Daños y perjuicios en derecho de familia derivados del divorcio

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DAÑOS Y PERJUICIOS EN DERECHO DE FAMILIA DERIVADOS DEL DIVORCIO

PAOLA ANDREA DÍAZ RUEDA JENNY LORENA QUINTANA VELEZ

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

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Monografía DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO Presentada por: Paola Andrea Díaz Rueda y Jenny Lorena Quintana Vélez

DAÑOS Y PERJUICIOS EN DERECHO DE FAMILIA DERIVADOS DEL DIVORCIO

1. Introducción 2. Conceptos

Matrimonio - Contrato Divorcio - Causales.

Conyuge culpable. Cónyuge inocente Daño Moral

3. Formulación del Problema

Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio.

4. Revisión Jurisprudencial;

Fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sentencia T-351/11

Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente número 15459 - Sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente número 16205.

Sentencia T-212/12

Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente número 14083 - Sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente número 16205.

5. Desarrollo del Problema

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1. INTRODUCCIÓN

El matrimonio es un contrato o vínculo legal solemne con el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente, el mismo debe ser expresado ante un funcionario competente, únicamente puede celebrarse entre un solo hombre y una sola mujer, se genera una unidad como consecuencia de la comunidad de vida entre los esposos.

Es un acuerdo de voluntades del cual se derivan derechos y obligaciones. Si el contrato no es más que el acuerdo de voluntades producto de obligaciones, no hay duda alguna de que el matrimonio reúne los caracteres esenciales de los contratos patrimoniales, aunque se diferencia de estos en algunos aspectos.

Sostiene el civilista francés Bonnecase en su obra “Elementos de Derecho Civil, Derecho de la Obligaciones, de los Contratos y del Crédito”; “Al mismo tiempo, estamos obligados a declarar que las obligaciones, ya se deriven de actos o de hechos jurídicos, encuentran su origen en la ley, erigida por tanto como fuente suprema de las obligaciones.- se hace bien al considerar la cuestión en todos sus aspectos; siempre se encontrará la ley, en el sentido amplio del término, como origen de los efectos del acto y del hecho jurídicos

(…) las situaciones jurídicas que de ella se derivan son sus consecuencias

mediatas, ya se trate de obligaciones o de derechos reales”.

“En nuestro derecho positivo no existe ordenamiento legal que incluya de manera sistemática e integra, la reglamentación de los derechos y obligaciones que se derivan de las relaciones familiares, La mayoría de disposiciones que rigen esta materia, además de presentar una orientación eminentemente individualista, se hallan dispersas en múltiples estatutos legales”1_.

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Si bien el matrimonio es un contrato que como se ha visto genera derechos y obligaciones, por tanto su incumplimiento genera daños y perjuicios que deben indemnizarse, en Colombia no ocurre dicha indemnización o lo máximo que

ordena un juez son “alimentos” sin embargo para que los estos se den existen

varios condicionamientos que veremos en el desarrollo de esta monografía.

2. CONCEPTOS

Matrimonio _– Contrato. Fundamentalmente se sostiene que el matrimonio es un contrato porque nace del acuerdo de voluntades, de tal modo que si dicho acuerdo no existe o está viciado, el matrimonio-contrato no nace a la vida del derecho.

De ese acuerdo de voluntades se derivan innumerables derechos y obligaciones que, aunque la mayoría, si no todos, están determinados por la ley, esta no hace más que consignar la presunta voluntad de los contrayentes e imponer esos derechos y obligaciones. Si se define el matrimonio como un contrato, habrá que aceptar todas las consecuencias que de este principio se derivan. 2.

Divorcio – Causales. El divorcio en Colombia puede tener varias causas, entre otras las que habla el código civil en su artículo 154, Las causales de divorcio deben probarse por la parte que las alega. Causales;

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.

2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los

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cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.

3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.

5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo

prescripción médica.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.

