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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

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1 UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:

Un análisis desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana 1991-2015

PRESENTADO POR

PEDRO IGNACIO GONZALEZ PARDO GINNA CAROLINA REBOLLEDO CASTRO

Presentado al profesor: Doctora

NIDIA JOHANNA ROBLES VILLABONA

(2)

2 TABLA DE CONTENIDO

Pág.

1. Resumen...3

2. Tema de investigación ……….…..3

3. Problema de investigación………4

3.1 Antecedentes del problema de investigación………...4

3.2 Formulación del problema de investigación………..5

3.3 Delimitación del problema de investigación………..6

4. Objetivos……….…6

4.1 Objetivo general……….…6

4.2 Objetivos específicos………..…...7

5. Justificación……….…..7

6. Marco conceptual……….8

7. Diseño metodológico……….13

8. Introducción……….…….16

9. Desarrollo del trabajo……….17

10. Conclusiones………23

(3)

3 1. Resumen

El presente artículo analiza la evolución de la jurisprudencia de la Corte

Constitucional colombiana, en materia del desarrollo del principio de transparencia

en la contratación estatal, desde los inicios de la Corte Constitucional en los años

noventa hasta el año 2015.

La metodología utilizada es de tipo documental, descriptiva, basada en la

construcción de líneas jurisprudenciales, que dan cuenta del origen, desarrollo y

estado actual del pensamiento de la Corte Constitucional u otra alta corporación

judicial, respecto de una tema o problemática en específico, en el presente caso,

el principio la transparencia en la contratación pública.

Durante estos 24 años la Corte Constitucional colombiana ha generado un línea

jurisprudencial concreta al principio de transparencia en materia de contratación

estatal, señalando que ya se trate de licitaciones, concursos o contratación directa,

el principio debe ser de ser aplicado de manera preferente e inmediata

Palabras clave: Principio, transparencia, contratación, estatal.

Abstract

This paper shows analyzes the evolution of the jurisprudence of the Colombian

Constitutional Court, on the development of the principle of transparency in

government procurement, since the beginning of the Constitutional Court in the

nineties until 2015.

Keywords: Principle, transparency, contracting, state.

2. Tema de investigación

El tema de investigación de la presente investigación es el desarrollo del

pensamiento de la Corte Constitucional con respecto al principio de transparencia

(4)

4 3. Problema de Investigación

a. Antecedentes del problema de investigación

Se han encontrado antecedentes de carácter constitucional en la presente

investigación. El primer fundamento constitucional del principio de transparencia

puede ubicarse en el artículo 1 de la Constitución Política de Colombia de 1993

que preconiza como son finalidades esenciales del Estado: servir a la comunidad,

promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,

derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de

todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,

administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,

mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de

un orden justo.

Establece entonces este primer artículo como el interés colectivo, y la prosperidad

general, tan duramente afectados por la corrupción administrativa, son prioritarios

para el Estado colombiano.

De igual manera continua indicando como las autoridades de la República, entre

las que se cuentan los administradores o ejecutores de recursos públicos, están

instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,

honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el

cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

El segundo fundamento constitucional del principio de la transparencia en materia

de contratación estatal podemos ubicar en el artículo 123 de la Constitución

Política de 1991 cuando preconiza que deben tenerse por servidores públicos los

miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado

y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Pero especialmente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de

(5)

5

social, en la contratación pública y en la aplicación o no del principio de

transparencia, de igual manera indica que deben ejercer sus funciones en la forma

prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente la norma señala

como la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente

desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Por último, en este aspecto, es posible dilucidar un tercer fundamento

constitucional para el principio de transparencia contenido en el artículo 209 de la

Constitución Política de 1991 que indica como la función administrativa está al

servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los

principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de

funciones.

Finalmente es preciso señalar que las autoridades administrativas deben

coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se

ejercerá en los términos que señale la ley.

3.2 Formulación del problema de investigación

Se formula la pregunta de la siguiente manera ¿Cuál ha sido el desarrollo que la

Corte Constitucional le ha dado al principio de transparencia en la Contratación

Pública en Colombia entre los años 1991 a 2014?

