1 UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:
Un análisis desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana 1991-2015
PRESENTADO POR
PEDRO IGNACIO GONZALEZ PARDO GINNA CAROLINA REBOLLEDO CASTRO
Presentado al profesor: Doctora
NIDIA JOHANNA ROBLES VILLABONA
2 TABLA DE CONTENIDO
Pág.
1. Resumen...3
2. Tema de investigación ……….…..3
3. Problema de investigación………4
3.1 Antecedentes del problema de investigación………...4
3.2 Formulación del problema de investigación………..5
3.3 Delimitación del problema de investigación………..6
4. Objetivos……….…6
4.1 Objetivo general……….…6
4.2 Objetivos específicos………..…...7
5. Justificación……….…..7
6. Marco conceptual……….8
7. Diseño metodológico……….13
8. Introducción……….…….16
9. Desarrollo del trabajo……….17
10. Conclusiones………23
3 1. Resumen
El presente artículo analiza la evolución de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana, en materia del desarrollo del principio de transparencia
en la contratación estatal, desde los inicios de la Corte Constitucional en los años
noventa hasta el año 2015.
La metodología utilizada es de tipo documental, descriptiva, basada en la
construcción de líneas jurisprudenciales, que dan cuenta del origen, desarrollo y
estado actual del pensamiento de la Corte Constitucional u otra alta corporación
judicial, respecto de una tema o problemática en específico, en el presente caso,
el principio la transparencia en la contratación pública.
Durante estos 24 años la Corte Constitucional colombiana ha generado un línea
jurisprudencial concreta al principio de transparencia en materia de contratación
estatal, señalando que ya se trate de licitaciones, concursos o contratación directa,
el principio debe ser de ser aplicado de manera preferente e inmediata
Palabras clave: Principio, transparencia, contratación, estatal.
Abstract
This paper shows analyzes the evolution of the jurisprudence of the Colombian
Constitutional Court, on the development of the principle of transparency in
government procurement, since the beginning of the Constitutional Court in the
nineties until 2015.
Keywords: Principle, transparency, contracting, state.
2. Tema de investigación
El tema de investigación de la presente investigación es el desarrollo del
pensamiento de la Corte Constitucional con respecto al principio de transparencia
4 3. Problema de Investigación
a. Antecedentes del problema de investigación
Se han encontrado antecedentes de carácter constitucional en la presente
investigación. El primer fundamento constitucional del principio de transparencia
puede ubicarse en el artículo 1 de la Constitución Política de Colombia de 1993
que preconiza como son finalidades esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo.
Establece entonces este primer artículo como el interés colectivo, y la prosperidad
general, tan duramente afectados por la corrupción administrativa, son prioritarios
para el Estado colombiano.
De igual manera continua indicando como las autoridades de la República, entre
las que se cuentan los administradores o ejecutores de recursos públicos, están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
El segundo fundamento constitucional del principio de la transparencia en materia
de contratación estatal podemos ubicar en el artículo 123 de la Constitución
Política de 1991 cuando preconiza que deben tenerse por servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Pero especialmente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de
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social, en la contratación pública y en la aplicación o no del principio de
transparencia, de igual manera indica que deben ejercer sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente la norma señala
como la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
Por último, en este aspecto, es posible dilucidar un tercer fundamento
constitucional para el principio de transparencia contenido en el artículo 209 de la
Constitución Política de 1991 que indica como la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones.
Finalmente es preciso señalar que las autoridades administrativas deben
coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se
ejercerá en los términos que señale la ley.
3.2 Formulación del problema de investigación
Se formula la pregunta de la siguiente manera ¿Cuál ha sido el desarrollo que la
Corte Constitucional le ha dado al principio de transparencia en la Contratación
Pública en Colombia entre los años 1991 a 2014?
Este problema de investigación parte de la premisa de que los jueces,
especialmente las altas corporaciones judiciales como la Corte Constitucional
colombiana, no están realizando simplemente un ejercicio silogístico al interpretar
el derecho, para aplicarlo a situaciones fácticas que se puedan presentan en una
realidad, sino que están produciendo un nuevo derecho a partir de su
interpretación, es decir, que la Corte al interpretar la Constitución está
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jurisprudenciales, y que fungen luego como obligatorias para los demás
operadores jurídicos dentro del sistema normativo y judicial.