9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-985 DE 2010 manifiesta:

“Las causales del divorcio han sido clasificadas por la jurisprudencia y la

doctrina en objetivas y subjetivas: Las causales objetivas se relacionan con la ruptura de los lazos afectivos que motivan el matrimonio, lo que conduce al

divorcio “(…) como mejor remedio para las situaciones vividas”. Por ello al divorcio que surge de esta causales suele denominársele “divorcio remedio”.

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cónyuges, y el juez que conoce de la demanda no requiere valorar la conducta alegada; debe respetar el deseo de uno o los dos cónyuges de disolver el vínculo matrimonial. A este grupo pertenecen las causales de los numerales 6, 8 y 9 ibídem. Por otra parte, las causales subjetivas se relacionan con el incumplimiento de los deberes conyugales y por ello pueden ser invocadas solamente por el cónyuge inocente dentro del término de caducidad previsto por el artículo 156 del Código Civil –modificado por el artículo 10 de la Ley 25 de 1992, con el fin de obtener el divorcio a modo de censura; por estas razones

el divorcio al que dan lugar estas causales se denomina “divorcio sanción”. La ocurrencia de estas causales debe ser demostrada ante la jurisdicción y el cónyuge en contra de quien se invocan puede ejercer su derecho de defensa y demostrar que los hechos alegados no ocurrieron o que no fue el gestor de la conducta. Además de la disolución del vínculo marital, otras de las consecuencias de este tipo de divorcio son la posibilidad (i) de que el juez imponga al cónyuge culpable la obligación de pagar alimentos al cónyuge inocente –artículo 411-4 del Código Civil; y (ii) de que el cónyuge inocente revoque las donaciones que con ocasión del matrimonio haya hecho al cónyuge culpable –artículo 162 del Código Civil. Pertenecen a esta categoría

las causales descritas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo citado”.

(Subrayas propias)

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Monografía DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO Presentada por: Paola Andrea Díaz Rueda y Jenny Lorena Quintana Vélez El Daño Moral

El pretium doloris o daño moral es aquel perjuicio que se causa por la vulneración a los sentimientos íntimos de una persona; como también el que surge producto del dolor físico o psíquico infligido antijurídicamente a la víctima. El daño moral busca proteger la afectación a bienes jurídicos de carácter extrapatrimonial (integridad personal, tranquilidad, libertad, honra buen nombre, vida, intimidad, familia, afectos).

Características y efectos:

1. Al igual que con cualquier otro perjuicio, se requiere que el daño moral sea cierto y personal.

2. La indemnización que se otorga por concepto de daño moral es de carácter simbólico, pues tutela bienes jurídicos imposibles de reparar integralmente. La indemnización por pretium doloris busca aliviar, más no resarcir, los padecimientos producidos.

3. Una vez producidos, los daños morales se convierten en auténticos derechos crediticios susceptibles de ser transmitidos o renunciados por su titular.

4. Requieren de prueba de su existencia, no así de su cuantificación. Para ello, el juez puede acudir a su prudente arbitrio (arbitrium judicium) para cuantificar su magnitud.

Legislación - Código Civil

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Monografía DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO Presentada por: Paola Andrea Díaz Rueda y Jenny Lorena Quintana Vélez Código Penal

Artículo 94. - La conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella.

Artículo 97.- En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado3.

3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

Daños Derivados Del Divorcio. Es importante que la ley no especifica los daños originados del divorcio pero tampoco prohíbe que se demanden, lo único que encontramos son las sanciones al cónyuge culpable las cuales se encuentran reguladas en el derecho de familia, pero la reparación de un posible daño causado lo encontraríamos en otro terreno, como por ejemplo en el de responsabilidad civil puesto que nuestro código civil para tal efecto solo se ocupa de las posibles sanciones económicas al cónyuge culpable en el divorcio pero no alude a la reparación del daño producido.

Por lo tanto nuestro problema jurídico planteado en este trabajo, es presentar la posibilidad de demandar daños y perjuicios derivados del divorcio, con una serie de consideraciones que permitan llegar a tal fin, aplicando jurisprudencia nacional e internacional.

