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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS – Especialización en Derecho Administrativo
EL IBL EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: UN TEMA SIN UNIFICACIÓN DE POSICIONES1
THE IBL IN THE PENSIONAL TRANSITION SYSTEM: A THEME WITHOUT UNIFICATION OF POSITIONS
Juan Pablo Cruz Mejía2
Resumen
La presente investigación se realizó con el propósito de analizar las posiciones planteadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, con respecto al IBL que se debe tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los servidores públicos en el régimen de transición de la ley 100 de 1993.
Con fundamento en lo anterior, la posición adoptada por el Consejo de Estado consistió en que el IBL para liquidar las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, debía incluir todos los factores salariales devengados sin exclusión alguna; uno de los fundamentos para establecer dicha posición consistió en aplicar el principio de progresividad del conglomerado social y no la regresividad de los derechos, a contrario sensu la posición adoptada por la Corte Constitucional consistió en que el IBL no es sujeto a transición, ya que no estaba estipulado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y los factores que se debían incluir en el IBL debían ser los establecidos en las normas aplicables y los que fueron sujetos a cotización, con fundamento en el principio de solidaridad y sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social.
1 El presente trabajo de investigación es presentado como trabajo de grado de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.
2 Nací en la Ciudad de Bogotá el día 16 de Octubre de 1994, hijo de Blanca Lilia Mejía Castillo y David Aurelio Cruz Sanabria. Curse la primaria en el colegio José Cayetano Vásquez del municipio de Ciénega Boyacá y los primeros grados de secundaria los curse en el colegio Niña maría del municipio de Fresno Tolima; en la Institución educativa Antonio Nariño del municipio de Moniquirá Boyacá finalice mis estudios secundarios.
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La posición de la Corte Constitucional se ha fortalecido con fundamento en la fuerza vinculante de su precedente jurisprudencial, pero que no ha sido acogido por el Consejo de Estado sección segunda, ya que fortalece su posición con fundamento en que es el máximo órgano de la jurisdicción Contencioso administrativa.
Abstract
The present investigation was carried out with the purpose of analyzing the positions proposed by the Council of State and the Constitutional Court, with respect to the IBL that must be taken into account when liquidating the pensions of public servants in the transition regime of the Law 100 of 1993.
Based on the foregoing, the position adopted by the Council of State was that the IBL to liquidate the pensions of the persons sheltered by the transition regime of Law 100 of 1993, had to include all wage factors accrued without exclusion; One of the foundations to establish this position was to apply the principle of progressivity of the social conglomerate and not the regressivity of rights, to the contrary sensu the position adopted by the Constitutional Court was that the IBL is not subject to transition, since it does not it was stipulated in article 36 of law 100 of 1993 and the factors that should be included in the IBL should be those established in the applicable regulations and those that were subject to quotation, based on the principle of solidarity and fiscal sustainability of the system of social security.
The position of the Constitutional Court has been strengthened based on the binding force of its jurisprudential precedent, but it has not been accepted by the Second Section Council of State, since it strengthens its position on the grounds that it is the highest organ of the jurisdiction administrative litigation.
Palabras clave
Ingreso base de Liquidación, Factores salariales, Fuerza Vinculante, Consejo de Estado, Corte Constitucional.
Keywords
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Introducción
El Consejo de estado y la Corte Constitucional, han desarrollado un precedente Jurisprudencial, frente al Ingreso Base de Liquidación (IBL), que se debe tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los servidores públicos en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 establecido en el Articulo 36. Ese desarrollo Jurisprudencial ha generado confusión ya que existe posturas que se oponen entre estos dos máximos Órganos Judiciales, ya que el Consejo de Estado ha establecido que se debe liquidar el monto de la pensión con el (IBL) devengado en el Último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales, y la Corte Constitucional manifestó que el IBL, no estuvo sujeto a transición, por tal motivo estableció que se debe tener en cuenta lo devengado en los últimos diez años de Servicio y aplicar lo señalado en el Artículo 21 de la ley 100 de 1993 con respecto a los factores salariales que deben incluir en el IBL. Como consecuencia de lo anterior no hay claridad frente a qué desarrollo Jurisprudencial se debe aplicar.