Pretende dar cuenta de la forma como el pensamiento de la Corte Constitucional
evoluciona de manera sincrónica respecto del tema de la transparencia enfocada
a la contratación pública, y como este principio, y lo dicho sobre el mismo por la
Corte Constitucional funge en adelante como vinculante para todos los operadores
de la contratación estatal. Respecto de los principios, sostiene Jiménez (2008)
que:
Los principios de derecho son normas fundamentales del sistema normativo, de donde surgen de modo permanente las demás normas que son: fundamentales, taxativas, universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positiva, que preceptúan o regulan cómo y con qué debe crearse, interpretarse e integrarse el ordenamiento, que poseen una naturaleza filosófica y también jurídica.(p.8).
3.3 Delimitación del problema de investigación
El problema de investigación está delimitado de la siguiente manera,
temporalmente entre los años 1991 a 2015, geográficamente está determinada por
el territorio colombiano donde tiene aplicación y plena vigencia la jurisprudencia de
la Corte Constitucional colombiana, de igual manera poblacionalmente, aplicable
tanto a nacionales colombianos como a extranjeros o foráneos residentes o
7 4. Objetivos
a. Objetivo general
Elaborar la línea jurisprudencial del pensamiento de la Corte Constitucional
colombiana entorno al principio de transparencia en materia de contratación
estatal, entre los años 1991 a 2015.
b. Objetivos específicos
a. Identificar la totalidad de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional
colombiana referentes al principio de la trasparencia en la contratación
pública en Colombia entre los años 1991-2015.
b. Determinar cuáles son las principales sentencias emitidas por la Corte
Constitucional en la materia.
c. Analizar el pensamiento de la Corte Constitucional colombiana en materia
del principio de transparencia en contratación pública.
5. Justificación
En Colombia, la corrupción ha sido una problemática que afecta tanto al sector
privado como al sector público, en los noticieros a diario es posible ver informes
sobre funcionarios públicos que han desviado recursos públicos, y casos que han
involucrado a figuras de nivel nacional han escandalizado por muchas épocas al
país, como por el ejemplo el denominado carrusel de la contratación en Bogotá
que involucró al exalcalde de Bogotá, Samuel Moreno. En su momento la revista
Semana (2013), al publicar las confesiones del exsecretario de Salud Héctor
Zambrano hombre de confianza de Samuel Moreno, señala como:
8 licitación “porque allí se iban a dar unos beneficios económicos” y le pidió que “coordinara con Emilio Tapia” la entrega del dinero. (p.1)
En este caso, que es uno de muchos que se han presentado en el país, quienes
han sido damnificados son las personas más pobres y necesitadas, aquí fueron
los recursos de la salud, los que se fueron en coimas, y el famoso cedille, lo que
afecta necesariamente la prestación del servicio, y fuimos testigos como el
sistema de salud colapso en la ciudad de Bogotá por cuenta de la corrupción. Es
así como Transparencia Internacional (2013) indica que:
Que los políticos y los servidores públicos sean vistos como los más afectados por la corrupción afecta de manera directa la gobernabilidad del país, pues pone en entredicho la confianza ciudadana en los hacedores de las leyes y las políticas públicas. De ahí que la mayoría de los encuestados consideren que las acciones gubernamentales de lucha contra la corrupción son ineficientes o no marcar la diferencia. (p.23)
Quienes más salen afectados con la problemática de la corrupción son los grupos
minoritarios dentro de la sociedad colombiana, como las personas de la tercera
edad, la niñez, la infancia y la adolescencia, las mujeres cabeza de familia, los
desplazados, las víctimas del conflicto armado, los indígenas, comunidades
tribales, raizales y negritudes entre otros
En un escenario así, surge la necesidad de que el Estado aplique de manera más
rigurosa las normas, en especial aquellas que consagran principios tan
sustanciales como la transparencia. Al respecto señala Jinesta (2004) como:
En el contexto del Estado Social y Democrático de Derecho la Transparencia Administrativa es una obligación de toda Administración Pública. Tal obligación se traduce en el deber de las Administraciones Públicas de informar a los administrados de los diversos aspectos de la gestión administrativa y en los derechos correlativos de los administrados a ser informados, por parte de las Administraciones Públicas, veraz y objetivamente y a buscar información en éstas. (p.2)
En presente artículo de investigación pretende a partir de la metodología sobre
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jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, en cuanto respecta al
principio de la transparencia que es uno, en el universo de principios que rigen en
materia de contratación estatal.
