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El principio Constitucional de la motivación en los actos administrativos emanados por las Fuerzas Armadas.

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INTRODUCCIÓN

La obligación para la Administración de motivar sus decisiones constituye un mecanismo de protección jurídica del administrado enfrente a las prerrogativas del poder político, que se concretan en los atributos de los actos administrativos, que son obligatorios y se ejecutan de oficio por la autoridad que los expide. Así el particular, a través del conocimiento de la causa que originó que la decisión que lo afecta y de sus fundamentos de derecho, tienen la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, y eventualmente, el juez administrativo podrá establecer si los motivos que expresa la administración fueron reales y ciertos, y si la autoridad que expidió el acto se ajustó a derecho, conforme así se ha evidenciado en estos últimos años con los diferentes reclamos por la vía administrativa o judiciales que se han presentado en contra del Ministerio de Defensa Nacional.

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El poder que se les otorga a los funcionarios que actúan en el marco de la función administrativa, no es un poder para ejercerlo a su arbitrio y capricho, sino en procura de la mejor consecución de fines colectivos, esto es en beneficio de las personas que conforman la institución militar, por ello a pesar de los grandes inconvenientes que hemos tenido los profesionales dentro de la Institución, para hacer prevalecer el derecho, tenemos la confianza de que paso a paso se logrará una cultura de respecto a la Constitución.

En el presente trabajo se utilizó una metodología de investigación general, así como métodos particulares como el deductivo, sobre todo al abordar los primeros capítulos por ser predominantes, doctrinales, paralelamente se utilizó el método histórico dogmático, el descriptivo y eventualmente el comparativo.

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EL PRINICIPIO CONSTITUCIONAL DE LA MOTIVACION EN LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS EMANADOS POR LAS FUERZAS ARMADAS

CAPITULO I

1. DEFINICIONES

1.1 Como se define el acto administrativo.

El término acto administrativo surge en los comienzos de la Revolución Francesa, configurando aquellos actos del Príncipe que estaban exentos de control por la jurisdicción ordinaria.

Estos eran los que se llamaban “actos de autoridad”, emanados del poder ejecutivo en ejercicio de sus prerrogativas y no controlables y frente a ellos estaban los “actos de gestión” que provenían de la Administración con carácter patrimonial y jurídico privado y susceptibles de control jurisdiccional, siendo los actos administrativos estos últimos.

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las otras funciones del estado como la legislativa que promulga leyes y la judicial que dicta sentencias.

El acto administrativo no lo es todo en el Derecho Administrativo, por lo que se hace necesario el establecer un claro concepto con el objeto de diferenciarlo de los otros actos jurídicos de la Administración.

El acto administrativo en su concepto más amplio, puede ser considerado como el acto jurídico proveniente de una Administración Pública en ejercicio de sus potestades y sometido al Derecho Administrativo.

El acto administrativo en su concepto estricto, dado que el acto administrativo adquiere importancia en cuanto afecta a los ciudadanos en forma positiva o negativamente, lo interesante es el control de los mismos, para garantía de los interesados. Consecuentemente el concepto estricto del acto administrativo estará ligado a su posible fiscalización y se referirá solo a aquellos actos jurídicos, que cumpliendo los requisitos del anterior, pueden ser objeto de recurso administrativo o contencioso administrativo.

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administrador en relación a determinado caso que implique derechos al administrado.

El acto administrativo también puede ser tomado como una declaración de voluntad que puede ser expresa, tácita o presunta, según el modo de manifestarse.

El Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva en su Art. 65 manifiesta: “ACTO ADMINISTRATIVO.- Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa.”1

El acto administrativo es clave en el Derecho Administrativo, ya que es ante todo, una conquista del Estado de Derecho, al presuponer una jerarquía de normas cuyos mandatos desembocan en realizaciones concretas, en actuaciones. Por ello el acto administrativo se va gestando a través de una concatenación de normas jerárquicamente ordenadas, al término de las cuales surgen los actos que realizan, con trascendencia jurídica exterior, los órganos de la Administración.

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A partir de la aparición o surgimiento de un acto, la acción administrativa puede ser impugnada administrativamente o jurisdiccionalmente, de ahí que ante todo, el acto administrativo remite a la sujeción de la Administración, al principio de la legalidad y somete el actuar administrativo a la posible y última intervención jurisdiccional.

El acto administrativo presupone la existencia de un actuar por parte de la Administración, esta actuación o bien crea cargos y obligaciones a los administrados o bien les otorga beneficios y derechos, siendo que el acto puede definirse también como: “aquella declaración unilateral no normativa de la

Administración, sometida al Derecho Administrativo.”

El acto administrativo debe encerrar ciertas características que abarcan las varias definiciones que hemos puesto de relieve y que le dan esa calidad como son:

La declaración: los actos administrativos son declaraciones en cuanto que son

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La unilateralidad: El acto administrativo encierra una actuación de carácter

unilateral, distinguiéndose así los actos de los contratos, por ejemplo: mientras que el acto es unilateral, existe una sola voluntad de la Administración, el contrato necesita por lo menos dos voluntades, una persona que vende y la otra que compra.

La no normatividad: Los actos, si bien son una actuación de la

Administración, son de naturaleza no normativa. Con esto se pretende distinguir entre los actos y las normas jurídicas procedentes de la Administración, los Reglamentos, pues mientras el Reglamento en Derecho crea Derecho, el acto suelo ser la aplicación del Derecho, del Reglamento u otra norma. El Reglamento dura en tanto en cuanto no se derogue o modifique el acto, por lo general, se agota con su cumplimiento.

El origen administrativo: los actos administrativos emanan de órganos de la

Administración y si bién esto puede parecer una redundancia, se trae aquí por cuanto hay actos de órganos distintos de los estrictamente administrativos (judiciales, del poder legislativo) que no son administrativos pero a efectos de su control por los tribunales se equiparan a aquellos.

El sometimiento al derecho administrativo: Los actos administrativos están

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actuaciones de la Administración no sometidas al Derecho Administrativo, sino al Derecho privado (civil, laboral, etc.) ya que la Administración es una persona jurídica.

Cuando una autoridad administrativa va a dictar un acto en ejercicio de su ámbito de competencia, debe ajustarse en primer lugar a una base legal que le precisa o determina su actuación. En ella se expresa la finalidad por la cual se le otorga esta atribución al funcionario, así como se especifican los motivos que justifican que la autoridad actúe en una situación determinada. Es decir, la norma legal determinará los supuestos de hecho en los cuales la autoridad debe realizar una acción concreta que se plasmará a través de un acto administrativo.

En este sentido, el funcionario debe estar en pleno conocimiento de su esfera competencial; y, además, del conjunto de situaciones fácticas que deben presentarse en la realidad para que pueda emitir un acto administrativo contentivo de la medida que se produce como consecuencia jurídica. Este razonamiento es válido tanto para los actos que generan derechos a favor del administrado, como para aquellos actos sancionatorios.

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constituida con la norma o normas legales que orientan y delimitan la actuación administrativa.

