; lo plasmado en el convenio No 183 de 2001 de la OIT sobre la protección de la maternidad en el cual establece que se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada o durante la licencia o después de haberse reintegrado al trabajo más lo establecido en la constitución Nacional que refiere que durante el

15Ibid

16Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016),

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embarazo y después del parto gozara de especial asistencia y protección del estado, acudiendo a lo establecido en la ley que consagra que ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Durante el embarazo y los tres meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá ejecutarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada…se requerirá resolución motivada.17

Estableciendo entre otras cosas el consejo de estado mediante jurisprudencia proveniente de la sección segunda que la mujer en estado de gravidez goza de Protección especialísima a la maternidad, protección que la constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia…concluye la sala entonces, que en estos casos, si procede el reintegro …por eso en el caso de autos se ordenara el reintegro…Ese amparo además , como lo ha reiterado la corporación en varios fallos sobre estas materias, no consiste únicamente en el pago de las sumas que le resarzan e indemnicen los perjuicios sufridos como consecuencia de la arbitrariedad de la administración pública, sino que apareja el reintegro al empleo del cual fue ilegalmente separada…Y desde luego, la declaración de que no hay solución de continuidad por virtud del lapso que medie entre el retiro y el reintegro que se dispondrá18.

Lo anterior permite evidenciar, que pese a todo se garantizan los derechos de la madre gestante, sin embargo, no resulta plausible que ante una situación que ha sido materia de protección a través de convenios internacionales, tal como lo señala Villegas cuando:

la normatividad vigente. Se someta a la mujer a probar la existencia de un contrato realidad debido a que esta goza de pleno derecho por el solo hecho de estar en

estado de gravidez, ya que se vulnera con este actuar los derechos fundamentales de

la dadora de vida no solo en lo laboral sino en lo emocional, ante lo descrito la

17Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016),

pag.512.

18Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016),

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corte constitucional se muestra más garante puesto que desde su órbita la corte

considera que, desde el punto de vista estrictamente legal… antes de la constitución

de 1991…ese entendimiento no es admisible conforme a los valores y principios de la actual carta pues…la indemnización no constituye una protección suficiente para la estabilidad de la mujer…una estabilidad laboral reforzada implica…una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer…a no ser despedida…por razón de la maternidad…por lo cual no es suficiente…unos ingresos

monetarios, sino que es necesario proteger eficazmente su derecho efectivo a

trabajar…el mecanismo indemnizatorio no ampara eficazmente la estabilidad

laboral de las mujeres en el supuesto despido , no produce ninguna consecuencia

jurídica, lo cual significa que la relación de trabajo se mantiene por lo cual la

empleada tiene derecho a percibir sus salarios y prestaciones sociales carece de todo

efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses

posteriores al parto…en el caso las empleadas públicas.19

Dicha falencia se corrobora en lo establecido en la ley 909 de 2004 la cual establece la protección de la maternidad en los siguientes eventos especiales: no procederá el retiro de la empleada en provisionalidad, mientras tenga la protección por maternidad. Cuando la empleada se encuentre en periodo de prueba, se suspende el periodo de prueba, el que se reiniciara una vez culmine el término de la licencia de maternidad. Si fuere afectada por una evaluación de servicios insatisfactoria, la declaratoria de insubsistencia solo podrá efectuarse dentro de los ocho días calendarios siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad. Cuando deba suprimirse un empleo de carrera ocupado por una empleada embarazada que no pudo ser incorporada en otro empleo igual o equivalente, procederá a título de indemnización por maternidad: el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de supresión efectiva del empleo y la fecha probable del parto, y el pago de la cotización en salud hasta por

19Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016),

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tres meses posteriores al parto; y el pago de la licencia de maternidad las 12 semanas de descanso remunerado.20

Observando lo anterior, es notoria la no inclusión del contrato de prestación de servicios en dicha norma, lo que conlleva a que le están dejando únicamente a la jurisprudencia la carga de la aplicación de las garantías laborales que se derivan de dicho pacto, generando un vacío normativo que obviamente la ley 80 de 1993 no puede llenar. Por otro lado, no se puede dejar de lado la parte procedimental ya que según el consejo de estado el mecanismo idóneo no es la acción de tutela, sino en el caso de relaciones privadas el competente seria el juez laboral y en Litis con entidades públicas el juez de lo contencioso administrativo, optando nuevamente por un tratamiento diverso ya que la corte constitucional le otorga protagonismo al juez de tutela en este tipo de casos.

Vulnerando incluso la aplicación del convenio OIT número 0003 sobre la protección a la mujer embarazada que entro en vigor el 13 de junio de 1921, el cual establece que el termino mujer comprende a toda aquella que sea perteneciente al sexo femenino sin distinción de edad, nacionalidad o estado civil y además el termino hijo sin distinción de que sea legitimo o no. Además la protege en el periodo de lactancia materna y garantiza que esta perciba su salario en esta faceta. No estando de más afirmar que una vez ratificado un convenio internacional este obligatoriamente debe ser aplicado en el ordenamiento interno.