Este problema de investigación parte de la premisa de que los jueces,

especialmente las altas corporaciones judiciales como la Corte Constitucional

colombiana, no están realizando simplemente un ejercicio silogístico al interpretar

el derecho, para aplicarlo a situaciones fácticas que se puedan presentan en una

realidad, sino que están produciendo un nuevo derecho a partir de su

interpretación, es decir, que la Corte al interpretar la Constitución está

(6)

6

jurisprudenciales, y que fungen luego como obligatorias para los demás

operadores jurídicos dentro del sistema normativo y judicial.

Pretende dar cuenta de la forma como el pensamiento de la Corte Constitucional

evoluciona de manera sincrónica respecto del tema de la transparencia enfocada

a la contratación pública, y como este principio, y lo dicho sobre el mismo por la

Corte Constitucional funge en adelante como vinculante para todos los operadores

de la contratación estatal. Respecto de los principios, sostiene Jiménez (2008)

que:

Los principios de derecho son normas fundamentales del sistema normativo, de donde surgen de modo permanente las demás normas que son: fundamentales, taxativas, universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positiva, que preceptúan o regulan cómo y con qué debe crearse, interpretarse e integrarse el ordenamiento, que poseen una naturaleza filosófica y también jurídica.(p.8).

3.3 Delimitación del problema de investigación

El problema de investigación está delimitado de la siguiente manera,

temporalmente entre los años 1991 a 2015, geográficamente está determinada por

el territorio colombiano donde tiene aplicación y plena vigencia la jurisprudencia de

la Corte Constitucional colombiana, de igual manera poblacionalmente, aplicable

tanto a nacionales colombianos como a extranjeros o foráneos residentes o

(7)

7 4. Objetivos

a. Objetivo general

Elaborar la línea jurisprudencial del pensamiento de la Corte Constitucional

colombiana entorno al principio de transparencia en materia de contratación

estatal, entre los años 1991 a 2015.

b. Objetivos específicos

a. Identificar la totalidad de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional

colombiana referentes al principio de la trasparencia en la contratación

pública en Colombia entre los años 1991-2015.

b. Determinar cuáles son las principales sentencias emitidas por la Corte

Constitucional en la materia.

c. Analizar el pensamiento de la Corte Constitucional colombiana en materia

del principio de transparencia en contratación pública.

5. Justificación

En Colombia, la corrupción ha sido una problemática que afecta tanto al sector

privado como al sector público, en los noticieros a diario es posible ver informes

sobre funcionarios públicos que han desviado recursos públicos, y casos que han

involucrado a figuras de nivel nacional han escandalizado por muchas épocas al

país, como por el ejemplo el denominado carrusel de la contratación en Bogotá

que involucró al exalcalde de Bogotá, Samuel Moreno. En su momento la revista

Semana (2013), al publicar las confesiones del exsecretario de Salud Héctor

Zambrano hombre de confianza de Samuel Moreno, señala como:

(8)

8 licitación “porque allí se iban a dar unos beneficios económicos” y le pidió que “coordinara con Emilio Tapia” la entrega del dinero. (p.1)

En este caso, que es uno de muchos que se han presentado en el país, quienes

han sido damnificados son las personas más pobres y necesitadas, aquí fueron

los recursos de la salud, los que se fueron en coimas, y el famoso cedille, lo que

afecta necesariamente la prestación del servicio, y fuimos testigos como el

sistema de salud colapso en la ciudad de Bogotá por cuenta de la corrupción. Es

así como Transparencia Internacional (2013) indica que:

Que los políticos y los servidores públicos sean vistos como los más afectados por la corrupción afecta de manera directa la gobernabilidad del país, pues pone en entredicho la confianza ciudadana en los hacedores de las leyes y las políticas públicas. De ahí que la mayoría de los encuestados consideren que las acciones gubernamentales de lucha contra la corrupción son ineficientes o no marcar la diferencia. (p.23)