Ahora bien, para que la autoridad competente pueda entrar en acción debe producirse alguna de las circunstancias de hecho que son descritas en la base legal. Ellas constituyen el motivo o la causa de la actuación administrativa. Las normas legales generales y abstractas, así como la competencia de la autoridad, son anteriores, lógicamente, a la actuación administrativa. En este sentido, ese funcionario, para poder actuar debe justificar su acción al surgir una situación fáctica, que encuadra el supuesto de hecho de la norma y ante la cual está obligado a producir una medida determinada como consecuencia de los hechos.

Igualmente se puede ver la conexión cercana entre la Base Legal y la Causa o Motivo, como requisitos de fondo del acto administrativo, por la cual podría fundirse en un solo requisito denominado los fundamentos del acto. Pero en aras de una mayor precisión terminológica considero conveniente estudiar ambos requisitos por separado, ya que cada uno de ellos impone diferentes exigencias a la autoridad administrativa que más adelante será analizada en este trabajo.

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Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva que en su Art. 68 textualmente manifiesta: “Legitimidad y ejecutoriedad.- Los actos

administrativos se presumen legítimos y deben cumplirse desde que se dicten y

de ser el caso, se notifiquen, salvo los casos de suspensión previstos en este

estatuto.”2

Los actos administrativos tienen también su clasificación, destacándose de entre las más importantes

- En cuanto a sus efectos para los particulares.- De estos podemos

distinguir los a) actos favorables: que son aquellos que amplían las posibilidades jurídicas de los administrados, como por ejemplo las admisiones, las autorizaciones, etc.; y, b) actos de gravamen: que son aquellos que restringen las posibilidades de actuación de los particulares, imponen obligaciones, sanciones, prohibiciones.

- En cuanto a los sujetos.- Otra clasificación de los actos puede partir de

los sujetos administrativos de que proceden o de los sujetos a los que se dirigen. De quien proceden, existirán actos de la Administración General del Estado, autonómica, local, institucional; en cuanto a los sujetos receptores o destinatarios, los administrados, podemos distinguir entre actos dirigidos a los ciudadanos en cuanto tales, no sometidos a una relación especial de sujeción y actos dirigidos a grupos de ciudadanos,

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que están en una especial relación de sujeción con la Administración (funcionarios, alumnos universitarios, etc.).

- En cuanto a la revisión judicial.- Aquí podemos señalar los actos no

excluidos y actos excluidos de la Jurisdicción Contenciosa, es decir, esta clasificación se hace en función de si pueden ser recurribles ante los Tribunales.

Dentro de los actos no excluidos, hay que distinguir los actos de trámite de los actos definitivos. Los actos de trámite son preparatorios de los actos definitivos (informes, práctica de pruebas, etc y al carecer de sustantividad propia, al tener su sentido sólo para preparar los actos definitivos, se les excluye salvo excepciones de la vía remisora. La impugnabilidad, por ello es en principio sobre los actos definitivos, aquellos que ponen fin al procedimiento.

Sin embargo no todos los actos administrativos son directamente atacables ante los tribunales. Hay actos definitivos dentro de un procedimiento, pero que no agotan lo que se denomina vía administrativa, es decir, son susceptibles de modificación por la autoridad superior a través del recurso de alzada (el acto de un Director puede ser modificado por el Secretario de Estado) o por la misma autoridad si se trata de un recurso de reposición.

- Actos reglados y actos discrecionales.- esta distinción versa sobre el

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corresponde a la Administración. Los actos reglados son aquellos que tiene predeterminados sus elementos, prejuzgándose por el legislador la decisión a adoptar por la Administración.

Por el contrario en los actos discrecionales existen un mayor o menor ámbito de posibilidades de decisión autónoma por parte de la Administración (puede elegir por varias opciones todas ellas legítimas) Una forma de control de estos actos es la motivación, es decir motivar no es más que razonar, fundamentar una resolución, “referir los hechos y fundamentos de derecho” en los que la Administración se apoya para dictar el acto.

El acto administrativo para su plena validez y producir los efectos normales de que habla el Art. 66 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que textualmente indica: “Vigencia.- Los actos administrativos, para su plena validez debería, ser obligatoriamente notificados al administrado y mientras no lo sean no tendrán eficacia con respecto a quienes se haya omitido la notificación. La ejecución de actuaciones ordenadas en los actos administrativos no notificados constituirán, para efectos de la responsabilidad de los funcionarios públicos, vías de hecho.”3, responsabilidad ésta que se encuentra establecida en la Constitución de la República, esto es por lo actos realizados en ejercicio de sus funciones o por sus omisiones.

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Todo acto administrativo tiene dos elementos inconfundibles a saber:

a) El mérito; y, b) La legitimidad

El Dr. Marco Morales Tobar, en su obra Derecho Administrativo Procesal, al hablar del mérito indica:

[…] No es sino la conveniencia, dada en razón de la oportunidad y

temporalidad, para la realización de un determinado acto, en todo caso

es la conveniencia pública en donde la autoridad, focalizando la

normativa jurídica en que se sustenta, en base a su sana crítica, ha de

emitir el acto.4

Así también el autor, Jaime Santofimio Gamboa, señala que:

[…] el “mérito se refiere a la oportunidad o conveniencia para la

expedición del acto administrativo. Conveniencia que está en íntima

relación con los fines del Estado, pues obliga a quien expresa la voluntad

del mismo a manifestarla cuando se requiera verdadera y ciertamente

para cumplir los cometidos de éste. Implica todo un juicio de valoración

por quien ejerce funciones administrativas para que todos los actos

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expedidos sean realmente beneficiosos y acordes con los intereses

generales.”5

En si el mérito no es otra cosa que la crítica administrativa, la cual debe estar basada a la oportunidad y conveniencia para la expedición del acto, el cual debe estar basado en los principios que anteriormente ya habíamos hablado.

El Dr. Marco Morales Tobar, en su obra Derecho Procesal Administrativo, señala que la legitimidad:

[…] se considera que es elemento referente a la observancia de la ley

que vincula la declaración de voluntad de la Administración y establece

una norma de causalidad entre la ley, el hecho, el objeto del acto

administrativo y el fin que persigue.”6

Así también el mismo autor, cita en su obra a Juan Carlos Benalcázar, quien sostiene que:

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Jaime Santofimio Gamboa, (2003) Tomo II, P. 153 citado por Carlos Morales Tobar en su obra Derecho Procesal Administrativo, Pág. 107.

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[…] la articulación de los sujetos de la relación jurídica de Derecho

Público, Estado e individuos, requieren de una instrumentación jurídico

formal por lo que los “derechos se ejercen” y los “derechos se cumplen”.

Ello genera una serie de regulaciones normativas (permisiones y

prohibiciones que le conocen con el nombre de legalidad

administrativa)…”

Podemos resumir en que para el principio de legalidad administrativa los derechos se ejercen y los deberes se cumplen

Para que el acto administrativo sea válido y produzca sus efectos normales, es necesario que contenga los siguientes elementos:

- Elementos subjetivos.- en relación con el acto administrativo es obvio la

existencia de un sujeto productor, este sujeto debe ser un órgano de la Administración y un órgano competentes para producir el acto so pena de que éste aparezca viciado – no legal- inicialmente por falta de competencia. Ahora bien teniendo en cuenta que los órganos son servidos por personas físicas, es necesario que sus titulares reúnan determinadas circunstancias personales de imparcialidad para adoptar legítimamente los actos en concreto de que se trate.

