LA APLICACIÓN DEL FACTOR MITIGACIÓN DE DAÑO EN LOS DESPIDOS LABORALES EN LA CUANTIFICACIÓN DEL LUCRO CESANTE

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. ch. o. ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO. De re. “LA APLICACIÓN DEL FACTOR MITIGACIÓN DE DAÑO EN LOS DESPIDOS LABORALES EN LA CUANTIFICACIÓN DEL LUCRO. de. CESANTE”. TESIS. ot ec a. PARA OPTAR ELTÍTULO PROFESIONAL DE:. bli. ABOGADA AUTORAS:. Bi. - Bach. MONICA PATRICIA PAZ SAAVEDRA - Bach. SHIRLEY BEATRIZ TORIBIO CRUZADO ASESOR: Dr. MODESTO OLEGARIO BRACAMONTE MEZA TRUJILLO – PERÚ 2018. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. A Dios y a la Virgen de la Puerta por estar presente en cada momento de mi vida.. A mi hermano Diego para que nunca desista de sus sueños.. bli. ot ec a. de. De re. ch. o. A mis padres Silvia y Leoncio, por guiarme y orientarme en el sendero difícil de la vida. Gracias por motivarme a ser mejor persona y profesional cada día.. Bi. A mi esposo Elio y a mi hijo Adrían Mateo quienes son mi fortaleza para salir adelante. Gracias por existir.. Shirley Beatriz Toribio Cruzado ii. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Mi gratitud sola no basta, necesito darte más para demostrarte que todos tus esfuerzos no han sido en vano. Gracias Mamá.. Bi. bli. ot ec a. de. De re. ch. Gracias a ti que me ayudaste a crecer y a ser quien soy, gracias por no esperar nada de mí, aunque te lo deba todo, gracias por ser el mejor ejemplo para dar este gran paso. Gracias por ser mi Padre.. o. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Mónica Patricia Paz Saavedra. iii. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Agradecimiento. De re. ch. o. Al Prof. Modesto Olegario De Bracamonte Meza, por su tiempo brindado en el asesoramiento de la presente Tesis que busca contribuir a la solución de una problemática surgida en el campo del Derecho Laboral Sustantivo.. ot ec a. de. A los Jueces de los Juzgados Especializado de Trabajo y Salas Laborales de nuestra Corte Superior de Justicia de La Libertad que con su conocimiento y experiencia han aportado elementos importantes para la discusión de nuestra investigación.. Bi. bli. A nuestra familia y amistades, quienes con su apoyo incondicional coadyuvaron a culminar con éxito nuestra formación profesional, así como concluir la presente investigación.. Las Autoras.. iv. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. PRESENTACIÓN Señores Miembros del Jurado: De nuestra especial consideración: Expongo a vuestro digno criterio y buen discernimiento la presente tesis titulada “LA APLICACIÓN DEL FACTOR MITIGACIÓN DE DAÑO EN LOS DESPIDOS LABORALES EN LA CUANTIFICACIÓN DEL LUCRO CESANTE”. ch. o. para el correspondiente dictamen, aprobación y sustentación. La presente tesis ha sido elaborada en estricto cumplimiento de los. De re. lineamientos establecidos en el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis para optar el Título Profesional de Abogado en la Facultad de Derecho y. de. Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, así como en base a la. ot ec a. digna asesoría brindada por nuestro asesor. Por tanto, dejamos a vuestro acertado criterio la evaluación del presente trabajo de investigación, esperando satisfacer las expectativas y contar con los. Bi. bli. méritos suficientes para su respectiva aprobación. Atentamente:. Mónica Patricia Paz Saavedra. Shirley Beatriz Toribio Cruzado. DNI N° 70667766. DNI N° 70009509. v. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INFORME DEL ASESOR : Señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la. A. Universidad Nacional de Trujillo. DE. : Docente Modesto Olegario de Bracamonte Meza.. ASUNTO. : Informe de Asesoría de Tesis.. o. De mi especial consideración:. ch. Es grato dirigirme a su despacho a fin de hacerle llegar el informe. De re. correspondiente sobre la elaboración de la Tesis para obtener el Título Profesional de Abogado titulada “LA APLICACIÓN DEL FACTOR MITIGACIÓN DE DAÑO EN LOS DESPIDOS LABORALES EN LA CUANTIFICACIÓN DEL. de. LUCRO CESANTE”, presentada por las Tesistas Bachilleres: MONICA. ot ec a. PATRICIA PAZ SAAVEDRA y SHIRLEY BEATRIZ TORIBIO CRUZADO, y cuya asesoría tuve a mi cargo.. bli. En la presente investigación se ha plasmado y cumplido estrictamente. Bi. todas las pautas establecidas en el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis para Obtener el Título Profesional de Abogado en nuestra Universidad, por ende, podemos apreciar la manera sistemática y ordenada en la que se presentan los diferentes aspectos como planteamiento del problema, formulación de hipótesis, variables, objetivos y el correspondiente marco teórico que le otorga el sustento científico necesario.. vi. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Destaco además que la presente tesis ostenta un nivel académico adecuado, por cuanto cumple con los objetivos de la metodología de la investigación y con los rigores de una búsqueda académica, lo cual conlleva una especial importancia debido a la materia jurídica que aborda y por referirse al análisis de un tema controversial en el ámbito jurídico dado el vacío legal existente en la normativa peruana.. o. Motivo por el cual, por todo lo señalado anteriormente, en mi calidad de. ch. profesor asesor de tesis doy mi aprobación a la presente tesis, pues, se ha. De re. logrado llevar a cabo lo planeado en el presente trabajo de investigación.. ot ec a. de. Trujillo, 16 de julio de 2018.. PROFESOR ASESOR. Bi. bli. Dr. Modesto Olegario de Bracamonte Meza. vii. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RESUMEN La presente tesis pretende dar a conocer una de las formas de cuantificación del lucro cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado, siendo esta, la aplicación del factor mitigación de daño en aquellos casos en los cuales el trabajador despedido ha encontrado un nuevo empleo. Así, después de un estudio integral de la legislación, jurisprudencia y doctrina, nacional y extranjera, se ha llegado a la conclusión que dicho parámetro vulnera derechos laborales del. ch. o. trabajador.. de. métodos y técnicas de investigación.. De re. En la primera parte, se expone esta realidad problemática, utilizado diversos. ot ec a. En la segunda parte, se desarrollan los contenidos en cuatro capítulos. El primero trata sobre los despidos regulados por el Tribunal Constitucional (fraudulento e incausado), el segundo sobre la indemnización por daños y perjuicios, haciendo. bli. énfasis en el lucro cesante, el tercero sobre el factor de mitigación del daño, y el. Bi. cuarto sobre el derecho a la remuneración.. La tercera parte contiene los resultados de la investigación y su respectiva discusión.. Luego,. se. desarrollan,. de. modo. claro,. las. conclusiones. y. recomendaciones, que se ha creído conveniente en la investigación realizada.. viii. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ABSTRACT. The present thesis pretend to publicize one of the ways to quantify the loss of profits derived from fraudulent and / or uncaused dismissal, this being the application of the mitigation factor of damage in those cases in which the dismissed worker has found a new job. Thus, after a comprehensive study of legislation, jurisprudence and doctrine, national and foreign, we been concluded that. this. parameter. violates. the. worker's. labor. rights.. ch. o. In the first part, this problematic reality is exposed, using different research. De re. methods and techniques.. In the second part, the contents are developed in four chapters. The first deals with dismissals regulated by the Constitutional Court (fraudulent and uncaused),. de. the second with compensation for damages, with emphasis on lost profit, the third. ot ec a. on the damage mitigation factor, and the fourth on the right to a remuneration. The third part contains the results of the investigation and its respective discussion. Then, the conclusions and recommendations are developed in a clear. Bi. bli. way, which has been considered convenient in the present research.. ix. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INTRODUCCIÓN Nuestro Código Civil acoge en su artículo 1321 la teoría de la causa próxima en materia de responsabilidad contractual, la cual refiere que el daño debe ser la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso, de lo contrario no se estaría acreditando el nexo causal, el cual es elemento fundamental para el otorgamiento de una indemnización. Así, tal teoría se hace extensible al ámbito laboral, precisamente en los casos derivados de despidos. De re. ch. indemnización en la modalidad de lucro cesante.. o. inconstitucionales: fraudulento y/o incausado, por los cuales se solicita una. En ese contexto, dado el vacío legal que existe en la forma de cuantificación del. de. lucro cesante derivados de despidos, muchos Jueces, en su discrecionalidad, aplican diversos métodos y parámetros para calcular dicho concepto, como por las remuneraciones devengadas y los. ot ec a. ejemplo:. beneficios sociales,. la. remuneración mínima vital, el factor mitigación de daño, entre otros, siendo este. Bi. bli. último materia de investigación en el presente trabajo.. De esta manera, en algunos Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, se viene aplicando el factor de mitigación de daño para la valoración del lucro cesante, basado en que el trabajador pudo obtener otra fuente de ingreso durante el tiempo en el que fue despedido, incluso con una remuneración mucho mayor a la antes percibida, y que ello debe ser descontado del monto a indemnizar pues de lo contrario habría un enriquecimiento indebido a dicho trabajador. Por otro lado, las Salas Laborales de la misma Corte señalan que no es procedente admitir tal tesis, pues sería llegar al absurdo que la víctima x. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. se auto pague el lucro cesante con su nuevo trabajo, y ahorrarle al victimario tal indemnización,. trastocando. los. fines. preventivos. y. resarcitorios. de. la. responsabilidad civil.. Y si bien cada Juez es libre de aplicar el criterio que considere pertinente, no obstante, se ha podido demostrar que el aplicar el factor mitigación de daño en un proceso de indemnización por daños y perjuicios en el ámbito laboral acarrea. o. consecuencias negativas vulneradoras de los derechos laborales del trabajador,. ch. como es la remuneración y la pensión, tal como se demostrará en la presente. Bi. bli. ot ec a. de. De re. tesis.. xi. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INDICE DE CONTENIDOS AGRADECIMIENTO ______________________________________________ iv PRESENTACIÓN _________________________________________________ v INFORME DEL ASESOR___________________________________________ vi RESUMEN _____________________________________________________ viii ABSTRACT _____________________________________________________ ix. ASPECTOS METODOLÓGICOS _________________________________ 5. De re. I.. ch. o. INTRODUCCIÓN _________________________________________________ x. 1. MOTIVACIÓN: ______________________________________________ 6. de. 2. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA: ____________ 7 2.1. ANTECEDENTES __________________________________________ 7. ot ec a. 2.2. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA ___________________________ 10 3. REALIDAD PROBLEMÁTICA: ________________________________ 11. Bi. bli. 4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA: ______________________________ 14 5. HIPÓTESIS: ________________________________________________ 15 6. VARIABLES: ______________________________________________ 15 6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE: _______________________________ 15 6.2. VARIABLE DEPENDIENTE: _________________________________ 15 7. OBJETIVOS _______________________________________________ 15 7.1. GENERAL _______________________________________________ 15 7.2. ESPECÍFICOS ___________________________________________ 15 1. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 8. DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO, TÉCNICAS Y MATERIAL DE ESTUDIO: 16 8.1. MÉTODO: _______________________________________________ 16 8.2. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN: ____________________________ 17 8.3.. MATERIAL DE ESTUDIO: _________________________________ 18. II. MARCO TEÓRICO ___________________________________________ 19 CAPITULO I: _________________________________________________ 20. o. EL DESPIDO INCAUSADO Y EL DESPIDO FRAUDULENTO: __________ 20 EL DESPIDO _____________________________________________ 20. 2.. CRITERIOS. ESTABLECIDOS. De re. JURISPRUDENCIALES. ch. 1.. POR. EL. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DESPIDO ___________ 21. CAPÍTULO. II:. LA. de. CLASES DE DESPIDO SEGÙN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL __ 24 INDEMNIZACIÓN. ot ec a. 3.. POR. DAÑOS. Y. PERJUICIOS. DERIVADOS DE DESPIDOS _____________________________________ 35 ORIGEN DE LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN. MATERIA. DE. DESPIDO:. bli. 1.. RESPONSABILIDAD. CONTRACTUAL. O. Bi. EXTRACONTRACTUAL _______________________________________ 35 2.. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.- _______________ 38. 3.. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL ÁMBITO. LABORAL __________________________________________________ 42 4.. EL LUCRO CESANTE _____________________________________ 47. CAPITULO III: ________________________________________________ 59 DERECHO A LA REMUNERACIÓN _______________________________ 59 1. LA REMUNERACIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL: _______ 59 2. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 2. DEFINICIÓN ______________________________________________ 60 3. CARACTERÍSTICAS ________________________________________ 61 CAPITULO IV: ________________________________________________ 65 EL FACTOR DE MITIGACIÓN DEL DAÑO __________________________ 65 ASPECTOS GENERALES: __________________________________ 65. 