Quienes más salen afectados con la problemática de la corrupción son los grupos

minoritarios dentro de la sociedad colombiana, como las personas de la tercera

edad, la niñez, la infancia y la adolescencia, las mujeres cabeza de familia, los

desplazados, las víctimas del conflicto armado, los indígenas, comunidades

tribales, raizales y negritudes entre otros

En un escenario así, surge la necesidad de que el Estado aplique de manera más

rigurosa las normas, en especial aquellas que consagran principios tan

sustanciales como la transparencia. Al respecto señala Jinesta (2004) como:

En el contexto del Estado Social y Democrático de Derecho la Transparencia Administrativa es una obligación de toda Administración Pública. Tal obligación se traduce en el deber de las Administraciones Públicas de informar a los administrados de los diversos aspectos de la gestión administrativa y en los derechos correlativos de los administrados a ser informados, por parte de las Administraciones Públicas, veraz y objetivamente y a buscar información en éstas. (p.2)

En presente artículo de investigación pretende a partir de la metodología sobre

(9)

9

jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, en cuanto respecta al

principio de la transparencia que es uno, en el universo de principios que rigen en

materia de contratación estatal.

6. Marco conceptual

Se han identificado referentes conceptuales en el derecho internacional y el

derecho interno.

3.1.2 Acercamiento conceptual al principio de transparencia desde el derecho internacional

En virtud de la Ley 970 de 2005, Colombia adoptó la Convención Anticorrupción,

por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas contra la

Corrupción", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ésta en

materia de contratación pública indica en su artículo noveno, cada Estado Parte,

de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico,

adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de

contratación pública, basados en la transparencia, para prevenir la corrupción.

Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos

apropiados.

En ese orden de ideas deberá abordar la difusión pública de información relativa a

procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre

licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos,

a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para

preparar y presentar sus ofertas;

De igual manera debe preocuparse por la formulación previa de las condiciones de

participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación,

(10)

10

para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la

ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos.

De igual manera cada Estado Parte, de conformidad con los principios

fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará medidas apropiadas para

promover la transparencia. La Corte Constitucional Sentencia C-172 de 2006

señalo que:

La obligación del Estado colombiano de implementar instrumentos jurídicos de diversa naturaleza, dirigidos a la prevención de la corrupción es consecuencia natural de los postulados constitucionales que propugnan por la transparencia en el ejercicio de la función pública como condición necesaria para el debido funcionamiento del sistema democrático. Así, la justificación misma del Estado Social de Derecho pasa, entre otros aspectos, por la sujeción de la actuación de sus autoridades a los principios de legalidad, objetividad y debida utilización de los recursos públicos.

3.1.2 Marco conceptual normativo del principio de transparencia

El fundamento legal del principio de transparencia se sustenta en el artículo 3 de

la Ley 80 de 1993, que declara cuales son los fines de la contratación estatal y al

respecto señala que los servidores públicos tendrán en consideración que al

celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el

cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los

servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados

que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

De otra parte precisa como los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al

celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas

en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica

obligaciones, entre estas últimas se encuentra el deber de obrar de manera

transparente. En este orden de ideas, indica Moreno (2008) respecto del proceder

(11)

11 Es una creencia muy popular, aunque no siempre justificada, la de que quien oculta algo, o lo esconde, ha actuado mal o reprobablemente. La observación de la naturaleza parece confirmar esta creencia, pues hasta los canes, después de excretar, tratan de cubrir sus desechos con tierra o con hierba, ocultándolos. Parecería que los seres vivos generalmente tratamos de ocultar aquello que no nos enorgullece, o que es difícil mostrar a los demás, porque ni siquiera a nosotros mismos nos gusta. (p.3)

El segundo fundamento legal que se identifica, es respecto de los contratistas

quienes colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para

que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán

las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera

general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales,

evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse, por mandato

del artículo 5 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.

En este mismo orden de ideas se encuentra el artículo 23 de la Ley 80 de 1993

encargado de regular los principios en las actuaciones contractuales de las

entidades estatales.