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De ahí que la ley de la materia prevea ciertas cautelas cuando las autoridades o los funcionarios tengan interés personal en el asunto y ordena en tales casos que el funcionario debe abstenerse de intervenir, comunicándolo a las autoridades y órganos superiores. Si no lo hace voluntariamente, éstos pueden ordenarle se inhiba –deje de conocer- del asunto y si no surge de la Administración esta iniciativa, los particulares pueden recusar al funcionario.

- Elementos objetivos.- entre estos objetivos podemos encontrar al

CONTENIDO, que es la declaración que el propio acto se incorpora my realiza, lo que se declara, lo que la Administración decide efectuar a través del mismo. El contenido debe ser ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y debe ser lícito, esto es conforme a la legalidad, razonable y posible. Así también tenemos los PRESUPUESTOS DE HECHO, que es un elemento que ni siquiera sería necesario citar, ya que no son más que los condicionantes fácticos para dictar el acto, que lo justifican. Este es, aquellas circunstancias exteriores que determinan la producción del acto, sus efectos, alcance y sentido. Por ejemplo al imponerse una multa por mal aparcamiento el presupuesto de hecho es que el vehículo esté efectivamente mal aparcado, son circunstancias externas, pero de trascendencia jurídica, que determinan la producción de los efectos del acto administrativo.

- Elementos formales.- estos elementos son los que trascienden a la

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declaración de esta voluntad y a su ulterior comunicación. Efectivamente, para que un acto surja a la vida del Derecho Administrativo se necesita cumplir con determinadas formalidades (las de procedimiento administrativo). Y es a lo largo del procedimiento administrativo, de creación del acto, donde deben seguirse ciertos pasos para que la actuación de la Administración sea válida.

Para ello es necesario la INTEGRACION DE LA VOLUNTAD, para que la actuación sea válida, debe producirse según unas reglas, por ejemplo, en el supuesto de que quien emite el acto es un órgano colegiado, es decir un órgano integrado por varias personas físicas, la Ley señala los cauces y requisitos para llegar a la fusión de las distintas voluntades de los participantes que todos hemos oído: convocatoria, orden del día, forma de adopción de acuerdo por mayoría, etc.

La DECLARACION, normalmente los actos administrativos se exteriorizarán expresamente, es decir, consistirán en una declaración adoptada consecuentemente y expresamente manifestada por escrito. Existen sin embargo, actos presuntos, en dónde la Administración no se pronuncia pero de su pasividad, de su inactividad, el ordenamiento jurídico deduce unas determinadas consecuencias al que se denominará silencio administrativo.

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La NOTIFICACION, de los actos administrativos es muy importante, por cuanto para los particulares a los que no se notifica el acto y no se enteran de este, no vienen obligados por su contenido, por lo que se “notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses.”

Los actos administrativos pueden extinguirse o reformarse en sede administrativa por razones de legitimidad o de oportunidad:

- Extinción o reforma de un acto administrativo por razones de

oportunidad.

El Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo en su Art. 91 textualmente indica: “La extinción o reforma de oficio de un acto

administrativo por razones de oportunidad tendrá lugar cuando existen

razones de orden público que justifican declarar extinguido dicho acto

administrativo. El acto administrativo que declara extinguido un acto

administrativo por razones de oportunidad no tendrá efectos retroactivos.

La extinción la podrá realizar la misma autoridad que expidiera el acto o

quien la sustituya en el cargo, así como cualquier autoridad

jerárquicamente superior a ella.”7

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El artículo a continuación del mismo cuerpo legal establece también los daños causados, esto es que con motivo de la expedición de este acto afecte total o parcialmente un derecho subjetivo, estará obligado a pagar indemnización, misma que deberá ser requerida o de ser el caso impugnada vía judicial.

- Extinción de oficio por razones de legitimidad.- el mismo cuerpo

legal enunciado anteriormente, establece textualmente que: “Cualquier

acto administrativo expedido por los órganos y entidades sujetas a este

estatuto deberá ser extinguido cuando se encuentre que dicho acto

contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanados.- Los

actos administrativos surgidos como consecuencia de decisiones de

otros poderes públicos con incidencia en las instituciones u órganos

sujetos al presente estatuto deberán ser extinguidos cuando el acto

contenga vicios no convalidables o subsanables. El acto administrativo

que declara extinguido un acto administrativo por razones de legitimidad

tiene efectos retroactivos.”8

Al finalizar este breve análisis de lo que es un acto administrativo, necesario para proseguir con el desarrollo de este tema, vemos como las actuaciones de la Administración Pública se desarrollan a través de actos y actuaciones, que son siempre una declaración de voluntad que crea efectos jurídicos directos e inmediatos en terceras personas. Inmediatos toda vez que al ser creados o

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expedidos, la creación, extinción o modificación del derecho que se ha resuelto debe ser ejecutado. Directo por cuanto a que este acto decide una situación jurídica específica a atañe a determinadas personas.

Según el autor Agustín Gordillo, citado por el Dr. Patricio Secaira, manifiesta que acto administrativo es la “declaración unilateral de voluntad realizada en

ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales

en forma inmediata.”9

Como hemos visto estos actos se presumen legales y por tanto en virtud de las atribuciones que le confiere la ley, deben ser motivados conforme lo establece así la Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 76 literal l), que textualmente dice: “las resoluciones de los poderes públicos deberán ser

motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas

o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su

aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,

resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se

considerarán nulos. Las servidoras y servidores responsables serán

sancionados.”10.

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1.2 Qué diferencia al motivo de la motivación.

Considero muy importante el diferenciar estos dos términos que muy comúnmente son considerados como sinónimos al momento de fundamentar la emanación de un acto administrativo, así tenemos que:

Para identificar este objetivo, es necesario establecer una clara precisión conceptual y un deslinde de aquellos conceptos con los cuales pudiera confundirse. Por ello hay que distinguir la Causa o Motivo y la Motivación. La tendencia de aproximar estos términos, hace necesario se realice una precisión conceptual.

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aplicación de la consecuencia jurídica establecida en la norma legal que le sirve de sustento.

De tal manera que la diferencia básica entre la Causa o Motivo del Acto y la Motivación consiste en que el primer requisito pertenece al conjunto de requisitos de fondo, mientras que la motivación es un requisito de forma. Es menester recordar que la forma no es tan importante para el Derecho Administrativo como el fondo, ya que por más que un funcionario haya cumplido con todas las exigencias antes enunciadas acerca de la causa del acto, el acto estaría viciado en la forma, si las circunstancias de hecho no fueren mencionadas en el texto del acto en cuestión. La motivación es muy necesaria toda vez que el administrado vería disminuido su derecho a la defensa de no contar con la información completa referente a las razones tanto de hecho como de derecho que sustentan la medida adoptada.