6. Marco conceptual
Se han identificado referentes conceptuales en el derecho internacional y el
derecho interno.
3.1.2 Acercamiento conceptual al principio de transparencia desde el derecho internacional
En virtud de la Ley 970 de 2005, Colombia adoptó la Convención Anticorrupción,
por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ésta en
materia de contratación pública indica en su artículo noveno, cada Estado Parte,
de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico,
adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de
contratación pública, basados en la transparencia, para prevenir la corrupción.
Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos
apropiados.
En ese orden de ideas deberá abordar la difusión pública de información relativa a
procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre
licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos,
a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para
preparar y presentar sus ofertas;
De igual manera debe preocuparse por la formulación previa de las condiciones de
participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación,
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para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la
ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos.
De igual manera cada Estado Parte, de conformidad con los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará medidas apropiadas para
promover la transparencia. La Corte Constitucional Sentencia C-172 de 2006
señalo que:
La obligación del Estado colombiano de implementar instrumentos jurídicos de diversa naturaleza, dirigidos a la prevención de la corrupción es consecuencia natural de los postulados constitucionales que propugnan por la transparencia en el ejercicio de la función pública como condición necesaria para el debido funcionamiento del sistema democrático. Así, la justificación misma del Estado Social de Derecho pasa, entre otros aspectos, por la sujeción de la actuación de sus autoridades a los principios de legalidad, objetividad y debida utilización de los recursos públicos.
3.1.2 Marco conceptual normativo del principio de transparencia
El fundamento legal del principio de transparencia se sustenta en el artículo 3 de
la Ley 80 de 1993, que declara cuales son los fines de la contratación estatal y al
respecto señala que los servidores públicos tendrán en consideración que al
celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados
que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
De otra parte precisa como los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas
en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones, entre estas últimas se encuentra el deber de obrar de manera
transparente. En este orden de ideas, indica Moreno (2008) respecto del proceder
11 Es una creencia muy popular, aunque no siempre justificada, la de que quien oculta algo, o lo esconde, ha actuado mal o reprobablemente. La observación de la naturaleza parece confirmar esta creencia, pues hasta los canes, después de excretar, tratan de cubrir sus desechos con tierra o con hierba, ocultándolos. Parecería que los seres vivos generalmente tratamos de ocultar aquello que no nos enorgullece, o que es difícil mostrar a los demás, porque ni siquiera a nosotros mismos nos gusta. (p.3)
El segundo fundamento legal que se identifica, es respecto de los contratistas
quienes colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para
que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán
las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera
general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales,
evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse, por mandato
del artículo 5 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.
En este mismo orden de ideas se encuentra el artículo 23 de la Ley 80 de 1993
encargado de regular los principios en las actuaciones contractuales de las
entidades estatales.
Esta norma señala como las actuaciones de quienes intervengan en la
contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia,
economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la
función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los
servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
De esta manera, llegamos al fundamento legal por antonomasia de principio de
transparencia en la contratación estatal, encargado de regularlo de manera
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Este señala como en virtud de este principio en los procesos contractuales los
interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos
y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que
permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de
expresar observaciones.
Igualmente, las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes
que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación
el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.
El artículo 273 de la Constitución Política indica como a solicitud de cualquiera de
los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de
control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación
tenga lugar en audiencia pública.
Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como
se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se
realizará aquella, serán señalados por la ley.
De la misma manera en virtud del principio de transparencia, las autoridades
expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias
de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen
legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.
Y en ese orden por mandato del principio de transparencia se indicarán los
requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de
selección. Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la
confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva
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El principio también implica que se definan con precisión las condiciones de costo
y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto
del contrato.
Implica también que no se incluyan condiciones y exigencias de imposible
cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes
y documentos que se suministren.
De la misma manera el principio precisa que se definan reglas que no induzcan a
error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de
ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la
entidad.
Cuando haya lugar a ello se definirá el plazo para la liquidación del contrato,
cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Para que todos puedan conocerlo en los avisos de publicación de apertura de la
licitación y en los pliegos de condiciones se señalaran las reglas de adjudicación
del contrato.
La trasparencia también implica un nivel argumental de manera que los actos
administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella,
salvo los de mero trámite, se motivarán según el mandato legal, en forma
detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de
adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.
Finalmente, las autoridades deben velar por no actuar con desviación o abuso de
poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la
ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva
14 7. Diseño Metodológico
La presente es una investigación con un enfoque descriptivo, que busca dar
cuenta de la evolución del pensamiento de la más de alta de las Corporaciones
Judiciales, encargada de velar por la moralidad pública, los derechos humanos y
fundamentales de los colombianos, la Corte Constitucional.
Respecto a la investigación de tipo descriptivo con enfoque cualitativo Taylor y
Bogdan (2.000) la señalan como: “aquella que produce datos descriptivos: las
propias palabras de las personas, habladas o escritas y la conducta observable.”
Se pretende comprender como la Corte pasó de tratar el tema del principio de
transparencia en la contratación pública.
Las líneas jurisprudenciales son formas metodológicas, de analizar el pensamiento
de una alta corporación judicial, en el entendido que la jurisprudencia, de
conformidad con el artículo 230 de la Constitución es un criterio auxiliar de
interpretación del derecho, y que los precedentes jurisprudenciales de la Corte
Constitucional tienen un carácter vinculante, tanto horizontal como vertical.
La metodología para elaborar líneas jurisprudenciales, distingue varios elementos
que deben ser tenidos en cuenta al momento de rastrear la jurisprudencial, tales
como son: la sentencia fundadora, la sentencia hito, la sentencia arquimédica, la
ratio decidendi, obiter dicta, la telaraña y el gráfico resolutivo del problema jurídico
entre otras.
La sentencia fundadora es el fallo de la Corte Constitucional, sentencia tanto de
constitucionalidad o de tutela, donde la entidad se pronuncia por primera ocasión
sobre el asunto. Usualmente proferida en lo que puede considerarse el período
originario o temprano de la corporación, ubicados por lo general en el año 1992,
1993, 1994, 1995.
La sentencia hito es aquella en que la Corte establece el precedente
jurisprudencial, en nuestro caso el fallo más importante en materia de
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precedente. Estas sentencias son simples de reconocer en la línea debido a que
se instituyen como argumentos recurrentes de la Corte al fallar un asunto
relacionado con el tema. Son sentencias que se citan y se citarán en el devenir
con enorme frecuencia dada su relevancia en la producción del discurso en torno
a la problemática.
La sentencia arquimédica fallo más reciente de la Corte Constitucional sobre el
asunto, en el que trata de manera central la problemática, del desplazamiento de
la mujer, y que sirve para entender el estado actual de la jurisprudencia, y para
rastrear las sentencias que la Corte cita para fundamentar sus posiciones
jurídicas.
Las sentencias confirmadoras de principio o de precedente son las decisiones
judiciales en las cuales se aplica el presente establecido por la misma Corte en la
sentencia hito, es decir, que permanecen dentro de su sombra decisional.
El sentido de la ratio decidendi la Corte Constitucional lo ha establecido en
sentencia tales como la SU-047 de 1999, la C-131 de 1993 y la C-038 de 1996.
Para la Corte la ratio decidendi es la formulación más general, más allá de las
particularidades irrelevantes del caso.