De acuerdo al problema planteado, la pregunta que se buscó resolver es la siguiente: ¿Cuáles fueron las razones o Fundamentos que han expuesto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente a la Posición que han Adoptado, con respecto al Ingreso Base de Liquidación (IBL), que se debe tener en cuenta al momento de Liquidar la pensiones de los servidores públicos en el régimen de transición de la ley 100 de 1993?
Por lo tanto para resolver dicha pregunta se empleó el método analítico, que permitió conocer algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y así adoptar una posición comparativa con respecto a las razones y fundamentos que sostienen la posición planteada por estos dos máximos órganos judiciales.
Además se planteó el objetivo general que está encaminado a analizar y establecer en términos generales que posición ha tomado más relevancia, al momento de liquidar las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993.
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Desarrollo y discusión
1. Análisis de la posición planteada por el Consejo de Estado sección segunda, con respecto al IBL en el régimen de transición de la ley 100 de 1993.
El Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda, ha planteado que todos los factores salariales que devengó la persona en el último año de servicios, se deben tener en cuenta como Ingreso base de Liquidación para el reconocimiento de la pensión de las personas cobijadas con el régimen de transición de la ley 100 de 1993, y las normas que benefician a dichas personas se deben aplicar de manera íntegra. La tesis anterior fue planteada por este máximo órgano Judicial en la sentencia proferida el cuatro de Agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila.
El problema jurídico planteado en dicha sentencia, consistió en determinar si el actor era beneficiario del reajuste pensional con todos los factores salariales devengados, y si los factores salariales que no fueron sujetos a cotización se pueden incluir en el IBL, como consecuencia de lo anterior surge la siguiente pregunta, ¿Qué significa la reliquidación pensional?:
La reliquidación de la pensión es un derecho irrenunciable de todo beneficiario que consiste en el reajuste del monto asignado como pensión, en caso que se haya hecho un mal cálculo u omitido algún factor prestacional… (Actualicese, 2017)
Del anterior concepto es importante destacar, que el derecho a la reliquidación pensional, se da por un mal cálculo o porque no se incluyó algún factor prestacional, y el pronunciamiento del Consejo de Estado se dio porque el actor, solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, que no fueron reconocidos por la Caja nacional de previsión social, por lo tanto se pronunció así:
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Los factores salariales subrayados no están incluidos en la ley 33 y 62 de 1985, de las cuales fue beneficiario el actor; con base en lo establecido en la última norma señalada, es importante destacar lo siguiente; “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier
orden, siempre se liquidarán con los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (Congreso de La República de Colombia, 1985). Si las pensiones se deben liquidar con base en los factores que fueron sujetos a cotización, el Consejo de Estado con el pronunciamiento objeto de análisis, cambio lo establecido en dicha norma, ya que establece que para el reconocimiento de las pensiones se debe tener como ingreso base de liquidación todos los factores salariales así no hayan sido sujetos a cotización, además señaló que los factores salariales establecidos en dichas normas no son taxativos sino meramente enunciativos, prevaleciendo la progresividad del conglomerado social y no la regresividad en los Derechos de las personas, como lo explica el máximo órgano judicial de la jurisdicción Contencioso Administrativa en el siguiente aparte de la sentencia objeto de análisis:
De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas (Colombia. Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo, seccion segunda, 2010, pág. 22).
Con fundamento en lo anterior el Consejo de Estado hizo la salvedad de que se debía hacer la deducción correspondiente y no excluirlos del IBL solo con el fundamento de que se podía afectar el erario público.