Esta norma señala como las actuaciones de quienes intervengan en la

contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia,

economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la

función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los

servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios

generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

De esta manera, llegamos al fundamento legal por antonomasia de principio de

transparencia en la contratación estatal, encargado de regularlo de manera

(12)

12

Este señala como en virtud de este principio en los procesos contractuales los

interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos

y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que

permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de

expresar observaciones.

Igualmente, las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes

que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación

el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

El artículo 273 de la Constitución Política indica como a solicitud de cualquiera de

los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de

control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación

tenga lugar en audiencia pública.

Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como

se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se

realizará aquella, serán señalados por la ley.

De la misma manera en virtud del principio de transparencia, las autoridades

expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias

de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen

legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

Y en ese orden por mandato del principio de transparencia se indicarán los

requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de

selección. Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la

confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva

(13)

13

El principio también implica que se definan con precisión las condiciones de costo

y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto

del contrato.

Implica también que no se incluyan condiciones y exigencias de imposible

cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes

y documentos que se suministren.

De la misma manera el principio precisa que se definan reglas que no induzcan a

error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de

ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la

entidad.

Cuando haya lugar a ello se definirá el plazo para la liquidación del contrato,

cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Para que todos puedan conocerlo en los avisos de publicación de apertura de la

licitación y en los pliegos de condiciones se señalaran las reglas de adjudicación

del contrato.

La trasparencia también implica un nivel argumental de manera que los actos

administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella,

salvo los de mero trámite, se motivarán según el mandato legal, en forma

detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de

adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

Finalmente, las autoridades deben velar por no actuar con desviación o abuso de

poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la

ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva

(14)

14 7. Diseño Metodológico

La presente es una investigación con un enfoque descriptivo, que busca dar

cuenta de la evolución del pensamiento de la más de alta de las Corporaciones

Judiciales, encargada de velar por la moralidad pública, los derechos humanos y

fundamentales de los colombianos, la Corte Constitucional.

Respecto a la investigación de tipo descriptivo con enfoque cualitativo Taylor y

Bogdan (2.000) la señalan como: “aquella que produce datos descriptivos: las

propias palabras de las personas, habladas o escritas y la conducta observable.”

Se pretende comprender como la Corte pasó de tratar el tema del principio de

transparencia en la contratación pública.

Las líneas jurisprudenciales son formas metodológicas, de analizar el pensamiento

de una alta corporación judicial, en el entendido que la jurisprudencia, de

conformidad con el artículo 230 de la Constitución es un criterio auxiliar de

interpretación del derecho, y que los precedentes jurisprudenciales de la Corte

Constitucional tienen un carácter vinculante, tanto horizontal como vertical.

La metodología para elaborar líneas jurisprudenciales, distingue varios elementos

que deben ser tenidos en cuenta al momento de rastrear la jurisprudencial, tales

como son: la sentencia fundadora, la sentencia hito, la sentencia arquimédica, la

ratio decidendi, obiter dicta, la telaraña y el gráfico resolutivo del problema jurídico

entre otras.

La sentencia fundadora es el fallo de la Corte Constitucional, sentencia tanto de

constitucionalidad o de tutela, donde la entidad se pronuncia por primera ocasión

sobre el asunto. Usualmente proferida en lo que puede considerarse el período

originario o temprano de la corporación, ubicados por lo general en el año 1992,

1993, 1994, 1995.

La sentencia hito es aquella en que la Corte establece el precedente

jurisprudencial, en nuestro caso el fallo más importante en materia de

(15)

15

precedente. Estas sentencias son simples de reconocer en la línea debido a que

se instituyen como argumentos recurrentes de la Corte al fallar un asunto

relacionado con el tema. Son sentencias que se citan y se citarán en el devenir

con enorme frecuencia dada su relevancia en la producción del discurso en torno

a la problemática.

La sentencia arquimédica fallo más reciente de la Corte Constitucional sobre el

asunto, en el que trata de manera central la problemática, del desplazamiento de

la mujer, y que sirve para entender el estado actual de la jurisprudencia, y para

rastrear las sentencias que la Corte cita para fundamentar sus posiciones

jurídicas.