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4. REVISIÓN JURISPRUDENCIAL

Es importante mencionar que no existe jurisprudencia nacional referida específicamente a los daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia y sobre todo del divorcio en si, por lo que acudimos a lo que en material civil y administrativa se ha dicho, ya que consideramos que estos presupuestos son aplicables para demandar una indemnización de daño moral en los casos que en el desarrollo de esta monografía plantearemos.

Así pues escogimos algunos pronunciamientos y presentamos a continuación un resumen de ellos;

 Fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo

de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios

correspondientes:

“La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, sólo debe atender

a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y sólo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y éste es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole.

Este postulado básico (…) fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “Art. 16.- Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios

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establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones.

 Sentencia T-351/11

Al respecto, estima pertinente la Sala recordar que esta Corporación, siguiendo de cerca la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha definido el daño de la

siguiente manera: “Respecto a la noción de daño antijurídico, ya esta

Corporación, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado que éste puede definirse como aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar.”

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reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta Corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

Por las razones expuestas, considera la Sala que, el hecho de que en el caso objeto de estudio se establezca el monto máximo previsto por el Consejo de Estado (aún a manera indicativa) como condena por perjuicios morales, sin dar ninguna razón para ello diferente al ejercicio del arbitrio judicis y, más aún, sin establecer por qué este caso produce una aflicción emocional de similar intensidad a la que se produce en aquellos eventos en que la alta Corporación citada ha aplicado la presunción de intensa aflicción, resulta abiertamente irrazonable.

 Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente número 15459, Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente número 16205, Consejera Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez.

JUEZ ADMINISTRATIVO - Facultad discrecional de determinar el monto a reconocer por perjuicios morales / DISCRECIONALIDAD - Finalidad

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1998 ; c) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto de perjuicio y su intensidad y por el d) deber de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad. El monto a indemnizar por un perjuicio moral depende de la intensidad del daño. Cuando el perjuicio moral es de un mayor grado, se ha considerado como máximo a indemnizar la suma de 100 s.m.l.m.v a la fecha de la sentencia, lo que "no significa que no pueda ser superior cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra una mayor intensidad en el padecimiento del daño moral".

 Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente número 14083, Consejera Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez - sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente número 16205, Consejera Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez.

DAÑO MORAL - Noción. Configuración. Reiteración jurisprudencial.

Cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en "el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien". Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. El daño moral producto de lesiones puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, víctimas indirectas.



Sentencia T-212/12

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y 2356 del Código Civil extienden la reparación a todo daño inferido, de manera que no puede limitarse únicamente al patrimonial, pues el derecho de

propiedad “es solo una parte del conjunto de los elementos que integran la persona como sujeto de derechos”.

El desarrollo del tema en la jurisprudencial nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume. Igualmente, en materia contractual si bien la jurisprudencia ha sido reacia a reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente.

Esto significa que en la jurisprudencia nacional la negativa a reconocer perjuicios morales a los demandantes en los casos concretos se ha fundamentado en razones de orden jurídico, en cuanto no se hallen acreditado los requisitos que debe reunir el perjuicio para que sea indemnizable, esto es, que sea cierto, concreto y personal y no a razones de orden ético o filosófico.

La determinación de la naturaleza del daño moral ha ofrecido a la doctrina serias dificultades. Su definición se ha dado por oposición al daño patrimonial. Pero definirlo como daño extrapatrimonial resulta inexacto, dado que dentro de esta noción también se incluye el denominado perjuicio fisiológico.

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jurisprudencia presume su existencia en casos como el de la muerte de los parientes más allegados.

En razón de la imposibilidad de asignar una medida patrimonial exacta frente al dolor, pero ante la necesidad de conceder indemnizaciones semejantes en casos similares, la jurisprudencia ha fijado unos criterios mínimos. Así ha optado por el reconocimiento de una indemnización equivalente a 1000 gramos de oro para los padres, hijos y cónyuge del fallecido o de 500 gramos oro para

los hermanos de la víctima.”