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lugar. (Colombia. Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo, seccion segunda, 2010, pág. 25)
En resumen y analizado lo anterior, la tesis que adoptó el Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda, se fundamentó en los siguientes puntos; 1) Determinó que el actor era beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, 2) el régimen pensional aplicable era el establecido en la ley 33 y 62 de 1985, 3) las normas que benefician a las personas sujetas al régimen de transición se deben aplicar de manera íntegra, 4) todos los factores salariales devengados, deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación y se debe hacer la deducción a que haya lugar 5) prevalece la protección de los derechos de las personas, sobre el tema económico o de sostenibilidad fiscal.
De lo anterior se puede concluir que el Consejo de Estado, no excluyo el IBL del régimen de transición de la ley 100 de 1993, como si lo hizo la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 como se analizará a continuación.
2. Análisis de la Posición planteada por la Corte Constitucional, con respecto al IBL en el régimen de transición de la ley 100 de 1993.
La posición de la Corte Constitucional ha sido que el IBL no es sujeto a transición y no se debe liquidar con todos los factores salariales devengados, sino los que fueron sujetos a cotización, dicha tesis la fundamenta en el principio de solidaridad y la sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social integral; dichos planteamientos son desarrollados en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que son objeto de análisis en lo atinente al ingreso base de liquidación y factores salariales.
Mediante la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la ley 4 de 1992, que desarrolla el régimen salarial y prestacional de los “empleados públicos, de los miembros
del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”, interpuesta por los Señores Germán Calderón España y Dionisio Enrique Araujo Angulo, la Corte Constitucional declaró en la sentencia C-258 de 2013, inexequibles las siguientes expresiones del artículo en mención:
“…Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.
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Al declarar la Corte Constitucional inexequibles esas expresiones, cambió sustancialmente lo referente al IBL, ya que para las personas cobijadas con el régimen pensional establecido en la norma demandada, ya no “sería con lo devengado en el último año de servicios y por todo concepto”, sino se aplicaría lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, ya que este máximo órgano judicial recuerda la interpretación que se le ha dado a dicha expresión y la cual no comparte con fundamento en el principio de solidaridad como se evidencia a continuación:
La Sala recuerda que las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto” contenidas en el inciso primero y en el parágrafo, respectivamente, del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 han sido interpretadas en el sentido que todos los ingresos que obtiene un beneficiario del régimen especial en el último año de servicios, deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de su Ingreso Base de Liquidación, independientemente de si tienen o no carácter remunerativo o si ellos fueron tenidos en cuenta para determinar las cotizaciones con destino al sistema de pensiones a cargo del antiguo servidor.
(Colombia. Corte Constitucional, 2013, pág. 218)
Al analizar esta interpretación y la inexequibilidad de las expresiones demandadas en la sentencia mencionada; para la Corte constitucional no es razonable liquidar el monto de la pensión con todos los factores salariales devengados, ya que está en contravía de lo que implica el principio de solidaridad, por lo anterior surge la siguiente pregunta, ¿Qué implica el principio de solidaridad en la seguridad social? :
(…)
En efecto, el principio de solidaridad en la seguridad social, (..), tiene dos implicaciones: (i) la obligación de los afiliados al sistema de contribuir a su financiación de acuerdo con sus capacidades, de tal forma que los que más ingresos tienen contribuyan en mayor medida a financiar el sistema y (ii) la obligación del sistema, a su turno, de brindar protección especial a los sectores más pobres y vulnerables, quienes por sus propios medios probablemente no podrían enfrentar las contingencias frente a las que la seguridad social ofrece amparo…
(…) (Colombia. Corte Constitucional, 2013, pág. 219)
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respecto a la segunda implicación, al liquidar la pensión con todos los factores salariales se reconocían pensiones con montos elevados que no contribuían a la protección de las personas más vulnerables.