“La motivación es un requisito de forma que se le exige a todos los actos

administrativos de carácter particular definitivos o resolutorios, exceptuando a

los de simple trámite. “11

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El Dr. Marco Morales Tobar, en su obra Derecho Procesal Administrativo, quien cita a Fiorini (1995) quien sostiene que la causa: “es un elemento lógico que se

integra con diversos datos materiales. La causa es un elemento lógico que

comprende el “por qué” y se compone de los antecedentes fácticos,

circunstancias y normas que se concentran y evalúan su contenido de fuente

creadora del acto administrativo.”12

El Dr. Patricio SecaIra, cita al tratadista Agustín Gordillo quien dice: “La

motivación es una declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de

derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del

acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con la que la

administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión

tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.- En

todos los casos debe destacarse que la necesidad de motivación no se

satisface con arbitrarias expresiones tales como “por razones de mejor

servicios”, “por ser conveniente y necesario a los superiores intereses del

Estado”, “En virtud de las atribuciones que le confiere claramente la ley, etc. En

cada caso será indispensable explicar claramente cuáles son los hechos que se

considera probados, cuál es la prueba que se invoca, que valoración recibe,

qué relación existe entre tales hechos y lo que el acto dispone, qué normas

concretas son las que se aplica al caso (no bastando según quedó dicho, la

genérica invocación de una ley), y por qué se las aplica, etc. Esto demuestra

que la motivación no es un problema de forma sino de fondo y que su presencia

u omisión no se puede juzgar desde un punto de vista formal pues hace al

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contenido del acto y a la razonabilidad de la decisión. Ellos, desde luego, la

hacen más imprescindible aún…La falta de motivación implica no sólo vicio de

forma sino también y principalmente vicio, arbitrariedad que como tal determina

normalmente la nulidad del acto.”13

Por tanto podemos considerar a la motivación como la explicación de procedencia del acto administrativo, la misma que tiene que estar fundamentada en situaciones de hecho y de derecho que la hacen pertinente.

La Constitución de la República del Ecuador actual, al igual que la Constitución anterior concede una enorme importancia, ya que la ubica en la categoría de garantía del debido proceso, cuando establece la obligación que tienen los poderes públicos de motivar sus resoluciones, garantía que también se encuentra incorporada en el Art. 31 de la Ley de Modernización del Estado y en el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativa de la Función Ejecutiva, en donde se establece la nulidad de aquellos actos en los que se motive defectuosamente.

La falta de motivación conlleva a que el administrado no pueda ejercer su derecho a la defensa, violentándose su debido proceso, y por consiguiente yéndose en contra de la Constitución y de los derechos que en la misma se plasman, pues al existir violación de procedimiento se está afectando esos

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derechos que le asisten a ser debidamente informado de los actos por los cuales se le está afectando y que le causan un daño grave.

Como referencia me permito citar la Resolución No. 011-2002-AA del Tribunal Constitucional, a propósito de dicha garantía prevista en la Carta

“La motivación es un requisito esencial que determina la relación de la causa y

el objeto del acto, la causa es la razón que justifica o determina la toma de una

decisión y el objeto hace relación entre la causa y objeto del acto, la causa es la

razón que justifica o determina la toma de una decisión y el objeto hace relación

con la finalidad para la que se toma una determinación. El análisis de la

motivación toma en cuenta la razón por la que se adopta una decisión y la

finalidad de tal decisión, con el objeto de determinar si el acto ha sido o no de

manera arbitraria, debiendo aparecer de acto esa motivación, tanto de modo

formal como material.”14

Así también podemos ver que la Corte Suprema de Justicia en una de sus Sentencias, publicadas en el año 1999, hace referencia también a la motivación como uno de los elementos fundamentales en el control de la arbitrariedad. Por consiguiente, actúa como un elemento de prevención y control frente a la misma. La falta de motivación dice: es un expediente de hipocresía formal

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establecida, por así decirlo, para otorgar un disfraz lógico a la voluntad nacida de otros móviles, que pueden ser inclusive la arbitrariedad y la injusticia.

El tratadista Eduardo García Enterría, establece también que la motivación escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación, ni acarrea la nulidad, esta motivación es la que se denomina

motivación in aliunde, que permite a la autoridad administrativa remitirse a

informes provenientes del proceso incoado a la emisión del acto.

1.3 Que es la jurisdicción militar en la emanación de un acto

administrativo.

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constitucional, ya que el superior que conozca y deba resolver sobre cualquier situación que implique derechos, deberá hacer prevalecer las garantías y principios constitucionales sobre cualquier otra ley o disposición que regule específicamente su ingreso, permanencia, ascensos, bonificaciones, así como sus incumplimientos, faltas disciplinarias y cualquier trasgresión a su normativa específica.

Pero no debemos olvidar que para la aplicación de esta normativa específica se tiene que estar a lo que establece el Art. 424 de la Constitución de la República que textualmente indica: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, caso contrario carecerá de eficacia jurídica…”15

Así también el Art. 426 establece que: “Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución…”16

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En este contexto vemos como la jurisdicción militar en la emanación de un acto administrativo está sujeta a la Constitución, al Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, a la Ley de Modernización del Estado, etc., así como a las leyes y reglamentos propios con relación a su misión constitucional. Por tanto los actos administrativos emanados por autoridad competente, se presumen válidos hasta que se demuestre lo contrario al igual que los actos emanados por autoridades del fuero común.

En este capítulo hemos revisado de manera breve que es un acto administrativo y que características debe conservar el mismo para su plena validez y eficacia; la importancia del mismo dentro de cualquier actuación de la administración pública en ejercicio de sus potestades y sometido al Derecho Administrativo, sobre todo la importancia que adquiere el mismo si éste afecta a los administrados en forma positiva o negativa.

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CAPITULO II

2. LA MOTIVACIÓN COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

2.1 La motivación en actos jurisdiccionales y actos administrativos.

Considero importante el hacer un pequeño recuento de cómo la motivación surgió como un concepto a partir de la Revolución Francesa.17

Para hablar del concepto y fin de la motivación con relación a la sentencia, durante mucho tiempo prevalecieron tesis como la de Karl Engrish18, y otros, que suponían un silogismo, donde la premisa mayor es la ley, la premisa menor es la comprobación de la existencia de un hecho por los medios probatorios que

17 Conviene recordar que aunque es de origen anterior, es con la Revolución Francesa cuando surge la concepción moderna de motivación como control democrático del ejercicio del poder jurisdiccional aunque referido solo a los elementos de derecho y no a los probatorios, sobre todo después del Art. 94 de la Constitución de 1793: Los jueces “motivan sus decisiones”, la Constitución de 1795 en su artículo 208 agregó que “las sentencias debían enunciar los términos de la ley que aplicaren” Cft. Gozaíne, Oswaldo Alfredo: El debido Proceso en Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 430.

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se expresa en los juicios enunciativos, y la conclusión, se expresa en una norma prescriptivo – atributiva, o consecuencia jurídica particular. Sin embargo, hemos dicho, que estas tesis olvidaban que en esta aplicación de la “normas” al caso concreto hay que tener en cuenta otros rubros derivados relativos a las máximas de la experiencia y otros. El concepto de motivación abarca, para empezar, ambos aspectos.