5. DESARROLLO DEL PROBLEMA PLANTEADO.

Graciela Medina “Daños Derivados de las Relaciones de Familia” dice que;

“El cónyuge inocente del divorcio no siempre tendrá derecho a la indemnización reparadora y admitir la posibilidad de responder por los daños y perjuicios derivados del divorcio no implica que éste sea un efecto que necesariamente se ha de producir en todos los casos de divorcio-sanción, sino que sólo cabrá otorgar una indemnización si se dan todos y cada uno de los

presupuestos de la responsabilidad extracontractual”.

Muy importante entonces establecer en qué casos y bajo qué condiciones y requisitos se puede pretender una indemnización por daño, para lo cual debe aclararse que los daños y perjuicios son derivados por las causales de divorcio y no por el divorcio en sí mismo, sin embargo dicha reparación solo debe ser demandado por quien haya sido catalogado como cónyuge inocente y con ello se evita que quede impune el que a sabiendas comete un daño.

Por la importancia de las relaciones de familia, y sobre todo de los deberes que del matrimonio se derivan es muy aceptable la idea de una indemnización por

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está más cerca de las relaciones de familia que de otras esferas del campo

civil”.

Aunque las obligaciones derivadas del matrimonio no sean en sí mismas obligaciones de índole patrimonial, el incumpliendo de las mismas si bien de cierta manera son de índole extra patrimonial, debe dársele una apreciación patrimonial que represente la reparación tangible al daño derivado de dicho incumplimiento.

No todas las conductas que dan lugar a demandar el divorcio por parte del cónyuge inocente y por ende las cometidas por el cónyuge culpable darían lugar a reclamar una indemnización por daños morales y materiales, solo podría considerarse con tal fin aquellas que han implicado indiscutibles agravios al inocente, tal como lo dice Graciela Medina serían aquellos conductas que han lesionado bienes extra patrimoniales tales como el derecho a bienestar, a obtener respeto de familiares, derecho al honor, ya que la sola

pérdida del vínculo afectivo no puede “per se” dar cabida a una medida de este

tenor.

La omisión por parte del legislador en establecer una regulación de perjuicios derivados del divorcio hace entonces que tengamos que acudir a lo establecido de forma general en materia civil y para a ello a la teoría de responsabilidad civil extra y contractual.

DAÑO MORAL

Como ya lo habíamos mencionado no basta con que se pruebe una causal establecida para demandar el divorcio, es necesario probar el daño que con dicha conducta se ocasionó al cónyuge inocente.

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emocionales, mentales, físicos, familiares, laborales y profesionales, sin que lo anterior por supuesto deba confundirse con el duelo que de por si debe darse a toda separación y terminación de una relación, pues debe analizarse la diferencia entre uno y otro, y establecer que lo que conlleva al perjuicio moral susceptible de reparación es aquel que va más allá de un duelo normal en el individuo y trasciende un campo más profundo de afectación a la psiquis del individuo.

Análisis del Daño en Las Causales del Divorcio 1. Relaciones Sexuales Extramatrimoniales.

Como sabemos no es necesario que se repita la conducta ya que con un solo acto se configura la causal de adulterio. Entendida una relación sexual extramatrimonial como cualquier acto sexual, por ejemplo; actos sexuales entre dos mujeres, dos hombres, actos sexuales incompletos o tocamientos, de todas maneras siempre con el concurso de dos personas.

El daño derivado de esta conducta repercute en uno de los deberes derivados del contrato matrimonial con es el de guardarse fe, aquel que implica que por el hecho del matrimonio yo deposito toda mi confianza en mi pareja y de igual manera en la deposita en mí.

También en que el matrimonio se ha caracterizado por la unidad y la

estabilidad y esto unido a lo anterior traduce en que es un compromiso de “uno con una” y en el momento en que se involucra un tercero se rompen toda la confianza depositada en el otro.

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ser objeto de Compensación Económica en el terreno Legal, sino, más bien, entraban en el campo de lo extrajurídico.