La ratio decidendi está integrada por aquellos apartes de la sentencia, en su parte
motiva, que establece el principio general de la decisión tomada y que guarda una
relación directa con la parte resolutiva del fallo.
Por su parte la obiter dicta esta está compuesta por todos y cada uno de los
razonamientos o elaboraciones que no constituyen la ratio decidendi de la
sentencia. Son aquellos pasajes de las sentencias en las que se dicen cosas de pasada “dichos al pasar”, o comentarios incidentales, contingentes, que le sirven a
la corporación para confeccionar la trama argumentativa.
El gráfico resolutivo del problema jurídico pretende mostrar la ubicación de las
sentencias, entendidas como el pensamiento de la corporación, respecto de un
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¿Debe el Estado velar especialmente por la aplicación del principio de
transparencia en la contratación pública en Colombia?
Finalmente la telaraña de la línea jurisprudencial consiste en ubicar las sentencias
gráficamente en su interrelación unas con otras, identificando la sentencia
fundadora, la sentencia hito y la arquimédica.
El diseño metodológico de la investigación constó de cinco fases, divididas a su
vez en distintas etapas, estas fases fueron:
a. Recolección de información bibliográfica.
b. Identificación de la jurisprudencia objeto de construcción de la línea.
c. Identificación de sentencia fundadora de la línea, sentencia hito y sentencia
arquimédica.
d. Elaboración de la telaraña de la línea y gráfico resolutivo del problema
jurídico.
e. Elaboración del trabajo final: artículo de investigación
8. Introducción
Históricamente nuestro país ha tenido que padecer el flagelo de la corrupción, esta
corrupción invade todos los espacios de la sociedad, tanto privados como
públicos, esto hace que el desarrollo económico sea menos evidente, debido a
que en muchas ocasiones los dineros que debieran utilizarse para la comisión de
obras de carácter público terminen en los bolsillos de particulares, muchas veces
conocidos como ladrones de cuello blanco.
La realización de la presente investigación se justifica en que es necesario desde
el estudio del derecho administrativo y en particular de la contratación pública
conocer los alcances de la jurisprudencia constitucional sobre este importante
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La metodológica utilizada es documental, se recopilaron las sentencias de la Corte
Constitucional sobre la materia, se hizo un análisis de tipo descriptivo y suelo se
utilizó un enfoque hermenéutico para analizar los resultados.
9. Desarrollo del trabajo
En primer lugar, se procede a identificar las sentencias que hacen parte de la línea
jurisprudencial y los temas que ellas tratan de manera general, tomando en
consideración que son sentencias, en las cuales la Corte Constitucional ha
abordado el debate sobre el principio de transparencia en materia de contratación
estatal.
Tabla No 1 – Identificación de las sentencias de la línea jurisprudencial
1992 1993 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002
T-456 C-319
C-633
C-429 C-400
C-721 C-868
C-088 C-892 C-949 C-952
C-508 C-716 C-887
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
C-292 T-621
T-1029 C-172 T-209
C-932 C-306
C-618 C-620 C-1016
Fuente: elaboración de autor.
Durante los primeros años de la Corte Constitucional colombiana no se produjo
jurisprudencia donde se tratara de manera central lo relacionado con el principio
de transparencia en la contratación pública, luego en el año 1994 aparece la
primera sentencia donde se menciona el tema, como un deber de tipo
constitucional. El año de mayor producción jurisprudencial o año nicho de la línea
es el año 2012 donde se profieren 4 fallos sobre el asunto. De la misma manera,
son relevantes en el análisis los años 1999, 2001, 2002, y 2005. Se identificaron