Lo analizado anteriormente es solo con relación a la posición planteada referente a los factores salariales, Frente a la posición adoptada con respecto al IBL, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
“… la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad. (Colombia. Corte Constitucional, 2013, pág. 220)
Al establecer la posición de que el IBL no es sujeto al régimen de transición de la ley 100 de 1993, acabó con las pensiones elevadas y que afectaban la sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social integral, ya que no es igual el monto de la pensión que se obtiene con lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales, frente a lo devengado en los últimos 10 años, incluyendo solo los factores que están establecidos en la norma y que fueron sujetos a cotización.
En principio lo planteado en la sentencia C-258 de 2013, solo afectaba a las personas cobijadas por el régimen pensional de la ley 4° de 1992; En el año 2015 la Corte Constitucional hizo un nuevo pronunciamiento con respecto al IBL en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y extendió la posición adoptada en la sentencia mencionada para la personas beneficiarias de otros regímenes pensionales, como se expone a continuación:
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años, por lo cual consideró se le estaban violando los derechos fundamentales de Igualdad, Debido Proceso, Seguridad Social y Mínimo Vital.
La demanda se sustentó en una presunta aplicación inadecuada del artículo 36, pues según el demandante su liquidación debería estar basada sobre el 75% del salario devengado en el último año de acuerdo a lo establecido en la Ley 33 de 1985, y no en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, lo que según las pretensiones del demandante iba en contra de los principios de la seguridad social y los derechos que son protegidos por estos. (Caicedo Trochez & Rodriguez Cordoba, 2016, pág. 19)
Para el tema objeto de estudio es importante esta sentencia, porque la Corte Constitucional manifiesta que el precedente jurisprudencial que excluye el IBL del régimen de transición de la ley 100 de 1993 es de obligatorio cumplimiento, si bien es cierto no menciona taxativamente la sentencia C-258 de 2013, esta pertenece a dicho precedente porque excluyo el IBL del régimen de transición para las personas beneficiarias de la ley 4° de 1992.
Con fundamento en lo anterior la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
…la interpretación fijada por la Corte sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición “constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”. (Colombia. Corte Constitucional, 2015, pág. 52)
En el caso objeto de análisis de la sentencia SU-230 de 2015, el actor solicitaba la reliquidación pensional aplicando lo establecido en la ley 33 de 1985, como consecuencia del precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en este caso ya no era aplicable lo referente al IBL, porque la Corte ya había establecido un precedente jurisprudencial que lo excluía, con fundamento en lo anterior existen posiciones contrarias con el Consejo de Estado con respecto al IBL en el régimen de transición de la ley 100 de 1993, que en resumen es lo siguiente:
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Por su parte para el Consejo de Estado, afirma que el Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36) hace alusión a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al ingreso base de liquidación (IBL) que el Régimen anterior consagraba, es decir de conformidad con la Ley 33 de 1985, considerando que en ella no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (Gallego, 2016, pág. 91)
Como se ha expuesto existe un choque de posiciones entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional con respecto al tema objeto de análisis, como consecuencia de lo analizado y del problema presentado entre estos dos máximos órganos judiciales, es importante analizar el principio de Fuerza Vinculante del precedente Jurisprudencial establecido por la Corte constitucional.
3. Análisis del principio de fuerza vinculante del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Analizados los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, con respecto al IBL que se debe tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, es importante analizar la fuerza vinculante de dichos pronunciamientos o precedentes jurisprudenciales; dicho análisis no tiene como objetivo solucionar el problema presentado sobre el tema objeto de debate, ya que el choque de posiciones se seguirá presentando mientras el Consejo de Estado sección segunda manifieste que acoge lo establecido por la Corte Constitucional, sino para conocer qué implicaciones representa.
Con fundamento en lo anterior, es importante establecer si la “ratio dicidendi” de la sentencia de Constitucionalidad C-258 de 2013 que fue objeto de análisis, constituye precedente jurisprudencial, para esto se tiene el siguiente concepto:
…la norma o normas jurídicas de carácter general y abstracto que motivan la decisión de declarar exequible o inexequible una determinada disposición –esto es, la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad–, sí constituyen precedentes judiciales en el derecho colombiano. Ello es así a partir de la sentencia C- 104 de 1993.