La motivación, adicionalmente, no es un simple expediente explicativo. Fundamentar una decisión es diferente a explicarla, pues mientras para fundamentar es necesario justificar los motivos que conducen a un razonamiento, mediante el examen de los presupuestos fácticos y normativos, la explicación solo requiere de una simple indicación de los motivos o antecedentes causales de una acción, es decir, señalar el iter lógico que le ha permitido al juez o tribunal llegar a la decisión, sin mayores connotaciones intelectivas. En este sentido, José María Asencio19, refiriéndose a la motivación de la sentencia en la legislación española, manifiesta que en el relato fáctico no sólo debe incorporarse la narración de los hechos y la enumeración de las

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pruebas, sino también se necesita que establezca los motivos y razonamientos que han conducido al juez a dictar el fallo.

Con estos antecedentes, podríamos sostener que: “La motivación constituye un elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoye su decisión”.20

Con respecto al fin de la motivación, Gil Cremades señala que tiene una finalidad endoprocesal, como garantía de defensa, y otra, extraprocesal, como garantía de publicidad. Sirve, por un lado, para convencer a las partes de la corrección de la sentencia logrando así una mayor confianza del ciudadano en la administración de justicia, derivada precisamente, de una constatación detenida del caso particular.

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Adicionalmente, supone una actividad de autocontrol a través de la cual se evitan posibles errores judiciales que en un principio pudieron pasar desapercibidos. Por último, también facilita el derecho de defensa pues, permite utilizar todos los recursos que la ley otorga contra una sentencia definitiva.

Pero por otro lado, tiene una finalidad extraprocesal o como garantía de publicidad, pues el ciudadano se configura como controlador de las resoluciones. La comunidad no precisa tanto de una decisión correcta como la mejor justificación racional posible.21

En definitiva la motivación de la sentencia es la fuente principal del control sobre el modo de ejercer los jueces su poder jurisdiccional. La motivación de las resoluciones es la forma de ejercer control de los actos emanados por la autoridad administrativa dentro de la potestad administrativa.

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2.2 La Motivación como principio constitucional

Una de las mayores aspiraciones del estado de derecho y del constitucional de derechos, es determinar y guiar el ejercicio del poder público, a través de los órganos establecidos en el ordenamiento jurídico, para así garantizar la vigencia de los derechos ciudadanos. En este sentido, la motivación de las resoluciones, constituye un principio que aporta para este fin, en el campo de la administración de justicia.

La necesidad de la motivación es una posición doctrinal de origen alemán que no tuvo inicialmente acogida en la doctrina y jurisprudencia de los países de cultura jurídica latina, donde se consideraba que la parte dispositiva de la sentencia es la que constituye el objeto de la decisión y que, el Estado no tiene un modo oficial de razonar22. No obstante, actualmente, la tendencia racionalizadora, insiste en la unidad e importancia de todas las parte de las

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decisiones jurisdiccionales, ya que resulta indispensable que exista una coherencia lógica entre las premisas y las conclusiones del fallo; y por tanto, éste debe ser motivado.

Ahora bien, la adecuada delimitación del objeto del proceso constituye un factor fundamental para el correcto desarrollo y culminación del conflicto intersubjetivo, pues, la singularidad de este objeto debatido en cada proceso determina de modo inexorable el ámbito de la sentencia definitiva por imperativo del deber de congruencia y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: ni la sentencia puede pronunciarse sobre materia distinta, ni puede dejar de hacerlo respecto de cualesquiera de las cuestiones que lo integren (citra, extra y ultra petita), en virtud de la mutatio lilelli.23

Pero adicionalmente debe señalarse que los derechos constitucionales de seguridad jurídica y defensa en juicio imponen al juzgador la obligación de motivar y fundamentar sus providencias. Y es que, la obligación de

23

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fundamentación no es un mero formalismo procesal, al contrario, su observancia permite a los justiciables conocer las razones en las que se funda la autoridad para aplicar la norma de que se trata, asegurando de esta manera, una decisión prevista en la ley y posibilitando una adecuada defensa, en garantía de los principios constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

La motivación, por ende, no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, accediendo o no a lo pretendido por las partes en el proceso, sino que, se refiere a que en los proveídos judiciales se exteriorizan los razonamientos que cimientan la decisión, debiendo ser lo suficientemente clara para que sea comprendida y que se elimine la arbitrariedad.24

Según la conocida enseñanza de Savigny, “la sentencia es un todo único e inseparable, entre los fundamentos y lo dispositivo media una relación tan estrecha que unos y otros no pueden ser nunca desmembrados si no se desea

24 CFt. Sentencia Corte Constitucional de El Salvador

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desnaturalizar la unidad lógica y jurídica de la decisión.25. Por ello, el imperativo que obliga a los jueces y tribunales a la motivación de las resoluciones representa una garantía efectiva de justicia, defensa, publicidad, seguridad jurídica y trasparencia en un régimen constitucional democrático. No es causal, entonces que, Luigi Ferrajoli en una de sus obras teóricas sobre los límites del poder, denominada Derecho y Razón, atribuya a la motivación el valor de garantía de cierre de un sistema que se pretenda racional.

Aunque la ley y la doctrina distinguen entre el derecho de defensa y el del debido proceso, pudiendo quebrantarse uno de ellos sin vulnerar el otro, a veces aparecen tan estrechamente relacionados que con la informalidad se afectan los dos, como eventualmente acontece al desconocer la estructura formal de algunas providencias básicas del proceso y las sentencias o resoluciones. Por esta razón, no resulta en principio desacertado, que frente al desconocimiento de los requisitos formales de la providencia se aduzca, al mismo tiempo, que exista vulneración de la garantía de defensa.

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En este sentido, resulta de vital importancia establecer si el derecho al debido proceso, incluido el derecho a recibir resoluciones motivadas, debe ser objeto de acción de amparo. Por un lado, la mayoría de las posturas de la cultura jurídica ecuatoriana ha sido contraria a tutelar mediante el amparo cualquier derecho fundamental cuya afectación tenga como origen la actuación del Poder Judicial. 26

En todo caso, en nuestra historia legislativa ecuatoriana, aunque el principio de la motivación no es nuevo, aparece expresamente como precepto constitucional en 1998,27, y se reproduce en las leyes procedimentales,28 e incluso en tratados y convenios internacionales.29

26

CFT. Leuschner Luque, Erick en La motivación de las decisiones judiciales y el amparo constitucional: una salida a la crisis institucional del Poder Judicial en el Ecuador, pp4 a 6

27 Artículo 24, numeral 13 Constitución de 1998: “Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren las normas y principios jurídicos en que se haya fundado y, si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”.

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Actualmente, la Constitución vigente, recoge este principio, en el Capítulo Octavo: Derechos de Protección, en su artículo 76, numeral 7, literal l), dentro de las garantías del derecho a la defensa, que dice: “Las resoluciones de los

poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la

resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se fundan y

no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los

actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente

motivados se considerarán nulos. Las servidoras i servidores responsables

serán sancionados.”