Las sentencias confirmadoras de principio o de precedente son las decisiones

judiciales en las cuales se aplica el presente establecido por la misma Corte en la

sentencia hito, es decir, que permanecen dentro de su sombra decisional.

El sentido de la ratio decidendi la Corte Constitucional lo ha establecido en

sentencia tales como la SU-047 de 1999, la C-131 de 1993 y la C-038 de 1996.

Para la Corte la ratio decidendi es la formulación más general, más allá de las

particularidades irrelevantes del caso.

La ratio decidendi está integrada por aquellos apartes de la sentencia, en su parte

motiva, que establece el principio general de la decisión tomada y que guarda una

relación directa con la parte resolutiva del fallo.

Por su parte la obiter dicta esta está compuesta por todos y cada uno de los

razonamientos o elaboraciones que no constituyen la ratio decidendi de la

sentencia. Son aquellos pasajes de las sentencias en las que se dicen cosas de pasada “dichos al pasar”, o comentarios incidentales, contingentes, que le sirven a

la corporación para confeccionar la trama argumentativa.

El gráfico resolutivo del problema jurídico pretende mostrar la ubicación de las

sentencias, entendidas como el pensamiento de la corporación, respecto de un

(16)

16

¿Debe el Estado velar especialmente por la aplicación del principio de

transparencia en la contratación pública en Colombia?

Finalmente la telaraña de la línea jurisprudencial consiste en ubicar las sentencias

gráficamente en su interrelación unas con otras, identificando la sentencia

fundadora, la sentencia hito y la arquimédica.

El diseño metodológico de la investigación constó de cinco fases, divididas a su

vez en distintas etapas, estas fases fueron:

a. Recolección de información bibliográfica.

b. Identificación de la jurisprudencia objeto de construcción de la línea.

c. Identificación de sentencia fundadora de la línea, sentencia hito y sentencia

arquimédica.

d. Elaboración de la telaraña de la línea y gráfico resolutivo del problema

jurídico.

e. Elaboración del trabajo final: artículo de investigación

8. Introducción

Históricamente nuestro país ha tenido que padecer el flagelo de la corrupción, esta

corrupción invade todos los espacios de la sociedad, tanto privados como

públicos, esto hace que el desarrollo económico sea menos evidente, debido a

que en muchas ocasiones los dineros que debieran utilizarse para la comisión de

obras de carácter público terminen en los bolsillos de particulares, muchas veces

conocidos como ladrones de cuello blanco.

La realización de la presente investigación se justifica en que es necesario desde

el estudio del derecho administrativo y en particular de la contratación pública

conocer los alcances de la jurisprudencia constitucional sobre este importante

(17)

17

La metodológica utilizada es documental, se recopilaron las sentencias de la Corte

Constitucional sobre la materia, se hizo un análisis de tipo descriptivo y suelo se

utilizó un enfoque hermenéutico para analizar los resultados.

9. Desarrollo del trabajo

En primer lugar, se procede a identificar las sentencias que hacen parte de la línea

jurisprudencial y los temas que ellas tratan de manera general, tomando en

consideración que son sentencias, en las cuales la Corte Constitucional ha

abordado el debate sobre el principio de transparencia en materia de contratación

estatal.

Tabla No 1 – Identificación de las sentencias de la línea jurisprudencial

1992 1993 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002

T-456 C-319

C-633

C-429 C-400

C-721 C-868

C-088 C-892 C-949 C-952

C-508 C-716 C-887

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

C-292 T-621

T-1029 C-172 T-209

C-932 C-306

C-618 C-620 C-1016

Fuente: elaboración de autor.