(Calderón, 2011, pág. 337)
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cobijadas con el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y que eran beneficiarias de la ley 4° de 1992, ya que el IBL no sería calculado con el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales, sino con lo devengado en los últimos diez años de servicio y con los factores salariales que fueron sujetos a cotización.
Como consecuencia de lo anterior surge la siguiente pregunta ¿el precedente Jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional tiene fuerza vinculante?, si tiene fuerza vinculante con fundamento en lo establecido en la sentencia C-539 de 2011, como se evidencia a continuación:
…la jurisprudencia constitucional ha sostenido y reiterado en múltiples pronunciamientosque todas las autoridades públicas administrativas, en el ejercicio de sus funciones y para la adopción de sus decisiones, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que sus actuaciones se encuentran determinadas por las expresas atribuciones y potestades asignadas constitucional y legalmente, dentro de los límites que establece la Carta Política.
Así mismo, ha sostenido que esta sujeción implica el necesario acatamiento de las decisiones judiciales y del precedente judicial dictado por las Altas Cortes en la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional, por cuanto son los máximos órganos encargados de interpretar y fijar el contenido y alcance de las normas constitucionales y legales, interpretación que se incorpora al entendimiento y aplicación de los preceptos jurídicos. (Colombia. Corte Constitucional, 2011, pág. 28)
Al tener fuerza vinculante el precedente Jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, genera confusión con respecto a que IBL se debe aplicar al momento de liquidar las pensiones de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, ya que estos dos máximos órganos judiciales han tratado el mismo tema en sus pronunciamientos con posiciones opuestas.
Como consecuencia de lo anterior cabe señalar que la sección quinta del Consejo de Estado acoge la posición planteada por la Corte Constitucional en la sentencia de fecha quince (15) de Diciembre de dos mil dieciséis (2016), con numero de Radicado 11001-03-15-000-2016-01334-01(AC), en la cual manifiesta la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial establecido por dicho órgano judicial.
… El carácter vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional
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autorizado de las disposiciones legales desde el punto de vista de su concordancia con los dictados de la Constitución15:
“(…) cuando la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, fija el alcance de una norma a partir de los presupuestos constitucionales o la aplica de un determinado modo a un caso concreto, no está generando jurisprudencia, está fijando doctrina constitucional que, por envolver la interpretación de la Constitución, tiene un carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la República, sin distingo alguno. (Colombia. Consejo de Estado seccion quinta, 2016, pág. 12)
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Estado del Arte
El Objeto de análisis de la presente investigación, es Analizar las razones o fundamentos, que sostienen la Tesis de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, frente al Ingreso base de liquidación (IBL), que se debe tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los servidores públicos en el régimen de transición de la ley 100 de 1993. Cabe señalar, que para entrar en materia sobre cuáles son las posiciones o tesis adoptadas por estos dos máximos órganos Judiciales, se tenga claridad del Concepto de
“Régimen de Transición en materia pensional”, y cuál fue el cambio normativo en dicho tema.
El régimen de Transición ha sido definido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 del 2002, de la Siguiente manera:
“La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo” (Colombia. Corte Constitucional, 2002, pág. 13).