En idéntico sentido se pronuncian las Jurisdicciones Anglo-Americanas por distintos razonamientos, al señalar que no deben de aplicarse los Principios de los Contratos Mercantiles en sede Matrimonial.

Sin embargo en España jurisprudencialmente se ha venido cambiando esta concepción, en unas de sus sentencias se presentó y decidió el siguiente caso; Un Profesor de Secundaria, cambió su cargo político, era Concejal, para dedicarse a la Docencia. Su esposa le venía engañando desde hacía varios años, con una tercera persona, con la que engendró tres hijos.

El Matrimonio se separa, se divorcia y el esposo, que ya tenía sus dudas sobre la Paternidad del último de sus hijos, la impugna.

El problema consistió en que el padre y esposo, reclama una Indemnización por los Daños Morales derivados de la situación de depresión, ansiedad y angustia, así como otras dolencias físicas que sufrió al descubrir que el último hijo, un menor de corta edad, y con el que tenía especial vinculación, no era suyo, al sufrir una Sensación de Pérdida, asimilable a la sensación de muerte de éste último, la prueba biológica, determina que no es hijo suyo, y además se descubrió que ninguno de los tres hijos correspondía al padre y esposo que los había inscrito como tales.

El Tribunal llegó a las siguientes conclusiones, al estimar probados estos hechos;

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• El posterior conocimiento de la verdad por el esposo, ha sido el desencadenante de un daño que debe ser resarcido.

Es criterio del Tribunal, que si bien la Infidelidad no es indemnizable, sí lo es la procreación con ocultación a su cónyuge. En este sentido, señalar que en el Ámbito Europeo, ya el Tribunal Supremo Alemán, había reconocido excepcionalmente el Derecho a ser Indemnizado por Daños Morales, si el adulterio iba acompañado de engaño al marido sobre su Paternidad.

En este caso, la esposa y el amante, conocían que los menores no eran hijos del esposo, permitieron su inscripción en el Registro Civil, y que pasaran a formar parte de la familia, con todas las obligaciones y vínculos que ello conlleva, y, es este actuar consciente y deliberado, donde radica el dolo susceptible de ser sancionado, ya que indica, que al romperse el vínculo afectivo entre los menores y el padre, se ha generado un daño moral, que como tal, debe ser resarcido.

2. El Grave e Injustificado Incumplimiento Por Parte De Alguno De Los Cónyuges De Los Deberes Que La Ley Les Impone Como Tales y Como Padres.

Deberes derivados del Matrimonio.

Cohabitación. (Artículo 178 C.C) Salvo causa justificada los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos.

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magistrado Alberto Ospina. Sin embargo consideramos que el articulo 113 es claro y pese a múltiples interpretaciones sigue vigente y es susceptible de ser aplicado;

Articulo 113 C. Civil; “El matrimonio es un contrato solemne por el cual

un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y

de auxiliarse mutuamente”.

Así entonces si una persona se niega rotundamente a tener hijos dentro del matrimonio puede la otra demandar por incumplimiento de las obligaciones.

El tema de la procreación está unido al deber del “Débito Conyugal”; la

obligación que tiene un cónyuge de entregar su cuerpo a otro para satisfacer sus necesidades sexuales. Sin embargo el hecho de tener un derecho significa que pueda ejercerse por la fuerza, pero así mismo ninguno de los cónyuges puede negarse al débito conyugal sin causa justificada.

Socorro y Ayuda. (Articulos113 y 176 C.C) La ayuda es la colaboración de todos los días que se rompe por ejemplo cuando se incumple con el deber de vivir juntos, o cuando aun conviviendo se deja la carga de manejar un hogar y de criar a los hijos a uno solo de los cónyuges. El socorro es la obligación que tiene cada uno de los cónyuges de prestarle una ayuda extraordinaria al otro, por ejemplo; una hospitalización, un duelo etc…

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se agota en el sentido de no tener relaciones sexuales con otra persona, ya que el deber de guardarse fe va mucho más allá.