Claramente podemos ver como esta norma reconoce en forma expresa un

importante efecto, pues establece la nulidad del fallo en caso de que no exista

una debida motivación.

de segunda y tercera instancia, por la mera referencia a un fallo anterior”. Estas disposiciones legales recogen lo que, en doctrina, constituye las exigencias del contenido de la motivación de la sentencia.

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Es importante recordar que nuestro ordenamiento legal ha establecido la

nulidad de un acto procesal y administrativo y de todos los que dependan de él

cuando se han quebrantado o inobservado dichas normas; pero siempre

condicionado a los principios de trascendencia y de convalidación. No hay

nulidad procesal ni administrativa si la desviación no tiene trascendencia sobre

la garantía de defensa en el juicio o proceso administrativo, si no existe perjuicio

y no influya o pudiere influir en la decisión de la causa. Pero, como se vio

anteriormente, la falta de motivación siempre afectará el derecho constitucional

a la defensa.

Por las consideraciones que hemos expuesto, es importante que se haya

previsto expresamente una consecuencia jurídica constitucional para el caso de

que se emitan fallos o resoluciones administrativas sin la motivación debida,

pues, si bien nuestro ordenamiento jurídico ya exigía que ésta exista, no

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provoca su omisión. 30 De igual manera, el sistema jurídico ecuatoriano

tampoco contemplaba un efecto para el caso de las resoluciones de casación

de la extinta Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional de Justicia), que

adolecían de falta de motivación. Con el sistema de justicia previsto en la

actual Constitución, esto constituiría una causal de interposición de un recurso

constitucional ante la Corte Constitucional (acción extraordinaria de protección).

En los demás casos (actos o resoluciones administrativas), la falta de

motivación, constituye una razón para interponer el recurso de apelación ante el

superior de quien emitió la resolución, agotando de esta manera la vía

administrativa, pudiendo el afectado de creerlo necesario acudir a instancias

judiciales, para hacer valer sus derechos.

La exigencia constitucional de motivar se mantiene vigente en todo el proceso de construcción de una decisión judicial: el juez deberá aplicar la sindéresis de

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la lógica, evitando contradicciones en su razonamiento y he aquí que per se, subsiste una particularidad del deber de motivar en el sentido de no construir decisiones manifiestamente contradictorias, ajenas a la lógica de la norma y de las premisas fácticas. De igual forma, al perfilar los argumentos que han servido de sustento a la decisión, el deber constitucional alude, en este caso, a ceñirse a la verdad de las premisas. En este mismo iter, constitucionalmente la interpretación deberá ceñirse, cuando menos suficientemente, a los principios de interpretación que contempla como valores axiológicos la Constitución.

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Pero que implica la motivación como tal, al referirnos a los requisitos debemos saber que es necesario:

. La justificación de la decisión debe ser consecuencia de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento.

- La motivación debe respetar derechos fundamentales

- Exigencia de una adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión. Así, una motivación válida es aquella que pone en contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris.

La justificación de la decisión, debe cumplir con las operaciones que integran una aspiración racional del sistema de fuentes, entre las cuales encontramos las siguientes:

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formal) y verificar su constitucionalidad y legalidad (validez material); b) Que la norma seleccionada sea adecuada a las circunstancias del caso. El límite esencial es el respeto de la congruencia exigida a toda resolución jurisdiccional.

Correcta aplicación de la norma.- Los jueces o autoridad administrativa deben

realizar un control de legitimidad respecto a la aplicación en contra de la norma. La finalidad de este control es verificar que la aplicación de las normas al caso concreto es correcta y conforme a derecho. El control de legalidad es estático, en cuanto se encarga de analizar la norma al margen de su posible aplicación. Este control verifica la exigencia de la norma y que su contenido no contradiga la norma constitucional. El control de legitimidad es dinámico, persigue verificar que la aplicación de las normas de respaldo de la decisión se realice conforme a derecho, garantizando el uso de una norma convincente y válida.

Válida interpretación de la norma.- La interpretación viene a ser el

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El autor Colomer, con relación a la motivación nos da un esquema que nos resulta muy práctico en el desarrollo de la decisión final. Si en su momento analizamos las implicaciones lógicas del problema y si luego delimitamos las variables argumentativas respectivas, así como cumplimos con desarrollar la interpretación de la norma y hechos aplicables al caso concreto, por la motivación estamos en condición de expresar nuestra decisión a través de una armazón organizativo – racional de las razones que nos inclinan a estimar o desestimar una pretensión.31

Diez Picasso nos refiere el concepto de “Operación total”, a través del cual no se puede decir primero cuál es la norma que se va a aplicar y después someterla a una interpretación puesto que también para decidir que una norma no se aplica, es preciso interpretarla previamente, pues existe una íntima interrelación entre la interpretación y aplicación de las normas.32

31 Colomer, Ignacio “La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales” Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003 Pág. 241.

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En definitiva a modo de conclusión recalcamos que la motivación cumple un fin esencial: materializa el principio de interdicción de la arbitrariedad. No podríamos concebir un juez o una autoridad administrativa que decida sin razones o que concluya un proceso en base a corazonadas, a las cuales el realismo inglés denomina hunches. La motivación va mucho más allá: legitima

el proceso en su fase de conclusión, refuerza el ejercicio democrático de la

función jurisdiccional y por ende, consolida las bases de un Estado

Constitucional.

2.3 La inmotivación de las resoluciones y actos administrativos en la

Institución Castrense.

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forma como se desenvuelven los actos que realizan las autoridades castrenses dentro de la Institución Militar. La Constitución, les faculta el crear sus propias leyes y reglamentos, toda vez que para el cumplimiento de su misión constitucional, se hace necesario que cuente con normativa que regule sus derechos y obligaciones, así como su sistema de ascensos y promociones con base en méritos y con criterios de equidad de género; así mismo que garanticen su estabilidad y profesionalización, mandato constitucional que se encuentra claramente establecido en la actual Constitución en el Art. 160.

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La Institución Militar, es una institución jerarquizada, que cumple una misión específica establecida en la Constitución de la República, los actos que derivan de la misma están sujetos a sus propias normas, las cuales regulan su situación profesional como disciplinaria; es así que todo superior dentro del ámbito de su competencia puede emitir actos no solo de mero trámite, sino que impliquen afectación a los derechos del subalterno, por ello el respecto al debido proceso, juega un papel trascendental al momento de imponerse sanciones disciplinarias por ejemplo.

Como sabemos la obediencia es el pilar fundamental de la disciplina dentro de este ámbito, pero la obediencia no puede ni debe ser concebida como una sumisión; por el contrario quien imparte una orden tiene responsabilidades y sanciones si la misma está mal dada y a su vez mal ejecutada, lo que puede implicar riesgo incluso en las operaciones de seguridad nacional, por ello la importancia de saber mandar dentro del marco de la ley.