El “Régimen de transición”, desarrolla el principio de favorabilidad, ya que al entrar en vigencia una nueva normatividad en materia pensional, se protege a las personas que están próximas a cumplir con los requisitos para adquirir su derecho a la pensión, es así que en Colombia han existido normas en materia pensional anteriores a la ley 100 de 1993, que también estipulaban el régimen de transición; como lo es la ley 33 de 1985, ya que el régimen pensional anterior a la norma antes señalada, estaba estipulado en la ley 6 de 1945, Articulo 17 Literal b, que establecía los requisitos para acceder a la pensión vitalicia de Jubilación, como se evidencia a continuación:
Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
(…)
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trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión… (Congreso de la República de Colombia, 1945)
Es así que para el año 1945, se establecía como edad de jubilación los (50) años de edad y 20 años de servicio y el Ingreso base de liquidación (IBL) que se debía tener en cuenta para reconocer la pensión, “era el equivalente a las dos terceras partes del promedio de
sueldos o jornales devengados”; lo anterior es el punto de partida para tener una visión de cómo era el desarrollo normativo en materia pensional y con respecto al Ingreso base de liquidación; posteriormente se promulgó el decreto 3135 de 1968, que no hizo modificaciones con respecto a la edad y tiempo de servicio para adquirir la pensión de jubilación, pero que si hizo una modificación con respecto a la cesantías:
“Artículo 33º.- Las pensiones de jubilación, invalidez o de retiro por vejez de los empleados públicos y trabajadores oficiales son compatibles con las cesantías”.
(Congreso de la República de Colombia, 1968)
En la ley 6 de 1945, se establecía que la pensión de Jubilación excluía el auxilio de cesantías, en el decreto 3135 de 1968 se establecía que la pensión de jubilación era compatible con las cesantías, fue una reforma la cual favoreció a las personas que cumplían con los requisitos para adquirir la pensión de jubilación en vigencia del decreto en mención.
Posteriormente se promulgaba la ley 33 de 1985, que en su Artículo 1° estableció lo siguiente:
“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio... (Congreso de La República de Colombia, 1985)”.
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Al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, estableció el régimen de transición aplicable, para no afectar a las personas que estaban próximas a cumplir con los requisitos para adquirir su derecho a la pensión con el régimen anterior:
(…)
Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley (Congreso de La República de Colombia, 1985).
Posteriormente Mediante la ley 4 de 1992 se reguló el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la fuerza pública; para el tema objeto de estudio es importante relacionarla como antecedente legislativo en materia pensional, ya que el Artículo 17 regulaba el Ingreso base de Liquidación, para el reconocimiento de las pensiones de Representantes y Senadores, dicho Artículo sería declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 258 de 2013, la cual va a ser Objeto de análisis:
Artículo 17º.- El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.
Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
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En el Año 1993 se promulgó la ley 100, la cual creo el sistema de seguridad social integral vigente, y dicto otras disposiciones, en su Artículo 36 estipulo el régimen de transición que consiste en:
“Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”…
(…)
Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos
(Congreso de la República de Colombía, 1993).
Como se evidencia en el Artículo antes mencionado, no estipuló taxativamente que el Ingreso base de Liquidación (IBL) estaría sujeto a transición, pero si estableció que las personas que cumplieran con la edad o el tiempo de servicio estipulado en dicho artículo, se regiría con el régimen anterior; tampoco reguló que el Ingreso base de liquidación establecido en el Artículo 21 de la ley 100 de 1993, sería el aplicable para las personas beneficiarias del régimen de transición, como se evidencia en dicho artículo:
Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
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El artículo 36 de la ley 100 de 1993, fue demandado mediante la acción de inconstitucionalidad, por medio de la sentencia C- 168 de 1995 la cual declaró exequible la primera parte, que estipula el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición.
En el año dos mil diez (2010), la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto del 2010, unificó su jurisprudencia con respecto al (IBL), estableciendo que las personas beneficiarias del régimen de transición, se les debía aplicar las normas correspondientes de manera íntegra, como consecuencia de esta interpretación se entiende que el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en la ley 33 de 1985, se debe aplicar a las personas beneficiarias de dicho régimen.
“como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación” (Colombia. Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo, seccion segunda, 2010, pág. 15)
Como se mencionó anteriormente la sentencia C-258 de 2013 declaró inexequible de manera parcial el Artículo 17 de la ley 4° de 1992, manifestando que el (IBL), no integraba el régimen de transición y por tal motivo las pensiones de las personas beneficiarias de la ley en mención, estarían sujetas al IBL establecido en la ley 100 de 1993.