La doctora María Teresa Marín García de Leonardo, en el Congreso Internacional de Derecho de Familia (13. 2004. Sevilla, Huelva) expreso la siguientes consideraciones respecto del tema, las cuales consideramos y aplican a la situación presentada en nuestro país; “El legislador no ha previsto

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deberes conyugales siempre que se cumplan los requisitos exigidos en materia de responsabilidad. Se trata por tanto de determinar, partiendo de un análisis doctrinal y jurisprudencial, cuando cabe admitir el resarcimiento de daños y perjuicios adaptando los principios de derecho de daños a la esfera de las

relaciones personales de derecho de familia”4_.

3. Los Ultrajes, El Trato Cruel y El Maltratamiento de Obra.

 Ultrajes. Entendido como aquel ataque generalmente verbal de una persona a otra para demostrar una actitud de desprecio. Sin embargo hay formas de ultrajes que no son verbales como por ejemplo, escupirle a la pareja, hacerle señas denigrantes, actos sexuales con animales etc..

 Trato Cruel. En donde no necesariamente hay palabras de ultraje o violencia, el trato cruel va más relacionado con la sevicia, un ejemplo de trato cruel sería cuando un cónyuge no le habla al otro prolongadamente, también podríamos decir que cabe el hecho de negarse injustificadamente a tener relaciones sexuales etc..

 Maltratamiento de Obra. Asociado a la violencia y agresión física ejercida por uno de los cónyuges sobre el otro.

Los hechos constitutivos de esta causal podríamos catalogarlos también como violencia intrafamiliar, que de acuerdo con la Asociación Americana de Psiquiatría, APA, (1994) se define como un “patrón de comportamientos

abusivos, incluyendo un gran parámetro de maltrato físico, sexual y psicológico usado por una persona en una relación íntima contra otra para ganar poder

injustamente o mantener el mal uso del poder, control y autoridad”.

4_{Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia /}

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Sus consecuencias son importantes tanto para las víctimas como para la familia y la comunidad, que algunas veces la permite o la facilita a pesar de la existencia de leyes y convenios internacionales que las prohíben.

Existen diferentes tipos de agresión dentro de la familia: las agresiones físicas leves, menores y severas, las agresiones verbales y emocionales.

A la violencia física precede, a veces, años de violencia psicológica. La violencia psicológica es, despreciar a la pareja, insultarla de tal manera, que llega un momento en que esa persona maltratada psicológicamente, ya cree que esos golpes se los merece. Las personas que aguantan una relación abusiva indefinidamente acaban perdiendo su salud física y mental, se enferman, toda la familia termina enferma. Las personas en situaciones abusivas pierden su autoestima. No saben protegerse, ni se dan cuenta del peligro que corren.

Es un crimen contra la sociedad agravado por el vínculo, de la misma manera que lo es la violencia entre extraños.

4. La Embriaguez Habitual de uno de los Cónyuges.

El consumo de alcohol, sobre todo de carácter nocivo o peligroso, es uno de los principales factores de riesgo de violencia de pareja, y las relaciones entre ambos fenómenos son numerosas.

El consumo excesivo de alcohol por uno de los miembros de la pareja puede agravar las dificultades económicas, los problemas del cuidado de los hijos, la infidelidad y otros estresores familiares. Ello puede generar tensión y conflictos conyugales e incrementar el riesgo de que se den actos violentos entre los miembros de la pareja.