Durante los primeros años de la Corte Constitucional colombiana no se produjo

jurisprudencia donde se tratara de manera central lo relacionado con el principio

de transparencia en la contratación pública, luego en el año 1994 aparece la

primera sentencia donde se menciona el tema, como un deber de tipo

constitucional. El año de mayor producción jurisprudencial o año nicho de la línea

es el año 2012 donde se profieren 4 fallos sobre el asunto. De la misma manera,

son relevantes en el análisis los años 1999, 2001, 2002, y 2005. Se identificaron

(18)

18 Tabla No 2 – Tema de las sentencias de la línea jurisprudencial

No SENTENCIA – AUTO TEMA

1 T-456-1994 Transparencia de actuaciones administrativas

2 C-319-1996 Deber constitucional de transparencia

3 C-633-1996 El artículo 38 del Decreto extraordinario 2150 de 1995 declarado exequible por la Corte Constitucional.

4 C-429-1997 Principios de transparencia e imparcialidad

5 C-400-1999 Algunos apartes del artículo 24 numeral 1º de la Ley 80 de 1993 fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional

6 C-721-1999 La Corte Constitucional se declaró inhibida de fallar sobre el literal b) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 por ausencia de cargos

7 C-868-1999 La Corte Constitucional se declaró inhibida de fallar sobre el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 por ineptitud sustancial de las demandas

8 C-088-2000 Principios axiológicos y capacidad para contratar

9 C-892-2001 Régimen de contratación estatal-Integración de normas y principios 10 C-949-2001 La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el artículo 24 numeral

1º de la Ley 80 de 1993

11 C-952-2001 Reglas para transparencia de gestión municipal

12 C-508-2002 Principio de transparencia en contratación de la administración pública-Procedimientos para escogencia del contratista-Aplicación estricta de

principios-Sujeción a principios- principio de transparencia en contratación directa 13 C-716-2002 "SICE"-Realización de principios de la función administrativa

14 C-887-2002 Condiciones de transparencia e imparcialidad

15 C-292-2003 Principio de transparencia en veedurías ciudadanas

16 T-621-2005 Régimen de contratación pública-Principios

17 T-1029-2005 Principio de transparencia en contratación-Orden de expedir copias de ofertas presentadas en el curso de una licitación internacional

18 C-172-2006 Revisión de constitucionalidad convención internacional anticorrupción 19 T-209-2006 Régimen de contratación estatal-Integración de normas y principios 20 C-932-2007 Los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro

de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas

21 C-306-2012 Medidas preventivas contra la corrupción-Consecuencia natural de los postulados constitucionales que propugnan por la transparencia en el ejercicio de la función

pública como condición necesaria para el debido funcionamiento del sistema democrático

22 C-618-2012 Contratación estatal-Principios que la rigen

23 C-620-2012 Medidas para la eficiencia y transparencia en contratación con recursos públicos-Principio de selección objetiva

24 C-1016-2012 Medidas para la eficiencia y transparencia en contratación con recursos públicos-verificación de las condiciones de los proponentes

Fuente: elaboración de autor.

8.1 Sentencia fundadora de la línea

La primera sentencia donde la Corte Constitucional aborda de manera central la

problemática del principio de transparencia en la contratación pública es la

T-456-1994, es esta oportunidad la Corte Constitucional manifestó al respecto que “la

transparencia de las actuaciones de la administración, aspecto éste que constitucionalmente se respalda en el principio de publicidad enunciado en el artículo 209 de la Carta Política (p.44)”. Sin embargo se señala el tema de

(19)

19

De manera más central, respecto de la moralidad de los servidores públicos la

Corte Constitucional se enfrenta a la problemática de la transparencia y el

enriquecimiento ilícito, en la sentencia C-319-1996 se pregunta:

¿Qué sucede entonces si el servidor público incumple ese deber específico de transparencia establecido por la propia Constitución? Esto es, ¿qué sucede si establecida la calidad de servidor público de una persona, con las correspondientes incompatibilidades que de allí se derivan, el Estado demuestra el hecho objetivo de un enriquecimiento desproporcionado en relación con los ingresos lícitos de este servidor, y el propio funcionario no justifica el incremento patrimonial, a pesar de tener el deber constitucional de hacerlo? En tal caso, y frente a un mandato constitucional de transparencia tan estricto como el consagrado por el artículo 122 de la Constitución, es perfectamente válido lo sostenido por la doctrina penal nacional y extranjera: que el servidor, al romper ese deber de transparencia, se encuentra en una situación que conduce indiciariamente a concluir que se ha enriquecido ilícitamente aprovechando su cargo. (p.51)

De manera más profunda la Corte asume el estudio del principio de transparencia

en la contratación estatal en la sentencia C-429 de 1997, en ese momento analizó

la incidencia de los vínculos familiares en el manejo de influencias y la celebración

de contratos, es este importante fallo sostuvo que:

Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. (p.10)

Es así como en los primeros años la Corte empieza a elaborar un sólido discurso

respecto del principio de transparencia, que la llevará a establecer las más

relevantes connotaciones constitucionales al respecto.