18 Tabla No 2 – Tema de las sentencias de la línea jurisprudencial
No SENTENCIA – AUTO TEMA
1 T-456-1994 Transparencia de actuaciones administrativas
2 C-319-1996 Deber constitucional de transparencia
3 C-633-1996 El artículo 38 del Decreto extraordinario 2150 de 1995 declarado exequible por la Corte Constitucional.
4 C-429-1997 Principios de transparencia e imparcialidad
5 C-400-1999 Algunos apartes del artículo 24 numeral 1º de la Ley 80 de 1993 fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional
6 C-721-1999 La Corte Constitucional se declaró inhibida de fallar sobre el literal b) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 por ausencia de cargos
7 C-868-1999 La Corte Constitucional se declaró inhibida de fallar sobre el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 por ineptitud sustancial de las demandas
8 C-088-2000 Principios axiológicos y capacidad para contratar
9 C-892-2001 Régimen de contratación estatal-Integración de normas y principios 10 C-949-2001 La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el artículo 24 numeral
1º de la Ley 80 de 1993
11 C-952-2001 Reglas para transparencia de gestión municipal
12 C-508-2002 Principio de transparencia en contratación de la administración pública-Procedimientos para escogencia del contratista-Aplicación estricta de
principios-Sujeción a principios- principio de transparencia en contratación directa 13 C-716-2002 "SICE"-Realización de principios de la función administrativa
14 C-887-2002 Condiciones de transparencia e imparcialidad
15 C-292-2003 Principio de transparencia en veedurías ciudadanas
16 T-621-2005 Régimen de contratación pública-Principios
17 T-1029-2005 Principio de transparencia en contratación-Orden de expedir copias de ofertas presentadas en el curso de una licitación internacional
18 C-172-2006 Revisión de constitucionalidad convención internacional anticorrupción 19 T-209-2006 Régimen de contratación estatal-Integración de normas y principios 20 C-932-2007 Los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro
de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas
21 C-306-2012 Medidas preventivas contra la corrupción-Consecuencia natural de los postulados constitucionales que propugnan por la transparencia en el ejercicio de la función
pública como condición necesaria para el debido funcionamiento del sistema democrático
22 C-618-2012 Contratación estatal-Principios que la rigen
23 C-620-2012 Medidas para la eficiencia y transparencia en contratación con recursos públicos-Principio de selección objetiva
24 C-1016-2012 Medidas para la eficiencia y transparencia en contratación con recursos públicos-verificación de las condiciones de los proponentes
Fuente: elaboración de autor.
8.1 Sentencia fundadora de la línea
La primera sentencia donde la Corte Constitucional aborda de manera central la
problemática del principio de transparencia en la contratación pública es la
T-456-1994, es esta oportunidad la Corte Constitucional manifestó al respecto que “la
transparencia de las actuaciones de la administración, aspecto éste que constitucionalmente se respalda en el principio de publicidad enunciado en el artículo 209 de la Carta Política (p.44)”. Sin embargo se señala el tema de
19
De manera más central, respecto de la moralidad de los servidores públicos la
Corte Constitucional se enfrenta a la problemática de la transparencia y el
enriquecimiento ilícito, en la sentencia C-319-1996 se pregunta:
¿Qué sucede entonces si el servidor público incumple ese deber específico de transparencia establecido por la propia Constitución? Esto es, ¿qué sucede si establecida la calidad de servidor público de una persona, con las correspondientes incompatibilidades que de allí se derivan, el Estado demuestra el hecho objetivo de un enriquecimiento desproporcionado en relación con los ingresos lícitos de este servidor, y el propio funcionario no justifica el incremento patrimonial, a pesar de tener el deber constitucional de hacerlo? En tal caso, y frente a un mandato constitucional de transparencia tan estricto como el consagrado por el artículo 122 de la Constitución, es perfectamente válido lo sostenido por la doctrina penal nacional y extranjera: que el servidor, al romper ese deber de transparencia, se encuentra en una situación que conduce indiciariamente a concluir que se ha enriquecido ilícitamente aprovechando su cargo. (p.51)
De manera más profunda la Corte asume el estudio del principio de transparencia
en la contratación estatal en la sentencia C-429 de 1997, en ese momento analizó
la incidencia de los vínculos familiares en el manejo de influencias y la celebración
de contratos, es este importante fallo sostuvo que:
Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. (p.10)
Es así como en los primeros años la Corte empieza a elaborar un sólido discurso
respecto del principio de transparencia, que la llevará a establecer las más
relevantes connotaciones constitucionales al respecto.