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algunas mujeres pueden causar complicaciones del embarazo o abortos), problemas emocionales que conducen al suicidio, a ideas suicidas y a depresión, y consumo de alcohol o drogas como método de afrontamiento. En los casos graves, las lesiones provocadas por la violencia de pareja pueden ser mortales: en los Estados Unidos, en torno al 11% de los homicidios registrados entre 1976 y 2002 fueron cometidos por la pareja. Este tipo de violencia es más grave y tiene más probabilidades de causar lesiones físicas cuando el agresor ha consumido alcohol. Los problemas sociales conexos afectan a menudo a las relaciones de la víctima con familiares, amigos y futuras parejas, así como a su capacidad de trabajar o acudir a clase. Además, los niños que son testigos de actos violentos entre sus padres (incluidas las amenazas de cometerlos) tienen más probabilidades de presentar comportamientos violentos y delictivos en la infancia y consumo masivo o dependencia del alcohol a edades más tardías, lo que eleva su riesgo de convertirse en perpetradores de actos violentos. Se desconocen en gran medida los costes económicos de la violencia de pareja relacionada con el alcohol. No obstante, se sabe que los asociados a la violencia infligida por la pareja son, en general, considerables. En lo que se refiere únicamente a los servicios de salud, los costes reflejan que las víctimas de este tipo de violencia se someten a más tratamientos quirúrgicos y tienen más consultas a médicos, estancias hospitalarias, visitas a farmacias y consultas a servicios de salud mental a lo largo de su vida que las mujeres que no la han sufrido. En términos más generales cabe citar también los costes judiciales y de provisión de un refugio, la pérdida de ingresos y los costes emocionales para la víctima”5_.

5. El Uso Habitual de Sustancias Alucinógenas y Estupefacientes, Salvo Prescripción Médica.

Para considerar los posibles daños derivados de la ocurrencia de esta causal, nos remitimos a lo anteriormente manifestado sobre la causal cuarta, ya que

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consideramos que los efectos del consumo de sustancias alucinógenas y estupefacientes susceptibles de reparar por vía de indemnización de daños y perjuicios son prácticamente los mismos efectos reprochables del consumo de alcohol y las consecuencias que de la embriaguez se desprenden.

6. Toda Enfermedad o Anormalidad Grave e Incurable, Física o Síquica, De Uno De Los Cónyuges, Que Ponga En Peligro La Salud Mental o Física Del Otro Cónyuge e Imposibilite La Comunidad Matrimonial.

Esta Causal es muy controversial para establecer un daño moral derivado de la misma, puesto que se cuestiona entonces el cumplimiento de los deberes de ayuda y de socorro que hablamos anteriormente, sin embargo analizando la causal y pensando en sus efectos pensamos que se puede establecer un daño susceptible de reclamar por vía de indemnización en el caso que la enfermedad de uno de los cónyuges no solo puso en peligro la salud mental del otro sino que claramente la afecto, caso en el cual si de lo anterior se establece un divorcio consideramos que cabría perfectamente demandar una indemnización por daño moral y porque no, probatoriamente estableciéndolo también encerraría un daño material.

De otra manera y teniendo en cuenta que es una causal catalogada

jurisprudencialmente como “Divorcio Remedio” no habría forma de pretender

una indemnización por daños y perjuicios derivados de esta causal.

7. Toda Conducta de Uno De Los Cónyuges Tendientes a Corromper o Pervertir Al Otro, a Un Descendiente, o a Personas Que estén a su Cuidado y Convivan Bajo el Mismo Techo.

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Para ilustrar un posible daño producido al uno de los conyuges incurrir en alguna de estas conductas, daremos un ejemplo;

 Carlos casado con María, induce al Pedro hijo de María de un anterior matrimonio y que vive con ellos, a asaltar un banco en complicidad con él y otros compañeros, realizan el acto ilícito y Pedro y Carlos son sorprendidos, capturados y condenados, de lo cual se desprende el divorcio entre Carlos y María, y esta entra en una profunda depresión por el engaño de su marido y sobre todo por la condena de su hijo quien además era quien proveía su sustento económico.

Claramente la depresión de María no solamente radica en el duelo que normalmente se da cuando se termina una relación, esta va mucho más allá, pues como consecuencia de la conducta de su esposo no solamente lo pierde a él sino también a su hijo, quedando totalmente sola y desamparada tanto afectiva como económicamente.

Así entonces es totalmente necesario probar el daño real y efectivo que se produce con la conducta, acompañado de las circunstancias que la rodean y el impacto de esta sufrido por quien sería la victima.