8.2 Sentencia hito o principal de la línea

La sentencia hito o sentencia primordial de la presente línea jurisprudencial, es la

(20)

20

central el tema de la transparencia en la contratación estatal, en su momento la

Corte Constitucional sostuvo que:

En virtud del principio de transparencia, se consagró por el legislador con el fin de garantizar la imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de la licitación o concurso público, que no es otra cosa que el ejercicio de la función administrativa correspondiente a la actividad que en materia contractual le compete al Estado, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios ya mencionados en el párrafo precedente. La selección del contratista mediante la licitación pública o concurso, como lo señaló este Tribunal, es uno de los aspectos que merece especial interés en el Estatuto de Contratación Pública, pues se garantiza que los procedimientos que han de ser utilizados para la escogencia del contratista, serán claros, nítidos, transparentes, en aras de asegurar la prevalencia del interés general como principio fundante del Estado social de derecho. (p.13)

De manera que el principio de transparencia en la contratación pública, ya sea

licitación, concurso o contratación directa resulta ser de aplicación directa,

inmediata, e inapelable. En todos los casos, en que se encuentre en una situación

tal, el principio debe ser tenido en consideración como orientador. Así lo entiende

la Corte Constitucional (2002), en la sentencia en mención cuando establece como

ratio decidendi de su sentencia que:

(21)

21 8.3 Sentencia arquimédica de la línea jurisprudencial

Finalmente, resulta indispensable dentro de la metodología propuesta identificar el

fallo más reciente sobre la materia, es decir, la providencia más actual en la que la

Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el principio de transparencia en la

contratación estatal, se trata de la Sentencia C-1016 de 2012, en esta sentencia la

alta corporación judicial indicó que:

Las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual; ellas están vinculadas con los altos intereses comprendidos en las operaciones contractuales estatales, en cuanto imponen como exigencia que se lleven a cabo con arreglo a principios de imparcialidad, eficiencia, eficacia, moralidad y transparencia. (p.28)

De esta manera, reconoce la Corte como las inhabilidades determinadas en el

ordenamiento jurídico establecen uno de los medios para garantizar la

transparencia en la contratación estatal.

8.4. Telaraña de la línea jurisprudencial

SENTENCIA FUNDACIONAL

C-319-1996

C-429-1997

C-088-2000

C-892-2001

C-949-2001

(22)

22 Tabla No 3 – Gráfico resolutivo del problema jurídico

No, este principio es un criterio auxiliar en materia de contratación.

¿Es el principio de transparencia de aplicación inmediata en materia de contratación estatal?

Si, en todos los casos en que se involucren recursos públicos debe aplicarse.

PROVIDENCIA HITO

C-508-2002

SENTENCIA ARQUIMEDICA

T-1016-2012

C-716-2002 T-209-2006

C-292-2003

T-932-2007

C-1024-2005

C-306-2012 C-887-2002

C-621-2005

C-172-2006

C-618-2012

(23)

23

T-456-1994

C-319-1996 C-633-1996 C-429-1997 C-400-1999 C-721-1999 C-868-1999 C-088-2000 C-892-2001 C-949-2001 C-952-2001

C-508-2002 C-716-2002 C-887-2002 C-292-2003 T-621-2005 T-1029-2005 C-172-2006 T-209-2006 C-932-2007 C-306-2012 C-618-2012 C-620-2012 C-1016-2012

Fuente: elaboración de autor

10. Conclusiones

La Corte Constitucional colombiana ha elaborado una jurisprudencia sustancial

entorno al principio de transparencia en materia de contratación estatal, en todas

las manifestaciones de esta, ya se trate de licitaciones, concursos o contratación

directa, el principio debe ser de ser aplicado de manera preferente e inmediata. En

desarrollo de este principio la Corte ha generado alrededor de 24 providencias, de

constitucionalidad y de tutela.