8.2 Sentencia hito o principal de la línea
La sentencia hito o sentencia primordial de la presente línea jurisprudencial, es la
20
central el tema de la transparencia en la contratación estatal, en su momento la
Corte Constitucional sostuvo que:
En virtud del principio de transparencia, se consagró por el legislador con el fin de garantizar la imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de la licitación o concurso público, que no es otra cosa que el ejercicio de la función administrativa correspondiente a la actividad que en materia contractual le compete al Estado, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios ya mencionados en el párrafo precedente. La selección del contratista mediante la licitación pública o concurso, como lo señaló este Tribunal, es uno de los aspectos que merece especial interés en el Estatuto de Contratación Pública, pues se garantiza que los procedimientos que han de ser utilizados para la escogencia del contratista, serán claros, nítidos, transparentes, en aras de asegurar la prevalencia del interés general como principio fundante del Estado social de derecho. (p.13)
De manera que el principio de transparencia en la contratación pública, ya sea
licitación, concurso o contratación directa resulta ser de aplicación directa,
inmediata, e inapelable. En todos los casos, en que se encuentre en una situación
tal, el principio debe ser tenido en consideración como orientador. Así lo entiende
la Corte Constitucional (2002), en la sentencia en mención cuando establece como
ratio decidendi de su sentencia que:
21 8.3 Sentencia arquimédica de la línea jurisprudencial
Finalmente, resulta indispensable dentro de la metodología propuesta identificar el
fallo más reciente sobre la materia, es decir, la providencia más actual en la que la
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el principio de transparencia en la
contratación estatal, se trata de la Sentencia C-1016 de 2012, en esta sentencia la
alta corporación judicial indicó que:
Las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual; ellas están vinculadas con los altos intereses comprendidos en las operaciones contractuales estatales, en cuanto imponen como exigencia que se lleven a cabo con arreglo a principios de imparcialidad, eficiencia, eficacia, moralidad y transparencia. (p.28)
De esta manera, reconoce la Corte como las inhabilidades determinadas en el
ordenamiento jurídico establecen uno de los medios para garantizar la
transparencia en la contratación estatal.
8.4. Telaraña de la línea jurisprudencial
SENTENCIA FUNDACIONAL
C-319-1996
C-429-1997
C-088-2000
C-892-2001
C-949-2001
22 Tabla No 3 – Gráfico resolutivo del problema jurídico
No, este principio es un criterio auxiliar en materia de contratación.
¿Es el principio de transparencia de aplicación inmediata en materia de contratación estatal?
Si, en todos los casos en que se involucren recursos públicos debe aplicarse.
PROVIDENCIA HITO
C-508-2002
SENTENCIA ARQUIMEDICA
T-1016-2012
C-716-2002 T-209-2006
C-292-2003
T-932-2007
C-1024-2005
C-306-2012 C-887-2002
C-621-2005
C-172-2006
C-618-2012
23
T-456-1994
C-319-1996 C-633-1996 C-429-1997 C-400-1999 C-721-1999 C-868-1999 C-088-2000 C-892-2001 C-949-2001 C-952-2001
C-508-2002 C-716-2002 C-887-2002 C-292-2003 T-621-2005 T-1029-2005 C-172-2006 T-209-2006 C-932-2007 C-306-2012 C-618-2012 C-620-2012 C-1016-2012
Fuente: elaboración de autor
10. Conclusiones
La Corte Constitucional colombiana ha elaborado una jurisprudencia sustancial
entorno al principio de transparencia en materia de contratación estatal, en todas
las manifestaciones de esta, ya se trate de licitaciones, concursos o contratación
directa, el principio debe ser de ser aplicado de manera preferente e inmediata. En
desarrollo de este principio la Corte ha generado alrededor de 24 providencias, de
constitucionalidad y de tutela.
De igual manera en todas las actuaciones de funcionarios públicos o de
particulares que estén investidos de manera transitoria de funciones públicas, el
principio de transparencia debe ser tomado en consideración, en procura de la
efectiva moralidad en la administración pública.
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