8. La Separación De Cuerpos, Judicial o de Hecho, Que Haya Perdurado Por Más de Dos Años.

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reclamar al otro cónyuge, puesto que quien no dio lugar a la separación pudo haber sido por este hecho conminado a sufrir innumerables vejámenes económicos y morales, que no bastaría con el hecho de fijar alimentos los cuales en la mayoría de los casos son negados bajo esta causal ya que aquí por ser una causal objetiva no se presenta la noción de culpable e inocente, entonces pensamos que sería mucho más factible pensar en demandar una indemnización.

Así pues como ya lo hemos mencionado el hecho de que se configure una causal de divorcio por sí misma no implica que el cónyuge inocente a sufrido un daño moral o contrario sensu, que el cónyuge culpable es moralmente responsable por infligir un daño o perjuicio cuantificable objetivamente.

Se constituye en una cuestión puramente probatoria, pues para cada caso la reacción psíquica a un daño es variable dependiendo de cada persona, por consiguiente se deben analizar de forma singular los hechos y determinar la configuración o no de dicho perjuicio o afectación moral.

Es posible con frecuencia confundir el duelo con el daño, de ahí la dificultad en diferenciar el hecho generador de un daño y la consecuencia normal de una pérdida o desilusión.

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de responsabilidad del Código Civil. Creemos que no deberá admitirse la reparación por los daños derivados del hecho mismo de la separación personal o divorcio ya que el fundamento de la reparación lo encontramos en el hecho ilícito que dio lugar a la sentencia y no a las posibles consecuencias dañosas que esa sentencia pudiera acarrea. Estamos de acuerdo con la doctrina mayoritaria que afirma que los daños derivados del divorcio vincular o separación personal no constituyen una responsabilidad de carácter contractual

sino que es “extracontractual” con fundamento en el carácter jurídico del matrimonio. El “incumplimiento de los deberes legales” que surgen del régimen legal del matrimonio constituyen “hechos ilícitos” que deben ser sancionados de acuerdo al Código Civil.”6_.

DAÑOS RESARCIBLES Y MONTO DE LAS REPARACIONES.

Deben ser reparados tanto los “daños morales” como los “patrimoniales”

derivados de los hechos ilícitos constitutivos de las causales de separación personal y divorcio vincular aplicando la teoría general de la responsabilidad civil extracontractual.

Para determinar el “monto de las reparaciones” debe seguirse también el

régimen general vigente, tanto en relación a los daños matearles como morales emergentes. Será el Juez que entiende en la causa quien deberá fijar el quantum aplicable a cada caso particular, teniendo en cuenta dos aspectos: la gravedad del hecho y la consecuencia dañosa.

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Monografía DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO Presentada por: Paola Andrea Díaz Rueda y Jenny Lorena Quintana Vélez COMPETENCIA DEL JUEZ Y OPORTUNIDAD DEL RECLAMO.

La competencia para iniciar la acción de reparación le corresponde al “juez

que entiende en la causa de divorcio”, ya que será quien conoce los motivos, analiza integralmente la prueba y dicta una sentencia sobre los mismos hechos constitutivos de las causales en las que se fundó.

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6. BIBLIOGRAFÍA

1. Discusiones en torno a la reparación del daño moral (Yoleida Vielma Mendoza* Departamento de Derecho Privado Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad de Los Andes)

2. Gamboa Bernate, Juan Fernando: Tasación del daño, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana; Facultad de Ciencias Jurídicas, 1996.

3. Morales López, Jairo: Perjuicios morales, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1997.

4. Duque Gómez, José N., Del daño, Bogotá, Editorial Jurídica Bolivariana, 2003.

5. Daños derivados de la relaciones de Familia (Graciela Medina)

6. Indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y el divorcio. (Federico Colombo - Universidad Del Salvador Facultad de Ciencias Jurídicas)

7. VII congreso internacional de derecho de daños responsabilidades en el siglo XXI.

8. Violencia Infligida por la Pareja y Alcohol (OMS nota descriptiva) –

Organización Mundial de la Salud.

9. Fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

10. Sentencia T-351/11

11. Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente número 15459 - Sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente número 16205.

12. Sentencia T-212/12