De igual manera en todas las actuaciones de funcionarios públicos o de

particulares que estén investidos de manera transitoria de funciones públicas, el

principio de transparencia debe ser tomado en consideración, en procura de la

efectiva moralidad en la administración pública.

11. Bibliografía

Corte Constitucional de Colombia (1994). Sentencia T-456. Magistrado Ponente:

(24)

24

de junio de 2014 de:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/T-456-94.htm

Corte Constitucional de Colombia (1996). Sentencia C-319. Magistrado Ponente:

Vladimiro Naranjo Mesa. Bogotá. República de Colombia. Recuperado el 10 de

junio de 2014 de:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-319-96.htm

Corte Constitucional de Colombia (1997). Sentencia C-429. Magistrado Ponente:

Alejandro Martínez Caballero. Bogotá. República de Colombia. Recuperado el 10

de junio de 2014 de:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-429-97.htm

Corte Constitucional de Colombia (2002). Sentencia C-508. Magistrado Ponente:

Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá. República de Colombia. Recuperado el 11 de junio

de 2014 de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-508-02.htm

Corte Constitucional de Colombia (2006). Sentencia C-172. Magistrado Ponente:

Jaime Córdoba Triviño. Bogotá. República de Colombia. Recuperado el 11 de

junio de 2014 de:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-172-06.htm

Corte Constitucional de Colombia (2012). Sentencia C-1016. Magistrado Ponente:

Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá. República de Colombia. Recuperado el 11 de

junio de 2014 de:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-1016-12.htm

Congreso de la República de Colombia (1993). Ley 80. Bogotá. Recuperado el 11

de junio de 2014 de:

https://www.contratos.gov.co/Archivos/normas/Ley_80_1993.pdf

Congreso de la República de Colombia (2005). Ley 970. Bogotá. Recuperado el

13 de junio de 2014 de:

(25)

25

Jinesta, E (2004). Transparencia administrativa y derecho de acceso a la

información administrativa. Bogotá. Recuperado el 16 de junio de 2014 de:

http://www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/curriculum%20y%20art.%20rev/t

ransparencia.PDF

Jiménez, M (2008). Principio de transparencia, base de la contratación estatal

colombiana. Bogotá. Universidad de la Sabana. Recuperado el 16 de junio de

2014 de:

http://intellectum.unisabana.edu.co:8080/jspui/bitstream/10818/3678/1/132218.pdf

Moreno, L (2008). El principio de transparencia y el derecho fundamental de

acceso a la información pública. Bogotá. Universidad Sergio Arboleda Recuperado

el 16 de junio de 2014 de:

http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho/literatura%20gris/principio_transparen

cia_derecho_acceso_informacion_publica.pdf

Taylor, S. (2000). Introducción a los métodos cualitativos. Ed. Paidós. Recuperado

el 11 de Febrero de 2013 de: www.asodea.files.worderess.com.

Transparencia Internacional (2013). Barómetro Global de la Corrupción 2013

Informe Colombia. Bogotá. Recuperado el 10 de junio de 2014 de

http://transparenciacolombia.org.co/images/publicaciones/transparencia_internacio

nal/INFORME-Barometro-Global-Corrupcion-2013.pdf

Semana (2013) 'Carrusel': ¿por qué no pasa (casi) nada? Corrupción: Samuel e

Iván Moreno no solo fueron las cabezas del saqueo de Bogotá sino que se han encargado de tomarle el pelo a la Justicia. Bogotá. Recuperado el 10 de junio de

2014 de

http://www.semana.com/nacion/articulo/carrusel-de-la-contratacion-de-bogota/365853-3

República de Colombia (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá.

Figure

Tabla No 1 – Identificación de las sentencias de la línea jurisprudencial

Referencias

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