2.. CONCEPTO: _____________________________________________ 65. 2.. EVOLUCIÓN: ____________________________________________ 67. 3.. FACTORES DE APLICACIÓN _______________________________ 70. 4.. LOS OBSTÁCULOS A LA ADMISIÓN DEL DEBER DE MITIGAR EL. ch. o. 1.. 5.. De re. DAÑO _____________________________________________________ 72 EL FACTOR MITIGACIÓN DEL DAÑO EN EL DERECHO COMPARADO. de. 73. RESULTADOS _____________________________________________ 76. ot ec a. III.. RESULTADO Nº 01: ____________________________________________ 77. bli. RESULTADO Nº 02: ____________________________________________ 78. Bi. RESULTADO Nº 03: ____________________________________________ 84. IV.. DISCUSIÓN DE RESULTADOS _______________________________ 89. DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 01: _____________________________ 90 DISCUSIÓN DE RESULTADO Nº 2: _______________________________ 93 DISCUSIÓN DE RESULTADO Nº 03: ______________________________ 94 DISCUSIÓN DE RESULTADO Nº 04: _____________________________ 101 3. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. DISCUSIÓN DE RESULTADO Nº 05: _____________________________ 102 DISCUSIÓN DE RESULTADO Nº 06: _____________________________ 104. V.. CASO PRÁCTICO _________________________________________ 107. VI.. CONCLUSIONES__________________________________________ 111. VII.. RECOMENDACIONES _____________________________________ 113. ch. ANEXOS _______________________________________________ 118. Bi. bli. ot ec a. de. De re. IX.. o. VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ___________________________ 115. 4. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) ch. o. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. de. De re. I. ASPECTOS. Bi. bli. ot ec a. METODOLÓGICOS. 5. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1. MOTIVACIÓN: El interés en esta investigación radica en la diversidad de criterios para la cuantificación del lucro cesante en la indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido incausado y/o fraudulento, ante la falta de normatividad o precedente vinculante que lo regule, dejando a discrecionalidad de los Jueces su fijación; situación que muchas veces origina arbitrariedades en el monto que se ordena a pagar por dicho. o. concepto, perjudicando económicamente al trabajador despedido, quien. De re. ch. deja de percibir su remuneración correspondiente.. En ese sentido, tomando como referencia las posturas asumidas por los Juzgados. de. la. Corte. Superior. de. Justicia. de. La. Libertad,. de. específicamente el del Primer Juzgado Especializado en lo Laboral,. ot ec a. hemos notado la aplicación de la figura jurídica civil del factor de mitigación del daño para la valoración del lucro cesante, el mismo que se traduce en descontar un 10% al monto obtenido, basándose en el. bli. supuesto hipotético de que el trabajador pudo generar otra fuente de. Bi. ingresos durante el tiempo que no laboró en la institución de la que fue despedido. Así, dichos ingresos reducirían el monto del lucro cesante porque se compensarían con las remuneraciones no percibidas. La omisión de este factor podría generar que el cálculo de dicho concepto no sea real y entonces habría un enriquecimiento indebido para el trabajador.. 6. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Por otro lado, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, es de opinión que no debe aplicarse el factor mitigación de daño, pues el hecho de que el trabajador haya obtenido durante su periodo de inactividad laboral un ingreso económico exógeno al contrato de trabajo donde se produjo el despido, no suple ni reemplaza a los ingresos que dejaría de percibir (lucro cesante). Inclusive, es ilógico pensar que el trabajador se mantendrá sólo con sus ahorros o con lo. o. que reciba de terceros. Ciertamente una persona común buscará en. ch. ese período otra fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades y. De re. las de su familia. Así, el trabajador muy probablemente consiga un empleo alternativo y temporal mientras espera su reingreso a su antiguo puesto. Aunque el salario sea menor y las condiciones no sean tan. de. buenas como en su empleo anterior, lo cual evitará que el trabajador. ot ec a. caiga en el completo desamparo.. Motivo por el cual, surge una interrogante, si es que realmente el factor. bli. de mitigación de daño es un criterio razonable y proporcional para. Bi. cuantificar el lucro cesante; o, por el contrario, si es que dicha postura está atentando contra derechos laborales, específicamente el derecho a la remuneración, lo cual será materia de investigación en la presente tesis.. 2. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA: 2.1. ANTECEDENTES. 7. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. La problemática suscitada en la presente investigación aborda temas de carácter sustantivo como son el lucro cesante y el factor de mitigación de daño, los cuales han sido objeto de estudio de manera aislada en diferentes revistas, libros, ensayos, no habiéndose abordado en específico el tema a tratar en la presente tesis; sin embargo existen proyectos de investigación que al tener relación con el problema planteado resultan ser de gran importancia en tanto coadyuvan a. ch. o. construir las bases del presente trabajo.. De re. En primer lugar tenemos la tesis titulada “LA INDEMNIZACIÓN FRENTE A LA NULIDAD DEL DESPIDO. ESPECIAL REFERENCIA A LOS TRABAJADORES AMPARADOS POR LA LEY 24041” del autor. de. Gonzalo Torres Vera perteneciente a la Universidad de Piura, en la cual. ot ec a. se aborda un subcapítulo para tratar el tema: “El cálculo del lucro cesante en casos de despido. Los ingresos por nuevos empleos.”, llegándose a la conclusión que no se puede indemnizar a un trabajador. bli. despedido aplicando criterios que le generen un enriquecimiento. Bi. indebido, sino que es de la postura de considerar los ingresos por nuevos empleos para el cálculo del lucro cesante.. También tenemos el proyecto de investigación denominado: “EL DEBER DE MITIGAR EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL CHILENA”, de los autores Paola Andrea Hermosilla Estay y Ramón Ignacio Reyes Espejo, que habla del deber de mitigar el daño, pero basado en el derecho civil, la cual nos da los lineamientos y 8. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. directrices respecto de los orígenes y campos de aplicación del factor de mitigación de daño.. Por tal motivo es que en nuestro proyecto de investigación presentamos este factor de mitigación del daño basado en los despidos laborales que, en la actualidad, se ha podido apreciar como un parámetro para fijar la cuantificación indemnizatoria del lucro cesante derivado de. o. despido incausado y fraudulento, además se ha podido hallar en la. ch. doctrina nacional en el autor Juan Espinoza Espinoza1, el caso de un. De re. trabajador despedido que interpuso una acción de amparo, para así ser repuesto, lo cual le fue favorable. Posteriormente interpuso una demanda de indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño. de. moral, a lo que el 63° Juzgado Civil de Lima con Resolución Nº 6, del 07. ot ec a. de marzo del 2006, en lo referente al monto a indemnizar, se expresó que no se puede establecer en forma absoluta que el actor pudo haber desarrollado en forma ininterrumpida su relación laboral, igualmente. bli. tuvo que conseguir ingresos que mitiguen el daño; asimismo, se. Bi. consideró que al resultado indemnizatorio se le debe restar el 10% como mitigación de daño.. Consecuentemente, el presente trabajo nos va a permitir resolver las posibles contingencias interpretativas a nivel de Juzgados y Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, para determinar si es plausible aplicar el factor de mitigación de daño a los 1. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ibid. Idem., pág. 348 -341.. 9. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. procesos laborales de indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido fraudulento y/o incausado, o en todo caso, poder sugerir se. suprima. dicho. criterio,. por. ser. contrario. a. los. derechos. fundamentales del trabajador.. 2.2. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA 2.2.1. Desde el punto de vista práctico:. o. Esta investigación busca determinar si el criterio de factor de mitigación de. ch. daño asumido por los Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia. De re. de La Libertad, es una postura razonable y proporcional para cuantificar el lucro cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado; por considerar que su aplicación acarrea una afectación al derecho. ot ec a. de. fundamental a la remuneración del trabajador.. 2.2.2. Desde el punto de vista jurídico: La cuantificación del lucro cesante es considerado un tema de gran. bli. importancia en estos últimos tiempos, al existir gran sobrecarga procesal. Bi. de demandas de indemnización por daños y perjuicios derivados de despidos fraudulentos y/o incausado, mediante los cuales el trabajador afectado solicita tutela jurisdiccional para que se le reconozca las ganancias dejadas de percibir por el periodo en el cual no laboro, hecho que sin duda alguna no le es imputable; no obstante ello, existen criterios divergentes entre los Jueces Laborales en el modo de cuantificar el lucro cesante.. 10. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. En ese sentido, consideramos que el criterio asumido por el Primer Juzgado Laboral de La Libertad, de aplicar el factor de mitigación de daño, está vulnerando los derechos de los trabajadores, como es el pago de una remuneración justa y equitativa.. Es por ello que la presente investigación dará los alcances conceptuales de lo que se entiende por factor de mitigación de daño, y si es plausible de. De re. ch. aplicación es en mayor medida en lo civil.. o. aplicarlo en el proceso laboral, teniendo en cuenta que su ámbito de. 2.2.3. Desde el punto de vista Social:. El presente trabajo nos va a permitir resolver las posibles contingencias. de. interpretativas a nivel de Juzgados como Salas Laborales de la Corte. ot ec a. Superior de Justicia de La Libertad, a efectos de determinar si es plausible aplicar el factor de mitigación de daño a los procesos laborales de indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido fraudulento. bli. y/o incausado, o en todo caso, poder sugerir se suprima dicho criterio, por. Bi. ser contrario a los derechos fundamentales del trabajador.. 3. REALIDAD PROBLEMÁTICA: Uno de los problemas socioeconómicos más frecuentes en la actualidad es la informalidad laboral a la que se ven sometidos miles de trabajadores en el Perú, la cual se manifiesta en la no suscripción de contratos para ingresar a laborar, o el mal uso que se le da a los contratos permitidos por ley (contratos 11. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. modales, locación de servicios, etc.), para evadir el pago de beneficios sociales u otros derechos que le pudiesen corresponder. No bastando con ello, el trabajador se ve expuesto a diversos tipos de despido: arbitrario, nulo, fraudulento, indirecto, lesivo de derechos fundamentales e incausado; los que al causarle un perjuicio económico, requieren que el trabajador haga uso de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ante el Poder Judicial para resarcir el daño causado.. o. En ese contexto, existen diversos mecanismos para reparar el daño. ch. ocasionado por un despido, tal como sucede en el despido arbitrario, regulado. De re. por los artículos 34°2 y 38°3 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), así como para el despido nulo en el artículo 40°4. de. de la citada ley; existiendo vacíos legales respecto del despido incausado y fraudulento, los cuales si bien son creaciones jurisprudenciales del Tribunal. ot ec a. Constitucional: Expediente 976-2001-AA/TC (Caso Eusebio Llanos Huasco) y. 2. bli. Expediente 0206-2005-PA/TC (Caso Bailón Flores), no se ha tasado la. Artículo 34º.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da. Bi. lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38º. 3. Artículo 38º.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria. mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el período de prueba. 4. Artículo 40º.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las. remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses. 12. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. indemnización que le corresponde al trabajador por ser víctima de dichos despidos. Por lo que, al solicitarse el pago de una indemnización por daños y perjuicios, no hay consenso respecto al cálculo del lucro cesante (principal daño pretendido), pues viene a ser un concepto bastante discutido en el ámbito laboral, debido a la poca certeza de lo que puede comprender esta institución jurídica que se originó en el derecho civil.. ch. o. Así, según el estudio realizado por las autoras de este Proyecto, se ha podido. De re. recopilar diversos criterios jurisprudenciales a nivel nacional respecto al modo de cuantificar el lucro cesante, los mismos que podemos resumirlos en los siguientes: i) El lucro cesante se fija en un 60% o 50% de la remuneración. de. que deja de percibir el trabajador, ya que es obligación del despedido reducir. ot ec a. el daño mediante alguna otra fuente de trabajo que obtenga, por lo que se justificaría reducir el lucro cesante;5 ii) Se deniega el lucro cesante alegando que la víctima pudo trabajar6; iii) Se debe descontar el 10% al total del lucro. bli. cesante como factor de mitigación de daño, al considerar que el actor tuvo. Bi. que conseguir ingresos que mitiguen el daño7; siendo este último criterio materia de investigación, al ser emitido por los Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. En. esa. línea. de. investigación,. vemos. la. diversidad. de. criterios. jurisprudenciales para tasar el lucro cesante, siendo la mayoría de ellos en Criterio esgrimido en la Sentencia de Vista del 6 de julio de 2015 en el expediente N° 00888-2014-0-1501-JRLA-02. 