Hasta el pronunciamiento anterior solo se afectaba a las personas beneficiarias del régimen pensional establecido en la ley 4 de 1992, y hasta el 2013 empezaba el choque de posiciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; ya que en el año 2015 la Corte Constitucional profirió un nuevo pronunciamiento mediante la sentencia SU-230 de 2015, en la cual reiteró que el IBL no es sujeto transición, e hizo extensiva dicha posición para todas la personas sujetas al régimen de transición de la ley 100 de 1993 y por ende para estas personas sería aplicable lo establecido en el artículo 21 de la norma en mención, por tal razón se originó el choque de posiciones entre estos dos máximos órganos judiciales, ya que el Consejo de Estado manifestó que se deben aplicar de manera íntegra las normas que benefician a las personas sujetas al régimen de transición.
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Además será analizado el principio de fuerza vinculante del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.
Marco Teórico
El Consejo de Estado en la sentencia del 4 de Agosto de 2010 proferida por la sección segunda, sentó precedente Jurisprudencial con respecto a; si el IBL integraba el régimen de transición de la ley 100 de 1993, en la cual manifestó que si integra dicho régimen; La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sentó su tesis opuesta a la del máximo órgano de la jurisdicción contencioso Administrativa, por consiguiente antes de entrar en materia sobre cuáles son las razones que sentaron la tesis de cada uno de estos máximos órganos judiciales, es importante referirse al significado del ingreso base de liquidación en adelante (IBL) y el desarrollo legislativo de los factores salariales que lo integran en materia pensional de los servidores públicos.
La Corte suprema de Justicia en sentencia de Casación con número de radicado 52320, M.P. Fernando Castillo Cadena, se refirió al Ingreso base de liquidación así:
“Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios” (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2017, pág. 10).
Si bien es cierto no es un concepto preciso y claro de cuál es la definición del IBL en materia pensional, se puede analizar que es un cálculo matemático, que sirve para determinar el monto de la pensión, con base en lo que ha devengado la persona durante determinado tiempo establecido en la ley, que se compone no solo del salario, sino también de determinados factores salariales, como primas, bonificaciones etc. Por tal motivo es importante señalar cual ha sido el cambio normativo con respecto a los factores salariales que sirven para calcular el IBL, partiendo de los señalados en el artículo 3° de la ley 33 de 1985:
“Artículo 3º. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión."
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bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio."
"En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Congreso de La República de Colombia, 1985)
Los factores salariales incluidos en dicha norma fueron modificados Mediante la ley 62 de 1985 artículo 1°:
“Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Congreso de la República de Colombia, 1985)
Con respecto a la modificación antes mencionada se puede señalar, que por medio de la ley 62 de 1985, se incluyeron nuevos factores salariales como lo son; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. Como consecuencia de lo anterior el ingreso base de liquidación sería más alto, ya que entre más factores salariales es mayor el monto de la pensión.
Las primas antes mencionadas ya no serían factores salariales, ya que el decreto 691 de 1994 los suprimió:
ARTICULO. 6º—Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores:
a) La asignación básica mensual;
b) Los gastos de representación;
c) La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario;
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e) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y
f) La bonificación por servicios (Congreso de la República de Colombia, 1994)
Con base en lo anterior surge la siguiente pregunta; ¿el Ingreso base de Liquidación es igual al ingreso base de cotización?, no es igual partiendo del concepto antes dado sobre el (IBL), ya que este se obtiene con base en los salarios y factores salariales de un lapso de tiempo determinado por la ley, como es el caso del artículo 21 de la ley 100 de 1993, que establece que el (IBL) se obtiene de los salarios y rentas de los últimos 10 años de servicio y el Ingreso base de cotización, es el salario más todos los factores salariales que cotiza la persona para pensión, por tal motivo el (IBC) sirve para obtener el promedio del ingreso base de liquidación y así llegar al monto final de la pensión.