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de una disposición; que quien recibe disposiciones superiores debe ejecutarlas y estas deben ser claras, precisas y concisas; así mismo si son desobedecidas o mal ejecutadas el responsable debe ser sancionado y para ello se hace necesario que el procedimiento de sanción esté claramente determinado en la norma, con respecto a sus leyes propias pero ante todo a la Constitución; por ello más adelante veremos la importancia de que todo acto administrativo sea motivado y determine objetivamente el motivo para la imposición de este, o sea que originó el mismo; así como una vez determinado el origen, verificar dentro de que conducta antidisciplinaria se enmarca en la ley y proceder a sancionar, pero la Resolución debe motivar con fundamentos de hecho y de derecho la falta cometida y su sanción, para ser comunicada oportunamente al sancionado, a fin de que ejerza su derecho a la defensa de considerarse mal sancionado.

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superiores y de generales; los cuales conocen como su nombre lo indica asuntos de índole profesional dentro de la institución, como son sus ascensos, condecoraciones, disponibilidades, bajas, sanciones que estén en apelación, etc.

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El Reglamento de Disciplina Militar anterior, establecía que el superior que conozca del cometimiento de un acto que vaya en contra de la disciplina militar, está facultado para sancionar directamente al infractor, sin observarse un debido proceso, tal es así que el infractor debía cumplir la sanción, esto es arrestos simples o de rigor o suspensión de funciones, y en forma posterior presentar el reclamo correspondiente ante la misma autoridad que le impuso y por apelación ante el superior jerárquico del sancionador.

Pero independientemente de que el infractor presente su reconsideración y apelación de ser el caso, la sanción como ya la dijimos era cumplida y registrada en su libro de vida militar en el caso de Oficiales y en su Registro AP-7 en el caso de tropa.

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yéndose claramente en contra del principio constitucional de que no se podrá empeorar la situación del recurrente.

En lo que respecta a los Consejos reguladores de la carrera profesional de los militares, los mismos conocían las situaciones relacionadas con calificaciones de mala conducta por ejemplo, esto es cuando el militar ante un sinnúmero de actuaciones antireglamentarias había sido sancionado por múltiples ocasiones, lo cual desdecía de su adaptación para la vida militar, ya que dichas actuaciones iban en contra de la institución armada y de su disciplina, este organismo procedía a analizar su vida militar y de ser el caso procedía a darle la baja calificándole su mala conducta.

A este Consejo, hay que destacar el militar acudía sin abogado defensor, ya no se le permitía, lo cual claramente vulneraba su derecho a la defensa, es así que las resoluciones eran generalmente de baja, con lo cual el acto administrativo quedaba validado al notificarle al militar.

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cumplido con todos los requisitos que determinan la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas y demás normativa interna, era calificado APTO, caso contrario era puesto a disponibilidad y posterior baja de las filas militares, resolución que igualmente era comunicada al interesado.

Todos estos actos emanados por autoridades competentes, tenían su plena validez al notificarse al interesado con la Resolución, pero esa notificación todo el tiempo adolecía de motivación, ya que jamás se le fundamentaba en derecho cuales eran los motivos para haber tomado esta Resolución. Generalmente las resoluciones las realizaban en 4 líneas, muy escuetas, que no le decían nada al interesado, por el contrario era casi imposible el poder defenderse sin saber cual era el motivo que supuestamente se le argumentaba para tal decisión.

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del caso esa decisión judicial favorable al interesado hacerla cumplir al demandado, es este caso la Institución Militar.

Sin embargo podemos señalar varios casos de personal militar que al haber sido dados de baja de la Institución Militar han presentado sus reclamos en el fuero común, sea estos a través de un Amparo Constitucional, de una Declaratoria de Inconstitucionalidad o a través de un Recurso Contencioso Administrativo, que al serles favorable, la Institución se negaba a cumplirlas, habiendo incluso los afectados con la nueva Constitución (2008), presentado Acciones de Incumplimiento ante la Corte Constitucional, las cuales les han concedido incluso derechos más allá de los declarados en la Constitución anterior (Amparo Constitucional que era de conocimiento y cautelar)33, con relación a la Constitución actual (Acción de Protección que es declarativa) y que muy a pesar de los mandos militares deben ser cumplidas en forma inmediata so pena incluso de destitución de los funcionarios que la incumplan.

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Con la Constitución actual, que declara: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna en forma descentralizada….”34

A partir del año 2008, con la enorme propaganda que hace el gobierno de respeto a la Constitución y a los derechos de los ciudadanos, vemos como en el fuero común se han presentado un sinnúmero de acciones de protección en reclamo a los derechos que les han sido vulnerados a los miembros de la Institución Militar, con los actos administrativos que emanan las autoridades castrenses, cuestionándose no solo la legalidad del mismo, sino directamente el derecho al debido proceso que argumentan no se les permite ejercer dentro de Fuerzas Armadas.

A continuación describiré como si ha existido un cambio aunque leve en la forma de accionar de las autoridades, pues ahora para sancionar a un militar, en el Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar vigente, se

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prevé que quien conozca del cometimiento de una infracción deberá informarla al superior a través de un parte acusatorio, a fin de que éste requiera al presunto infractor un informe sobre los hechos que se le acusa y se defienda de ser el caso o los reconozca voluntariamente, posteriormente el superior deberá indagar y analizar tanto el parte acusatorio y si el caso amerita imponer la sanción solicitada, la cual no será cumplida todavía por el infractor, este la podrá apelar y de confirmarse la misma, recién ahí cumplirá su sanción, sea arresto simple o de rigor, debiendo ser registrada en el libro de vida militar o registro AP-7 según sea el caso.35

En los casos de Consejos de Disciplina o Consejos Reguladores de la Carrera Profesional, los involucrados pueden acceder al mismo en Audiencia y ser acompañados por su abogado defensor particular o de lo contarlo la Institución les proveerá un abogado militar para que ejerzan su derecho a la defensa.

Como vemos, a diferencia del tratamiento que se les daba con la anterior Constitución, se les permite ejercer su derecho a la defensa en todas las etapas

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del proceso que se esté incoando en contra de los mismos; así como se presume su inocencia hasta que no exista sentencia o resolución ejecutoriada y no cumplen hasta aquello sus arrestos y su registro en el libro de vida y tarjeta AP-7.

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Es importante también destacar como se ha hecho un abuso del derecho al desnaturalizarse el verdadero espíritu de esta acción, la misma que debería ser interpuesta cuando realmente no existe otro mecanismo como el judicial para que sea reconocido como en este caso la legalidad de los actos. Por ello los abogados debemos al estudiar un caso, ver si realmente este acto debe ser impugnado como acto y ni como vulneración de derechos, ya que so pretexto de argumentar violación de derechos, estamos saturando la función judicial con acciones que son inoficiosas y lo que es peor aún pretendemos que jueces que no tienen conocimiento constitucional resuelvan sobre nuestro derechos.

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relación a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que nos facilitará poder realizar una motivación debida, en las resoluciones como se pretende.

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CAPITULO III

3. COMO MOTIVAR DEBIDAMENTE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

EN FUERZAS ARMADAS

3.1 Efectos de la Acción de Amparo Constitucional y Acción de

Protección en los Actos emanados por la Institución Castrense.