6 Casación N° 4977-2015-Callao (02/05/2016) 7 Criterio esgrimido en el Expediente 02208-2013-0-1601-JR-LA-04, emitido por el Primer Juzgado Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. 5. 13. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. desmejora del trabajador, pues se pretende justificar una reducción a lo liquidado por lucro cesante por el hecho de que el trabajador pudo haber conseguido otro trabajo, lo que resulta ilógico pues una persona despedida buscará nuevos ingresos para satisfacer sus necesidades básicas, no va a esperar que sus ahorros lo mantengan hasta ser reincorporado, más aún si su sueldo no le permitía tener ahorros. Es más, puede que el trabajador ni siquiera conozca sobre las vías legales para impugnar su despido, por lo que. o. durante un tiempo considere que nunca volverá a su antiguo empleo.. ch. Así tampoco se ha considerado diversos factores sociales como la edad del. De re. trabajador, su nivel de instrucción, su experiencia laboral, entre otros, que muchas veces le impide obtener un empleo igual o mejor al anterior como. de. consecuencia de un actuar dañoso antijurídico del empleador. En ese sentido, los ingresos que logre la víctima para subsistir después de un despido ilegal,. ot ec a. no debe servir para desmejorar el lucro cesante, ya que ello es parte de su derecho constitucional al trabajo, de lo contrario se estaría afectado la. bli. remuneración del trabajador así como el principio protector que caracteriza al. Bi. proceso laboral, que consiste en salvaguardar los intereses del trabajador al ser este la parte más vulnerable dentro del proceso. 4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA: ¿Qué derechos laborales se ven afectados con la aplicación del factor de mitigación de daño en la cuantificación del lucro cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado?. 14. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 5. HIPÓTESIS: Con la aplicación del factor de mitigación de daño en la cuantificación del lucro cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado, se está afectando el derecho a la remuneración. 6. VARIABLES: 6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE:. o. La aplicación del factor de mitigación de daño en la cuantificación del lucro. 6.2. VARIABLE DEPENDIENTE:. De re. ch. cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado.. El derecho a la remuneración que se ven afectado con la aplicación del. de. factor de mitigación de daño en la cuantificación del lucro cesante.. ot ec a. 7. OBJETIVOS 7.1. GENERAL. bli. - Determinar cuáles son los derechos laborales que se ven afectados con la. Bi. aplicación del factor de mitigación de daños en la cuantificación del lucro cesante.. 7.2. ESPECÍFICOS - Analizar los criterios jurisprudenciales emitidos por los Juzgados y Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad respecto de la aplicación del factor de mitigación de daño.. 15. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. - Analizar los criterios emitidos por la Corte Suprema respecto de la aplicación del factor de mitigación de daño. - Evaluar los alcances de la legislación laboral y constitucional peruana aplicable al factor mitigación de daño como parámetro para la cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios en la modalidad de lucro cesante. - Comparar la legislación y/o jurisprudencia nacional con la extranjera en. ch. o. cuanto a la aplicación del factor mitigación de daño como parámetro para. De re. el cálculo de la indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido fraudulento y/o incausado.. - Determinar la naturaleza del lucro cesante y su diferencia con las. ot ec a. de. remuneraciones devengadas.. 8. DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO, TÉCNICAS Y MATERIAL DE ESTUDIO:. bli. 8.1. MÉTODO:. Bi. 8.1.1. MÉTODO INDUCTIVO-DEDUCTIVO: Sera utilizado para obtener las conclusiones del trabajo de investigación.. 8.1.2. MÉTODO ANALÍTICO-SINTÉTICO: Será aplicado en la ejecución de la presente investigación de manera global; ya que nos permitirá analizar la bibliografía. 16. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia del presente proyecto.. 8.1.3. MÉTODO HERMENÉUTICO-JURÍDICO: Será usado en la interpretación de los textos legales, con la finalidad de esclarecer el significado de las normas jurídicas.. o. 8.1.4. MÈTODO ANÀLITICO-COMPARATIVO:. ch. Método propio de la dogmática jurídica y constituye una. De re. valoración específica del método deductivo; se aplicará con la finalidad de comparar los rasgos o características esenciales de los institutos y categorías del derecho laboral, para luego en. de. base a las compatibilidades de los mismos poder llegar a. ot ec a. nuestras conclusiones.. 8.2. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN:. bli. 8.2.1. Técnica de Acopio Documental: Se aplicará la obtención de la. Bi. información doctrinaria y legislativa pertinente.. 8.2.2. Técnica de Fichaje: Será utilizada en la recolección de la información necesaria para la elaboración del presente trabajo.. 8.2.3. Técnica de la Interpretación Normativa: Se aplicará en el análisis e interpretación de las normas jurídicas, principios y garantías relativos al tema materia de investigación. 17. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(29) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 8.3.. MATERIAL DE ESTUDIO:.  Libros de doctrina de Derecho Laboral, Derecho Civil y Derecho Procesal Civil.  Legislación nacional y comparada.  Jurisprudencia.. ch. o.  Revistas.. De re.  Internet..  Expedientes de indemnización por daños y perjuicios derivados de. Bi. bli. ot ec a. de. despidos fraudulentos y/o incausado.. 18. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(30) De re. ch. o. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ot ec a. de. II. MARCO. Bi. bli. TEÓRICO. 19. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(31) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. CAPITULO I: EL DESPIDO INCAUSADO Y EL DESPIDO FRAUDULENTO: “Las construcciones Jurisprudenciales del Tribunal Constitucional”. 1. EL DESPIDO. o. El despido, según la ley peruana, es un acto extintivo de aplicación. ch. individual que debe ser comunicado por escrito8. En ese contexto, el autor. De re. Alonso García citado por Carlos Blancos Bustamante, define al despido como el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual. de. éste decide poner fin a la relación de trabajo9.. ot ec a. Según Arce Ortiz10, el despido es aquella forma de extinción del contrato de trabajo que se produce por voluntad unilateral del empleador. Es, por. bli. ello, la que expresa, de manera más evidente, la contraposición de. Bi. intereses entre empleador y trabajador.. Por su parte, Montoya Melgar11, señala al despido como extinción de la relación de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, teniendo las siguientes características:. Arce Ortiz, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Desafíos y deficiencias. Lima 2008. p. 522. Blancos Bustamante, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Lima 2006. p. 46 10 ARCE ORTÍZ, Elmer Guillermo. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999. 11 Montoya Melgar, Alfredo (2013). Derecho del Trabajo. Lima: Jurista Editores, pp. 65-66. 8 9. 20. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(32) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. . Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.. . Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.. . Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.. 2. CRITERIOS. ch. De re. futurum los efectos del contrato.. o. Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad. . JURISPRUDENCIALES. ESTABLECIDOS. POR. EL. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DESPIDO. de. Dos han sido las resoluciones que, principalmente, han fijado los criterios. ot ec a. sostenidos por el TC en materia de despidos. La primera de ellas es la recaída en el expediente N° 1124-2001AA/TC LIMA, del once de Julio del dos mil dos, amparo seguido por el Sindicato Único de Trabajadores de. bli. Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. Bi. S.A., contra Telefónica del Perú S.A.A. Y, la segunda fue la del proceso de amparo seguido por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú, expediente N° 976-2001-AA/TC, del trece de Marzo del dos mil tres.. 2.1.. Expediente Nº 1124-2001-AA/TC (Caso Fetratel) La empresa Telefónica del Perú S.A. había venido realizando sucesivamente despidos masivos de trabajadores, amparada en el llamado “despido incausado”. Es decir, pagando la indemnización 21. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(33) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. tarifada en la ley, pero sin posibilidad de que los trabajadores puedan retornar a su centro de labores. El Tribunal Constitucional analizó el supuesto y concluyó que, de un lado, había una violación al derecho de sindicación, porque los afectados eran casi en su totalidad militantes sindicales; y por otro lado, también había una violación al derecho al trabajo en su aspecto de conservación del empleo, pues se prescindía de los trabajadores sin invocar y probar. ch. o. una causa justificada.12. De re. En consecuencia, el despido sin expresión de causa regulado por el segundo párrafo del art. 34° de la LPCL, era inconstitucional. El correlato necesario de esta formulación fue la sanción de reposición. ot ec a. entonces, que:. de. frente a todo despido sin expresión de causa. El TC expresa,. "...la forma de protección no puede ser sino retrotraer el. estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de. bli. inconstitucionalidad,. por. eso. la. restitución. es. una. Bi. consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determina libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.". 2.2.. Expediente N° 976-2001-AA/TC (Caso Eusebio Llanos). Entrevista a Javier Neves: El caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú. (2015) Enfoque derecho. Recuperado de: https://www.enfoquederecho.com/2015/05/19/entrevista-a-javier-neves-el-casosindicato-unitario-de-trabajadores-de-telefonica-del-peru/ 12. 22. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(34) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 976-2001-AA/TC, seguido por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S. A. A., ha variado sustancialmente los criterios vertidos a raíz del proceso anteriormente comentado, pues termina reconociendo que el artículo 34° de la LPCL ha previsto la indemnización como uno de los. modos. mediante. los. cuales. el. trabajador. despedido. arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y por lo tanto. o. es constitucional. Siendo ello así, existen dos regímenes de. ch. protección adecuada frente al despido arbitrario, aquella recogida en. De re. la LPCL y la configurada por la acción de amparo.. Adicionalmente, el TC estableció una nueva tipología del despido. de. que merece tutela constitucional a través del efecto restitutorio o. ot ec a. reposición en el empleo, esta nueva tipología establece que los despidos son los siguientes: a) Despido nulo b) Despido incausado. bli. c) Despido fraudulento.. Bi. De la misma manera, construye una teoría en la que se contemplan diversos mecanismos de protección frente al despido. Así, el trabajador puede acudir a la jurisdicción constitucional en todos aquellos casos en que el despido vulnere derechos fundamentales. El amparo, como vía alternativa de tutela frente a la violación de derechos fundamentales, comprende, entonces, no sólo los supuestos de despido incausado, sino también, los de despido fraudulento y los que no observen la formalidad establecida 23. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(35) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 3. CLASES DE DESPIDO SEGÙN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3.1. DESPIDO INCAUSADO A. DEFINICIÒN El concepto del despido incausado lo encontramos en el fundamento 13 del Expediente Nº 976-2001 AA/TC., que señala: “Se produce el denominado despido incausado, cuando se. o. despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante. ch. comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada. De re. de la conducta o la labor que la justifique”.. BLANCAS BUSTAMENTE (2014) manifiesta que:. de. “Este tipo de despido se configura en torno al “derecho al. ot ec a. trabajo”, cuya vulneración se produce cuando se despide al trabajador ya sea de manera verbal o mediante comunicación. bli. escrita sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o. Bi. la labor que la justifique”. Al respecto, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, establece en su artículo 22 que “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración 24. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(36) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido”. En concordancia a ello, Arce afirma que: “la separación del trabajador tiene que expresarse una causa justa por necesidad, sin embargo si aquella resulta injustificada o no probada recién podrá ser reparada por los mecanismos que el legislador prevea. De re. ch. prevista por la legislación nacional”.13. o. (indemnización o reposición o cualquier otra fórmula de reparación. B. SUPUESTOS. El despido incausado tiene dos (02) supuestos: i) Desnaturalización. de. y/o simulación contractual, y ii) Suspensión desproporcionada e. ot ec a. indefinida de labores. 