Retomando los antecedentes normativos sobre los factores salariales que sirven para calcular el (IBL); El decreto 1158 de 1994 modifico el artículo 6 del decreto 691 de 1994 con respecto a las primas de Antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salario; ya que las volvió a incluir como factores de cotización:
ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:
d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.
(…) (Congreso de la República de Colombia, 1994)
Al hacer el recuento normativo sobre el Ingreso base para liquidar las pensiones de los servidores públicos; este sirvió de fundamento para el pronunciamiento del Consejo de Estado sala de lo contencioso Administrativo sección segunda, de fecha 4 de Agosto de 2010, ya que uno de los puntos de discusión era determinar si los factores salariales establecidos en las leyes 33 y 62 de 1985, eran taxativos o se podían incluir otros factores salariales para constituir el (IBL):
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por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando (Colombia. Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo, seccion segunda, 2010, pág. 26).
Con respecto a la tesis planteada por el Consejo de Estado; que se pueden incluir otros factores salariales para liquidar el monto de la pensión que no habían sido sujetos a cotización, es opuesto a lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, ya que establece que el IBL se promedia con base en los salarios y rentas sobre los cuales se haya cotizado; como consecuencia de ese planteamiento la Corte Constitucional por medio de la sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, acoge lo establecido en el artículo mencionado y además sentó la tesis de que el IBL no es sujeto a transición como se evidencia a continuación:
La Corte Constitucional, en la sentencia N° C-258 del 07 de mayo de 2013, indicó: “… el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36…”
Esa misma Corporación, en la sentencia N° SU-230 del 29 de abril de 2015, señaló: “… la sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en aquél régimen general, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. (UGPP - Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, pág. 9)
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23 Conclusiones
Análisis final del autor frente al problema de investigación planteado. Debe presentarse la síntesis de los hallazgos, reflexiones y posturas desarrolladas a lo largo del estudio. A efectos de garantizar su concreción y especificidad, se recomienda su numeración y la no inclusión de citas.
De lo anterior se puede concluir, que el Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda, sentó precedente jurisprudencial con respecto al IBL que se debe tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, en el cual defendió la tesis que dichas pensiones se debían liquidar con todos los factores salariales devengados, e interpreto que el IBL era sujeto a transición, dicho precedente solo se refirió a las personas a las cuales beneficiaba la ley 33 y 62 de 1985.
La Corte Constitucional en principio estableció precedente Jurisprudencial sobre el tema que fue objeto de análisis, en cual excluyo el IBL del régimen de transición y con respecto a los factores salariales estableció que solo sirven con base para calcular el monto de la pensión, los que fueron sujetos a cotización; lo anterior solo aplicaba para las personas que eran beneficiarias de la ley 4° de 1992.
Ahora bien, la Corte Constitucional hizo extensivo el precedente Jurisprudencial establecido en principio con la sentencia SU-258 de 2015, para todos los beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, ya que con ese pronunciamiento era aplicable lo establecido en el artículo 21 de la ley mencionada en lo referente al IBL y factores salariales que debían incluir para liquidar las pensiones.
Con fundamento en lo anterior se dieron posiciones opuestas sobre un mismo tema, lo cual generó confusión en los órganos judiciales y autoridades administrativas, ya que los precedentes establecidos por el máximo órgano judicial de la jurisdicción Contencioso Administrativa y la Corte Constitucional tienen fuerza vinculante.
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Se evidencio no solo las posiciones contrarias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional con respecto al tema que fue objeto de análisis, sino también el conflicto de posiciones que existe al interior del Consejo de Estado.
También se concluye que el debate generado sobre que IBL se debe tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de las personas cobijadas con el régimen de transición de la ley 100 de 1993 no ha sido resuelto, ya que la sección segunda del Consejo de Estado no ha proferido pronunciamiento alguno que se refiera a la adopción de la posición planteada por la Corte Constitucional.
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