Para finalizar, se puede afirmar que deben primar los derechos fundamentales consagrados en nuestra carta política ante cualquier situación que genere discriminación alguna, el estado colombiano a través de esta modalidad de contratación se está olvidando de proporcionar a sus habitantes la manera de que estos puedan tener un trabajo digno. En el caso de la mujer si bien es cierto que la balanza a nivel laboral siempre le ha sido adversa, ante algo tan natural como lo es el estado de embarazo parece no ser diferente, por lo que debe ejercer el control político

20Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016),

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Bibliografía

COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencias T-088 de 2010, T-169-08, T-069 de 2007, T-221-07, entre otras, tomado de: COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia de unificación, febrero trece(13) de 2013.

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COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-070, febrero trece (13) de 2013.

COLOMBIA, Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 23. COLOMBIA, Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 24.

COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No. 81001233300020120004301, del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).

COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No. 81001233300020120004301, del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No.

81001233300020120004301, del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No.

81001233300020120004301, del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). COLOMBIA, Corte Constitucional, sentencia T-501 de 2004. MP doctora Clara Inés

Vargas Hernández.

COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No. 81001233300020120004301, del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia sección segunda-subsección A EXP. No.

81001233300020120004301, del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). Villegas Arbeláez Jairo. Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y

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FICHAS

CONCEPTO AUTOR IDAD DE DONDE LO TOMA REFERENCIA EN APA DEL TEXTO

QUÉ DICE DEL CONCEPTO: CON

NÚMERO DE PÁGINA Y ENTRE COMILLAS SI ES TEXTUAL

1.- De la

relación laboral

y de las

modalidades no laborales Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

“Ubicar y diferenciar la existencia de la relación laboral frente a otras formas en que el trabajo se puede confundir o simular, ha sido preocupación jurídica; y con mayor trascendencia ante el creciente

fenómeno de la

deslaboralizacion del trabajo”.(pag.159)

2.elementos esenciales de la relación laboral Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

“los elementos esenciales de carácter universal son:

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-un salario, sueldo o asignación como retribución del servicio”.(pag.159)

3.jurisprudencia y los CAPS

Villegas Arbeláez Jairo

Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

Establece que de acuerdo a la normatividad del contrato de prestación de servicios no puede ejercerse bajo ningún tipo de subordinación, ya que no está autorizada la entidad para celebrarlo con las mismas connotaciones de un contrato de trabajo.

4.procedecencia constitucional y

legal del

contrato de

prestación de servicios Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

“Establece unas reglas para que la forma del contrato administrativo de prestación de servicios, corresponda y sea válida frente a la realidad de hecho y derecho constitucional y legal.”(pag.200)

-solo podrán celebrarse con personas naturales.

-requieren conocimientos especializados.

-son particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas.

5.Especial protección de estabilidad reforzada por

maternidad y

lactancia Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

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efectividad de su derecho a trabajar…a) al prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad… b) implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables, sin pérdida del empleo previo. Convenio No 183 de 2001 de la OIT sobre la protección de la maternidad: se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada o durante la licencia o después de haberse

reintegrado al

trabajo…Constitución

Nacional: Durante el embarazo y después del parto gozara de especial asistencia y protección del estado.

La ley: ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Durante el embarazo y los tres meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá ejecutarse el retiro de la empleada por justa

causa comprobada…se

requerirá resolución motivada.(pág. 512)

6.Precedente jurisprudencial de la sección II

plena del

consejo de

Estado: Reintegro Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

Protección especialísima a la maternidad, protección que la constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la sala cree

necesario hacer un

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materia…concluye la sala entonces, que en estos casos, si procede el reintegro …por eso en el caso de autos se ordenara el reintegro…Ese amparo además , como lo ha reiterado la corporación en varios fallos sobre estas materias, no consiste únicamente en el pago de las sumas que le resarzan e indemnicen los perjuicios sufridos como consecuencia de la arbitrariedad de la administración pública, sino que apareja el reintegro al empleo del cual fue ilegalmente separada…Y desde luego, la declaración de que no hay solución de continuidad por virtud del lapso que medie entre el retiro y el reintegro que se dispondrá. (pag.512)

7.precedente jurisprudencias

de la Corte

Constitucional sobre fuero de maternidad y de estabilidad laboral reforzada Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

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necesario proteger eficazmente su derecho efectivo a trabajar…el mecanismo indemnizatorio no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres en el supuesto despido , no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación de trabajo se mantiene por lo cual la empleada tiene derecho a percibir sus salarios y prestaciones sociales carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto…en el caso las empleadas públicas.

(pág. 512-513)

8. Especial

protección de la ley 909 de 2004.

Villegas Arbeláez Jairo

Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

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carrera ocupado por una empleada embarazada que no pudo ser incorporada en otro empleo igual o equivalente, procederá a título de indemnización por maternidad: el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de supresión efectiva del empleo y la fecha probable del parto, y el pago de la cotización en salud hasta por tres meses posteriores al parto; y el pago de la licencia de maternidad las 12 semanas de descanso remunerado.(pag.514)

9. Protección y aviso escrito

sobre el

embarazo. Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

La ley preceptúa que en todos los casos anteriores, la empleada deberá dar aviso por escrito al jefe de la entidad, inmediatamente obtenga el diagnostico medico de su estado de embarazo, mediante la presentación de la respectiva certificación. (pag.514)

10.la corte

constitucional y el aviso Villegas Arbeláez Jairo Derecho Administrativo Laboral Principios, estructura y relaciones Individuales (2016)

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