14. En el primer caso vemos los despidos encubiertos que mayormente. bli. surgen de los vencimientos de contratos de locación de obra o. Bi. servicios, o aquellos contratos de trabajos sujetos a modalidad que encubren relaciones laborales de carácter permanente, jugando un rol importante la “primacía de la libertad”. Para el Tribunal Constitucional, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el. ARCE ORTIZ, Elmer. “Los supuestos de reposición en el despido individual”. En: asesoría laboral. http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/contenido_web_amag/contenido48/149-163.pdf 14 MIRANDA, Sara. “El despido a través de las Sentencias del Tribunal Constitucional”. http://derechopedia.pe/mas/derecho-laboral/154-el-despido-a-trav%C3%A9s-de-las-sentencias-del-tribunalconstitucional 13. 25. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(37) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. trabajador, en virtud del cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.. En el segundo caso, debe indicarse que la suspensión conlleva según ALONSO GARCÍA un incumplimiento temporal en la relación laboral que puede tener su origen en causas dependientes o. o. independientes de las partes. Ya el Tribunal Constitucional se ha. ch. pronunciado al respecto, al decir que supeditar el ejercicio del. De re. derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores prevista por el artículo15º del D.S. Nº 003-97-TR (por caso. de. fortuito o de fuerza mayor), configura, en los hechos, un despido. ot ec a. incausado si no existe asidero legal que ampare dicho acto.. bli. 3.2. DESPIDO FRAUDULENTO A. DEFINICIÒN. Bi. El concepto del despido fraudulento lo encontramos en el fundamento 13 del Expediente Nº 976-2001 AA/TC., que señala: “Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con. la. imputación. procedimentales,. de. como. una sucede. causal cuando. y. los se. cánones imputa. al. 26. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(38) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. trabajador. hechos. notoriamente. inexistentes,. falsos. o. imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N° 415-987-AA/TC, 555-99- AA/TC y 150-2000AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la. ch. o. “fabricación de pruebas”.. De re. El Tribunal Constitucional también ha señalado que es procedente amparar dicho despido en la vía del amparo solo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió. de. fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o. ot ec a. duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.. bli. ZAMORA (2014) manifiesta que:. Bi. “Se configura este supuesto cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo se le atribuye una falta no revista legalmente vulnerando el principio de tipicidad o se 27. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(39) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad. o. mediante. la. fabricación. de. pruebas;. por. consiguiente los supuestos de hecho constitutivo de un despido “fraudulento” vendría a ser los siguientes: imputar al trabajador imaginarios,. hechos. notoriamente. atribuir una. falsa. no. inexistentes, prevista. falsos. legalmente. vulnerando principio de tipicidad, cuando se produce a. o. extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o. B. CARACTERÌSTICAS. De re. ch. mediante la fabricación de pruebas.”.  El ánimo perverso del empleador: Esta característica es quizás. de. la que mayor importancia reviste en este tipo de despido, pues se. ot ec a. verifica la intencionalidad o voluntad del empleador de querer extinguir la relación laboral con el trabajador, que en el plano de los hechos no merece ser despedido. Es más, el empresario. bli. prefiere darle mayor relevancia a los motivos que le reporten un. Bi. mayor beneficio (económicos, estratégicos, imagen, etc) que preferir el derecho fundamental al trabajo de su empleado..  La justificación formal del despido y el fraude a la ley: Se basa en el cumplimiento de todos los requisitos formales del procedimiento de despido como son: la imputación formal y por escrito de falta grave cometida por el trabajador (carta de preaviso), la oportunidad del trabajador de pronunciarse sobre los 28. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(40) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. cargos imputados en un plazo de seis días naturales (descargos), la comunicación formal y por escrito de la decisión del empleador de dar por extinta la relación laboral (carta de despido); es decir, si bien el empleador cumple con los requisitos formales del despido (plano de los documentos), no así con los requisitos materiales de este (plano de los hechos), siendo precisamente estos requisitos materiales los que permiten identificar al despido. ch. o. fraudulento.. De re. Así entonces, la justificación formal del despido se concretiza mediante la utilización de medios formales para extinguir la relación laboral como es el procedimiento de despido, o la. de. aceptación de renuncia del trabajador que está viciada de. ot ec a. voluntad o inclusive la carta que comunica la “finalización del periodo de prueba”.. bli.  El engaño al trabajador: El trabajador no ha realizado conducta. Bi. alguna que justifique su despido empero es engañado por el empleador para que realice sus descargos, puesto que este último le hace creer que si logra desvirtuar la falta grave imputada podrá seguir contando con su puesto de trabajo y es con base en esa creencia que este acepta someterse al procedimiento de despido sin considerar que la decisión del empleador ha sido tomada mucho antes de la imputación formal de los cargos.. 29. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(41) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. C. SUPUESTOS Los supuestos del despido fraudulento no constituyen una lista cerrada o numerus clausus sino más bien numerus apertus, permanentemente abierta a la nueva casuística abordada por el Tribunal Constitucional en su diario discurrir. Así tenemos:. o.  Imputar al trabajador hechos notoriamente inexistentes,. ch. falsos o imaginarios: Este supuesto lo podemos observar en el. De re. caso de Jesús Fabio Mendieta y Ríos contra Telefónica del Perú S.A en el Expediente número 1001-2001- AA/TC, del 22 de agosto del 2002. Aquí se interpone la acción de Amparo para que. de. se deje sin efecto la carta notarial cursada por la demandada. ot ec a. mediante la cual se efectúa el despido del trabajador, acusándole de haber sobrevalorado el monto correspondiente a una factura por concepto de alojamiento, a raíz de una comunicación dirigida. bli. por el Hostal latino a la demandada. Así el Tribunal Constitucional. Bi. consideró que si no existe certeza plena respecto de los hechos imputados al recurrente mal puede la empresa demandada atribuirle la comisión de falta grave tanto más si la comprobación de la misma requeriría de un proceso adecuado donde puedan actuarse todas las pruebas del caso y no el procedimiento evidentemente sumarísimo al que ha sido sometido.. 30. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(42) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. De la misma manera, en el expediente número 2158- 20065PA/TC, Caso Silvia Pilar Montalbán Iparraguirre contra Sedapal, expedida el 16 de mayo del 2006, se imputa a la trabajadora el incumplimiento de sus obligaciones y quebrantamiento de la buena fe laboral pues no habría aportado la información requerida por la Sunat. El Tribunal Constitucional determinó que la demandada fundamentó su despido en hechos falsos e. ch. De re. corresponde a la demandante.. o. inexistentes al no haberse probado qué tal obligación le.  Cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad: Este supuesto se observa en el caso. de. seguido por Elba Graciela Rojas Huamán contra la empresa. ot ec a. Telefónica del Perú S.A.A., en el expediente número 628- 2001AA/TC, del 10 de julio del 2001, en la que se determinó que se había encubierto una supuesta renuncia voluntaria de la. bli. demandante, pues se habría obligado a suscribir su carta de. Bi. renuncia. El Tribunal analiza las liquidaciones de compensación por tiempo de servicios dónde la demandante hace constar que la renuncia no fue voluntario, considera también el traslado de la demandante en horas de la noche a un lugar distinto a su centro de labores para disolver el contrato de trabajo por el supuesto pedido de renuncia concluyendo que el empleador la indujo error para lograr la suscripción de la carta de renuncia, agrega que la demandada lejos de negar tal situación sólo se limitó a cuestionar 31. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(43) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. la interpretación de estos hechos concluyendo que se ha calculado el derecho al trabajo declarándose fundada la demanda de Amparo Interpuesta..  Cuando se fabrican pruebas: Vamos el caso seguido por Rafael Francisco García Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Perú - Serpost S.A, en el expediente Nº 1058-2004-. o. AA/TC, expedida el 18 de agosto del 2004, en el cual se declara. ch. fundada la acción de Amparo al considerar que no se puede basar. De re. el despido en pruebas ilícitas e inconstitucionales, además el Tribunal cuestiona el procedimiento utilizado por la demandada para investigar los hechos que según ella son constitutivos de. de. falta grave. Es más, la demandada debió iniciar una investigación. ot ec a. tipo judicial para verificar si el trabajador utilizó el correo electrónico. para. constitucionalmente. fines no. eminentemente está. permitido. personales, inmiscuirse. pues en. las. bli. comunicaciones y documentos privados de las personas, al. Bi. vulnerar derechos fundamentales como la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad..  Hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley: Este supuesto de hecho se puede observar en el caso seguido por Hipólito Chunga Castillo contra el Banco de la Nación, en el expediente número 00891-2007-PA/ TC,. expedida el 7 de. noviembre de 2007, que declaró fundada la demanda de Amparo 32. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(44) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. interpuesta al considerar que el trabajador reincorporado por Resolución Suprema Nº 034-2004, Ley 27803,. Ley de ceses. colectivos, fue sometido a un concurso de capacitación y formación administrativa bancaria para luego ser despedido dentro del período de prueba en el que supuestamente se encontraba. El tribunal consideró que en los casos de reposición al amparo de la ley antes aludida no procede, ya que el vínculo. o. laboral proviene de un mandato legal no dependiendo de las. ch. actitudes personales del trabajador sino del cumplimiento de los. De re. requisitos legalmente establecidos, arribando a la conclusión que la invocación del período de prueba no constituye causa justa de. 3.3.. ot ec a. fraudulento.. de. despido conforme a ley por lo tanto se ha configurado un despido. OTROS TIPOS DE DESPIDOS: EL DESPIDO LESIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. bli. La jurisprudencia constitucional ha considerado, de forma explícita,. Bi. procedente la vía del proceso de amparo en los supuestos del despido incausado, fraudulento y nulo, pero también existen pronunciamientos del TC que invalidan despidos cuyos supuestos no encuadran estrictamente en ninguna de estas categorías pero que,. indudablemente,. entrañan. la. lesión. de. derechos. fundamentales.. 33. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(45) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Son aquellos despidos motivados por la afectación de un derecho fundamental que no corresponden a los previstos por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, como por ejemplo el derecho al debido proceso durante el trámite del despido (que son la mayoría de los casos), que incluye el derecho de defensa, el derecho al plazo razonable, etc., los mismos que justifican su tutela. Bi. bli. ot ec a. de. De re. ch. o. vía amparo.. 34. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(46) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. CAPÍTULO II: LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE DESPIDOS “Con énfasis en el lucro cesante”. 1. ORIGEN DE LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN. o. MATERIA DE DESPIDO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O. ch. EXTRACONTRACTUAL. De re. Respecto a la responsabilidad civil, Lizardo Taboada Córdova, refiere: “…la disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los. de. particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del. ot ec a. incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el. bli. daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se. Bi. habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual (…). Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos. 35. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(47) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual… ”15 En el ámbito laboral, existen diversos pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema respecto de la clase de responsabilidad de donde derivan las indemnizaciones por daños y perjuicios en materia de despido. Así tenemos: SENTIDO. o. CASACIÒN. ch. La Corte Suprema ha reconocido que la responsabilidad civil es una sola, y que el afectado. De re. CASACION 2645-2009-LIMA. puede. elegir. el. tipo. de. responsabilidad civil que más le convenga a la defensa de sus intereses.. de. Al existir el incumplimiento de un deber del. CASACIÓN 3278-2008-LIMA. empleador, normas. resulta de. errado. aplicar. las. responsabilidad. civil. ot ec a. extracontractual, sino que se debe aplicar las normas de carácter contractual, ya que hay un incumplimiento de contrato.. bli. Para evitar confusiones, tanto para la responsabilidad. Bi. extracontractual. contractual los. requisitos. como son. los. mismos, ya que hay que acreditar la. CASACIÓN 4751-2009-LIMA. antijuricidad, daño, nexo causal y factores de atribución, por lo que si uno de esos elementos no se presenta, no habría responsabilidad civil.. Taboada Córdoba, Lizardo “Elementos de la Responsabilidad Civil”, Editorial Grijley, primera reimpresión, septiembre 2001, pp. 25 y 26 15. 36. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.