La Acción de Amparo Constitucional, aquella garantía establecida en el artículo 95 de la Constitución Política de la República de Ecuador de 1998 y en los artículos 46 y siguientes de la Ley de Control Constitucional, fue implementada con esa denominación y características, en el año 1996. Se trataba de una acción de naturaleza cautelar de derechos subjetivos constitucionales. La doctrina, haciendo referencia al tema, señalaba lo siguiente:

[…] El objetivo pues de la acción de amparo, es cautelar. Tiene por

finalidad hacer cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente por

la Constitución. La Acción de amparo es, pues precautelatoria y no de

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corregida la violación, la autoridad pública, puede actuar nuevamente

sobre el asunto, siempre que lo haga constitucionalmente.36

Por su parte, la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional del Ecuador, afirmaba:

[…] Que, la acción de amparo prevista en el artículo 95 de la Constitución

de la República, se caracteriza por su naturaleza cautelar de los

derechos constitucionales, de tal manera que únicamente suspende los

efectos de un acto legítimo, o protege al gobernado de las consecuencias

de una omisión, así mismo ilegítima, provenientes de autoridad pública,

que por violar dichos derechos, cause un daño grave e inminente.37

Por consiguiente, queda claro que la acción de amparo, no fue un proceso de conocimiento ni declarativo. La concesión de una acción de amparo constitucional no significaba que se resuelva una situación jurídica de manera

36 Alejando Ponce Martínez. El Acto de Autoridad, en, Naturaleza de Acción de Amparo, Quito, Fondo Editorial del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito – Projusticia – Banco Mundial, 2002, pág.14.

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definitiva, tan sólo se adoptaban medidas cautelares de protección, tendientes a prevenir, cesar o remediar la violación a derechos subjetivos constitucionales. El juez constitucional, a partir de los efectos reparatorios- cautelares del amparo, podía suspender provisional o definitivamente los efectos de un acto ilegítimo, y retrotraer las cosas al estado anterior en que se encontraban previo a la emisión del acto.38

Con relación a la resultados en la práctica, la acción de amparo si contaba con efectos reparatorios, pero no necesariamente indemnizatorios. Resulta importante hacer referencia a la facultad indemnizatoria, toda vez que fue uno de los elementos que generó conflictos de yuxtaposición de competencias con respecto a la justicia ordinaria contencioso administrativa.

Por un lado, se señalaba que a partir del efecto reparatorio del amparo, si era posible la concesión de una indemnización, mientras que por otro, la corriente

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prevaleciente, negaba dicha posibilidad, bajo la explicación de que el amparo era una acción de naturaleza meramente cautelar (no declarativa ni de conocimiento, como si lo es la nueva acción de protección), y que no podía reemplazar otros procedimientos previstos en la Constitución, como el recurso subjetivo o de plena jurisdicción, mecanismo que, en efecto, es idóneo para atender un asunto de esta naturaleza. (Principio de interpretación sistemática de la Constitución.39 Así se suscitaron casos en la jurisprudencia constitucional, en que producto de la concesión de una acción de amparo, se ordenaba a la autoridad de la cual emanó el acto ilegítimo el pago de haberes dejados de percibir, lo que es distinto a conceder una indemnización (consecuencia del análisis del fondo del asunto controvertido). Así por ejemplo, si una autoridad pública destituía ilegítimamente a un funcionario, y dicha destitución violaba sus derechos constitucionales, el accionante podía solicitar el pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que se le privó de su derecho al trabajo. A este respecto, la jurisprudencia constitucional, en los casos 063- 2001 TP y 170 -2000 RA, señalo lo siguiente:

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[…] En el caso que se ordene la restitución de un servidor destituido ilegítimamente, a éste se le deberán pagar las remuneraciones no percibidas, pero no se puede ordenar que le indemnicen.40

En definitiva, en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana, se pueden identificar en gran número, acciones de amparo a través de las cuales se ordenó el pago de haberes dejados de percibir (no indemnizaciones) producto del efecto cautelar con el que contaba esa garantía constitucional.

Con relación a la acción de protección, el artículo 86 numeral 3 de la Constitución vigente, eliminó el carácter meramente cautelar inherente al amparo, y confirió a la jueza o juez constitucional la potestad de ordenar mediante sentencia la reparación integral, material e inmaterial y especificar e individualizar las obligaciones positivas y negativas a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deben cumplirse.

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En tal virtud, la acción de protección, de conformidad a las disposiciones comunes inherentes a las garantías jurisdiccionales, si cuenta con efectos reparatorios, y uno de ellos, de naturaleza indemnizatoria o patrimonial.

El jurista Ramiro Ávila Santamaría, haciendo alusión a la naturaleza y carácter reparatorio de la acción de protección, señala lo siguiente:

[…] En cambio, la Constitución del 2008 precisa los conceptos y llena un

vació intolerable en el derecho ecuatoriano al establecer que las

garantías son tanto cautelares como de fondo o de conocimiento. La

reparación, al contrario de la indemnización en lo civil, que es

exclusivamente patrimonial, puede ser material e inmaterial.41

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Es así que la acción de protección, a diferencia de la acción de amparo constitucional, se convierte en un proceso de conocimiento, declarativo, excepcionalmente cautelar y con efectos ampliamente reparatorios.

Ahora bien con respecto a la acción de protección, su finalidad primordial es el amparo directo de los derechos reconocidos en la Constitución. A partir de ello, y de la ausencia de la irreparabilidad del daño, como presupuesto de admisibilidad, se deduce que la acción de protección puede ser interpuesta directamente, sin que sea necesario agotar previamente otras vías jurisdiccionales.

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acordes a la normativa y precautelando la instauración de demandas en contra de la misma.

Dentro de Fuerzas Armadas, existen un sinnúmero de amparos constitucionales que han sido resueltos en forma favorable para el demandante; así como acciones de protección que han permitido que personal que ha sido dado de baja haya sido reintegrado a la institución, concediéndose diferentes derechos, como los que a continuación veremos en las resoluciones de amparos constitucionales y acciones de protección presentadas en contra de la Institución Militar, que a continuación detallo:

RESOLUCION N. 518-RA-01-I.S

PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CASO SIGNADO CON

EL No. 712-2001-RA

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Fue dado de baja de la Fuerza Aérea Ecuatoriana con fecha 1 de enero del 2001, por incompetencia profesional al haber reprobado un curso de perfeccionamiento.

El Tribunal Constitucional en sus considerandos establece que al peticionario se le impidió ejercer su derecho a la defensa (falta de motivación) reconocido en el número 10 del Art. 24 de la Constitución vigente en aquella época.

RESUELVE: “ 1..- Confirmar la resolución subida en grado, en consecuencia

conceder la acción de amparo constitucional planteada por el subteniente Marcelo Ávila Carrasco. 2.- Devolver el expediente al Juez de origen.-

RESOLUCION No. 1414-2006-RA

SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CASO SIGNADO

CON EL No. 1414-2006-RA

ACCIONANTE: Coronel EMC. Avc. Enrique Cuesta Moscoso

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